时间：2023-09-15 02:30:38
申请人:
(是公民的写姓名、性别、年龄、职业、住址等,是法人单位的写名称、地址法定代表人的姓名和职务等)
申请人因不服 (何行政机关的何种处理决定)一案,于*年*月*日向你院提起行政诉讼并被你院受理,现申请撤诉.
申请撤诉理由:
以上申请,请予以审查决定.
此致
人民法院
申请人:***(签章)
法定代表人: (签章)
年月日
行政撤诉申请书2
撤诉人：王______，男，_____岁，汉族，农民，住______县______乡______村二组。
委托人：曲______，______律师事务所律师。
王______诉______县______乡人民政府(______)___号文《关于拆除王______违章建筑的处理决定》一案，于_____年_____月_____日诉至你院，现请求撤回起诉，其理由如下：
我与______县______乡人民政府为房屋拆迁纠纷一案，已诉至贵院。经人民法院和委托人反复给我学习、宣传法律知识和《土地管理法》，我终于明白了法律规定精神，认识到了我自己的错误，认为______乡政府对我的处理是正确的`、合法的，故向______县人民法院依法申请撤诉，接受乡人民政府的处罚，请法院准许。
此致
______县人民法院
被申请人：（同上）
原起诉（或上诉）案由：
申请人于Х年Х月Х日向你院起诉ХХ一案。
现因被申请人……（写明原因），现决定撤回起诉。
此致
人民法院
申请人：
论文关键词 第三人 救济 再审
一、第三人撤销之诉与其他救济方式的并存
（一）我国民事诉讼法中第三人的其他救济方式
我国民事诉讼法规定第三人撤销之诉将第三人作为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人来理解，两类第三人基本都有自身的救济途径。有独立请求权第三人对诉讼标的拥有独立的请求权，那么他既可以选择在诉讼中参与进去，在诉讼终结后法律文书生效，他也可以选择另行提起诉讼。无独立请求权第三人，在未被裁判承担民事责任时不符合启动本制度的资格，在其被裁判承担民事责任时，无独立请求权第三人依我国法律规定可以提起上诉，如果是在诉讼终结法律文书生效后才发现才会启动本诉讼制度。这种情形出现的概率也较低，无独立请求权第三人如果未参加诉讼，还被作为民事责任承担主体，其可以主张缺席审判的事由提起再审进行救济。 所以，第三人存在第三人撤销之诉之外的救济方式。在第三人撤销之诉已经进入我国民事诉讼法的现状下，有必要区分第三人撤销之诉与再审之诉、案外人异议之诉等制度之间的关系，使得当事人撤销之诉的定位更加明晰。
（二）多种救济方式的启动顺序应通过司法解释的形式明确
第三人撤销之诉是再审的一种特殊类型，是立法对第三人通过再审救济自身权益的明确化。但是，在目前我国的民事诉讼法中，再审是对生效判决符合《民事诉讼法》第200条中十三项再审事由时进行一种事后救济性诉讼。前诉讼在存在错误的情况下，通过再审之诉也可以进行救济，但是为了避免第三人撤销之诉与再审之诉的冲突，在同一时间内二者不能同时进行，如果第三人选择通过第三人撤销之诉的形式进行救济，之后第三人撤销之诉的判决已经替代了前诉讼的判决。此时，第三人想通过事后救济程序进行救济应通过申请再审的形式进行。关于第三人撤销之诉与再审的启动顺序与相互之间的关系应通过司法解释的形式明确为：第三人在符合我国《民事诉讼法》第56条第三款的情形时可以选择适用审判监督程序或者第三人撤销之诉程序，选择适用第三人撤销之诉程序后如符合《民事诉讼法》第200条的规定可以申请启动审判监督程序。
其次，第三人撤销之诉制度与案外人异议制度之间的启动顺序。案外人异议制度是指民事诉讼案件进行到执行阶段时，案外人对执行的标的存在异议，提出异议后被驳回，案外人认为存在与原判决、裁定无关的异议，提起的异议之诉。这一诉讼在性质上来说是一种普通诉讼。与之相比，第三人撤销之诉中的第三人也存在一定的“异议”，不过这一“异议”正是针对原诉讼的判决裁定的，所以第三人撤销之诉和案外人异议之诉所救济的类型是一种互补关系，二者在启动顺序上不存在冲突。
二、第三人撤销之诉制度应明确为再审的特殊类型
第三人撤销之诉与再审之诉同为事后对前诉生效法律文书的事后救济，在审判监督程序一章中应把第三人撤销之诉作为其特殊类型，这样的结构设计有利于对第三人撤销之诉与再审之诉之间的关系作出相应的规定。
第三人撤销之诉是一种事后的救济性程序，赋予了第三人事后救济的权利，但作为事后的救济程序与再审的关系是无法避免的问题。关于第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理中的各类问题都面临与再审的衔接问题，需要法律条文进行明确的规定予以明确第三人撤销之诉制度的判决效力问题、适用程序的问题、审理法院等具体审理问题。
将第三人撤销之诉归为再审之诉的特殊形式主要是因为这样的立法设计可以将第三人撤销之诉限制为程序保障机制，避免对既判力形成冲击。第三人应参加前诉讼而未参加，而且是由于自身以外的原因，这是第三人程序权利的被侵犯，出于对其程序权利的保护赋予其事后救济的机会。法国的第三人撤销之诉只要求第三人未参加前诉讼且权益被前诉讼涉及即可，这是对第三人实体权利的彻底保护，但这会冲击既判力，法国的民事诉讼立法处于实体权利保护的目的在这二者之间做出了立法的选择。我国的民事诉讼法构架并不适宜作出这样的立法，再审之诉制度经过立法的多次修改限定在固定的范围内进行，将第三人撤销之诉同样限定为一种再审之诉，但是考虑到其特有的个性将其作为特殊类型对待。
三、第三人撤销之诉的判决与既存判决的关系
（一）比较法国民事诉讼法和我国台湾的确民事诉讼法相关规定
法国民事诉讼法对此做出了规定，前诉讼的判决在其当事人之间仍然发生效力。我国台湾地区民事诉讼法也有类似规定：第三人撤销之诉的判决如果变更了原判决，原判决于原当事人之间不失其效力，但必须合一确定者不在此限。但是，在我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第42条规定：“撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及再审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”是以撤销判决消灭原生效判决的效力为原则的。 就上文的司法解释可以看出，撤销判决会消灭原判决的效力。这一解释是在第三人撤销之诉制度进入我国之前针对再审制度的规定。再审制度是对既定裁判的全面否定，从而达到彻底解决纠纷的目的。但是在第三人撤销之诉中存在针对前诉法律文书的部分错误的提出的情形，对于不存在错误的部分或者说提起第三人撤销之诉的第三人未进行质疑的部分，从处分原则的角度考虑，在并未申请质疑原判决的情况下，经审理的判决就此失效。这样对前诉讼当事人的权益也是一种侵害，对于原判决只需就对第三人有损的错误部分进行修正即可，前诉讼当事人之间的权利义务关系无需进行改变。因为，前诉讼当事人并未对生效法律文书提起再审，第三人针对损害其权益的部分进行了质疑。在错误部分得到纠正后，在否定其他部分的效力也不会起到保护第三人的效果，对于前诉讼当事人也是一种侵害。
（二）前诉判决未涉及第三人部分内容及效力应予以保留
司法权对进入诉讼的当事人的权利义务关系进行裁判，但是应以当事人的请求为启动前提，这也是处分原则的应有之意。我国民事诉讼立法虽无判决相对性之类的规定，但是对于第三人撤销之诉的情形中，却不得不直面这一问题，前诉讼当事人之间的权利义务关系未涉及第三人权益的部分应当保留其效力。前诉讼当事人并非第三人撤销之诉的启动主体，第三人撤销之诉对前诉讼作出的法律文书进行审查也并非其意愿。前诉讼法律文书的错误更多的是人民法院的责任，当事人并无较大过错，而且未涉及第三人合法权益的部分是对前诉讼当事人的权利义务关系的裁判，对二者之间已经起到了定纷止争的结果，将其保留效力是有意义的，不过对于恶意诈害诉讼的当事人则另当别论。个人认为可以采用折中的方法，对于这一部分内容，第三人撤销之诉进行裁判时保留其内容但以新的法律文书的形式进行宣告裁判，但对于有证据证明前诉讼当事人系以诉讼的方式侵害第三人合法权益的，因其权利义务关系未认定清楚的可能性较大，应予以重新进行审理作出新的裁判结果。
四、相关制度的配套完善
（一）诉讼告知制度
第三人的权益的判决、裁定、调解书等法律文书发生法律效力后受到损害，第三人在权益受到损害后通过撤销之诉进行救济与我国民事诉讼法诉讼中的第三人制度并不能衔接起来。我国原有的关于有独立请求权第三人和无独立请求权第三人的规定与第三人提起撤销之诉时需证明“不能归责于自身的原因”无法前后呼应。我国民事诉讼法有必要仿照我国台湾地区立法规定人民法院有义务对其进行诉讼告知，以配套第三人撤销之诉制度。将这一内容明确为人民法院的义务，以完善人民法院诉讼告知的规定。如果人民法院在第三人主体为参加诉讼的情况下裁决了其权益，又向其送达法律文书则构成缺席审判。在人民法院未向第三人主体送达的情形下，就构成了第三人撤销之诉提起的主体要件的要求。之所以需要设置这样的告知制度，是因为在某些案件之中，审理的人们法院未发觉第三人的存在或者虽然意识到第三人这一主体但是未认识到其利害关系的程度，这时第三人事后如果想要通过第三人撤销之诉制度进行救济，可以以法院未向其告知诉讼结果为由证明自己未参加诉讼是因为不能归责于自身的原因。
诉讼告知制度不是对当事人之外第三人的发现，只是针对法律文书的送达的一种要求。人民法院在审理完一个民事诉讼案件后作出了相应的法律文书，对其能够知晓的当事人、利害关系人进行法律文书的送达。设置了诉讼告知制度，如果第三人没有收到前诉讼的法律文书，在其事后提起第三人撤销之诉时证明自己是否是应参加而因为自身之外的原因未参加前诉讼程序的证明衔接起来。
（二）恶意诉讼规制制度
针对第三人滥用第三人撤销之诉诉权的情形法国和我国台湾地区也存在相应的制裁措施。 第三人如果恶意的提起第三人撤销之诉，人民法院在审理时查明前诉讼法律文书没有损害第三人合法权益，而且第三人是出于主观的恶意目的提起本诉讼的，这一情形应通过罚款和严重情节予以拘留的惩罚进行惩戒。对于第三人的主观恶意目的，可以由前诉讼当事人举证证明第三人是否存在这一目的。前诉讼当事人至少应证明第三人知晓前诉讼故意不予参加、第三人的合法权益未受到损害、第三人明确知晓前诉讼的权利义务关系不会涉及自身权益等几个方面。
第三人撤销之诉作为一种新设置的第三人事后救济程序，对比再审制度具有一定的随意性。需要设置针对恶意提起本制度的第三人进行惩罚的制度规定， 随着本次民事诉讼法修改对恶意诉讼规制的相关规定的补充，可以将此类恶意诉讼明确进行规制，也有利于本制度的有序进行。
行政裁定书属于诉讼法律文书的一种，它是指人民法院依照我国行政诉讼法规定的程序，在审理行政案件过程中，为解决有关诉讼的程序问题而依法作出的书面处理决定。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见(试行)第71条规定，裁定适用于下列范围：不予受理；
驳回；
诉期期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；
财产保全和先予执行；
准许或者不准许撤诉；
中止或者终结诉讼；
补正判决书中的笔误；
中止或者终结执行；
其他需要裁定的事项。
二、格式、内容及写作方法
(一)驳回的行政裁定书1.首部
依次写明文书标题、编号、诉讼当事人及其他诉讼参加人的基本情况，以及案件由来和审理经过。
案件由来和审理经过，一般可表述为：“原告×××不服××××(行政机关名称)××××年×月×日×××字第××号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为),向本院提讼。本院于××××年×月×日受理后，依法组成合议庭，公开(或不公开)开庭审理了本案。”
2.正文
在简述原告事由之后，写明人民法院驳回的理由，引用驳回的法律条款，裁定结果可表述为：“驳回原告×××的。”
3.尾部
写明诉讼费用的负担，告知上诉事项，合议庭成员署名，裁定日期，书记员署名，加盖印章等。(二)不予受理行政裁定书
1.首部
依次写明文书的标题、字号和人的姓名或名称等基本情况。有委托人的写明委托人的姓名、所在单位等基本情况。由于此种裁定是在没有立案受理的情况下作出的，因而其文书应另编字号，不要使用立案编号的同一序列。同时，由于未被受理，人不具备受案的原告资格，因此，不能在裁定书中写上“原告”字样，当然也不必列写被告，更无须通知“被告”应诉。
2.正文
(1)人的事由。可表述为：“××××年×月×日，本院收到×××状，……(概括写明的事由)”
(2)人民法院不予受理的理由。可表述为：“经审查，本院认为，……(写明不予受理的理由)依照……(写明引用的法律条款)的规定，裁定如下”。
(3)裁定结果。表述为：“对×××的，本院不予受理。”
3.尾部
告知上诉事项，可表述为：“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起10日内，向本院递交上诉状，上诉于××××人民法院。“再由合议庭成员署名，写明裁定日期，书记员署名等。
不予受理的行政裁定书只需送达人。
(三)停止执行具体行政行为或者驳回停止执行的申请行政
裁定书
1.首部
依次写明文书标题、编号和诉讼当事人、诉讼人等的基本情况。
2.正文
(1)案件由来和申请事项。可表述为：“原告×××不服××××(行政机关名称)××××年×月×日×××字第××号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为)，向本院提讼，本院已于××××年×月×日依法受理。现原告以……(写明申请停止执行具体行政行为的理由)为由，向本院申请停止执行……(写明申请停止执行具体行政行为的名称)”
(2)人民法院认为应当停止执行或者驳回停止执行申请的理由，引用相应的法律条款。
(3)裁定结果。可分两种情况表述：
①停止执行的,写成：“在本案诉讼期间,停止……(写明停止执行具体行政行为的名称)”
②驳回申请的,写成： “驳回原告×××停止执行(具体行政行为的名称)的申请。”
3.尾部
告知提请复议权，表述为：“如不服本裁定，可以向本院申请复议一次，复议基本不停止本裁定的执行。”
最后是合议庭成员署名，写明裁定日期，书记员署名等，且加盖印章。
(四)准许或者不准许撤诉行政裁定书
1.首部
依次写明文书标题、编号、诉讼当事人等基本情况。
2.正文
(1)案件由来、撤诉请求和撤诉理由。表述为：“原告×××不服××××(行政机关名称)××××年×月×日×××字第××号处罚决定(复议决定或其他具体行政行为)，向本院提讼，本院已依法受理。在审理过程中，原告×××……(简要写明原告提出的撤诉请求和撤诉理由)”
(2)人民法院认为应准许撤诉或不准许撤诉的理由，引用据以作出裁定的法律条款。
(3)裁定结果。根据不同的理由分为两种：
①准许撤诉的，写成：“准许原告×××撤回。”②不准许撤诉的，写成：“不准许原告×××撤诉，本案继续审理。”
3.尾部
准许原告撤诉的，写明诉讼费用由谁承担，或者双方分担；不准许撤诉的，此项不写。
最后为合议庭成员署名，写明裁定日期，书记员署名，加盖印章。
(五)发回重审行政裁定书
1.首部
(1)文书标题、编号、诉讼当事人、上诉人、被上诉人、第三人等基本情况。
(2)案件由来和审判经过。可表述为：“上诉人×××因……(写明案由)一案，不服××××人民法院(××××)×行政初字第××号行政判决，向本院提起上诉。本院于××××年×月×日受理后，依法组成合议庭，公开(或不公开)开庭审理了本案(未开庭的，写成“本院依法组成合议庭，审理了本案)。”
2.正文
(1)发回重审理由。写明原审判决属于认定事实不清，证据不足还是违反法定程序可能影响案件正确判断的几种情形中哪一种或哪几种。
(2)发回重审的法条引用。
(3)裁定结果。可表述为：“
一、撤销××××人民法院(××××)×行初字第××号行政判决；
二、发回××××人民法院重审。”
3.尾部
由合议庭成员署名，写明裁定日期，书记员署名等，且加盖印章。
(六)维持或撤销第一审裁定行政裁定书
1.首部
(1)文书标题、编号和诉讼当事人基本情况。其中，不服不予受理裁定的上诉案件，只列写上诉人(即原人)，不写被上诉人；不服驳回裁定的上诉案件，则要分项列写上诉人和被上诉人。
(2)案件由来和审理经过。可表述为：“上诉人×××不服××××人民法院(××××)×行×字第××号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。”
2.正文
(1)裁定理由。通过对上诉人提起的行政诉讼是否符合法定条件，上诉理由是否成立，原裁定是否正确等进行分析，阐明二审法院的明确观点，为裁定结果的提出打下基础。
(2)根据裁定理由引用相关法条。
(3)裁定结果。
①维持原裁定的，写成：“驳回上诉，维持原裁定。”
②撤销原裁定，应予立案受理或者发回重审的，写成： “
一、撤销××××人民法院(××××)×行×字第××号行政裁定；
二、指令××××人民法院立案受理(或发回××××人民法院重新审理)。”
3.尾部
写明“本裁定为终审裁定”。由合议庭成员署名，再写裁定日期、书记员署名等，且加盖印章。
三、注意事项
写作行政裁定书时，应在法律明确规定的行政裁定适用的范围内，根据不同的内容，采取不同的表述方法，确保内容准确，形式规范，行文流畅。
不同的行政裁定书，由于其所处的行政诉讼的阶段不同，在裁定书的尾部所告知的权利亦明显不同。如，对不予受理行政裁定书、驳回的行政裁定书不服的，当事人有依法上诉的权利；而对停止执行具体行政行为或者驳回停止执行的申请行政裁定书不服的，当事人只有向本院申请复议的权利；对第二审发回重审行政裁定书不服，既无规定上诉权，也无规定复议请求权；而第二审维持或撤销一审裁定行政裁定书则须写明“本裁定为终审裁定”。
[内容提要] 关于修改《中华人民共和国民事诉讼法》的决定，增加了第三人撤销之诉，以维护案外人民事权益的规定。新增加的规定和修改前关于案外人权利救济的已有规定（申请再审制度和执行异议之诉）共同构成民事诉讼案外人权利救济制度。本文试通过对案外人权利救济制度作相应的比较，以期在审判实务中更好的运用第三人撤销之诉，认识进一步明确和完善第三人撤销之诉的诸多程序事项的必要性。
[关健词] 第三人撤销之诉；案外人权利救济；严格适用
一、第三人撤销之诉是与诚实信用原则相辅相成，有效遏制虚假诉讼的新型权利救济制度。
司法实践中，虚假诉讼、恶意诉讼、冒名诉讼等侵害他人合法权益的违法诉讼现象或多或少地存在于各地、各级人民法院的审判活动中。这种行为既对案外第三人的合法权益造成了很大的侵害，又对人民法院的司法公信力造成了很大的破坏。实践中主要发生的侵害第三人权益的案件是侵害物权案件和侵害债权案件两类。比较典型的是，他人通过虚假诉讼，使得法院判决认可本不属于请求人的特定财产的所有权。当该判决得以执行，作为真正权利人的案外第三人的权利将受到侵害。想要避免这种侵害的发生就需要设置必要的案外第三人的权利救济制度，有必要赋予该第三人在必要的范围内撤销他人之间确定判决的权利。通过第三人撤销判决之诉，撤销虚假诉讼的判决，维护案外第三人的合法权利。
二、我国案外人救济制度演进
案外人权利救济制度主要有以下几个立法模式：一是案外人申请再审制度，通过对生效裁判启动再审程序救济案外人权益；二是以法国和我国台湾地区为代表的第三人撤销之诉制度，即由案外人请求撤销生效裁判中与其权益相关的部分获得救济；三是以德国和日本为代表的案外人另行制度，即由案外人以原审当事人为被告另行主张权益，获得新的判决得到救济。
我国《民事诉讼法》通过历次修改，形成了多格局并存的案外人权利救济制度。
1、从1982年《民事诉讼法》（试行）到1991年颁布正式的《民事诉讼法》，虽然关于案外人权利救济问题并非立法关注的热点，但在内容上均有涉及，两部法律均规定了第三人制度和在执行阶段允许案外人提出异议。2、20__年针对“执行难”和“再审难”对《民事诉讼法》进行了第一次修改，与案外人权利救济相关，修法在进一步完善案外人异议的相关审查程序的同时，就案外人对于审查结果不服的救济措施进行了规定。3、20__年对《民事诉讼法》再次修改时，对于案外人的权利救济，仅有第三人制度和在执行阶段对执行异议裁定不服可按审判监督程序处理或提起执行异议之诉，仍然不能解决案外人非因自己的原因未能以第三人地位参加诉讼情况下的权利救济。增加第三人撤销之诉，即《关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》第10条规定：“第五十六条增加一款，作为第三款，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。”
以上关于案外人权利救济的立法规定，综合体现在20__年修改后的《民事诉讼法》中，形成了我国民事诉讼案外人权利救济制度。
三、我国民事诉讼中案外人权利救济制度之比较
现行《民事诉讼法》上对案外第三人权益受到侵害时的救济制度主要有再审制度和案外人执行异议之诉制度，第三人撤销之诉是与这两种制度相区别的对案外第三人权益进行救济的新型制度。
（一） 与案外人申请再审的区别
结合我国立法现状，案外人申请再审与第三人撤销之诉在以下几方面有显著不同：再审是依据审判监督程序纠正已经发生法律效力的判决、裁定和调解书的制度。我国《民事诉讼法》上规定的再审提起主体除法院自身外，原则上是限定于前诉生效裁判的当事人，并没有赋予案外第三人直接向法院申请再审的权利。唯一赋予案外人申请再审权利的是《民事诉讼法》第二百二十七条。依据该条规定，在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。尽管该条赋予了案外第三人申请再审的权利，但是该权利的行使是以案件进入执行程序和提起执行异议为前提条件的。如果案件没有进入执行程序，那第三人就无法纠正生效裁判的错误，侵害其合法权益的生效文书就将继续存在。除提起主体不同外，第三人撤销之诉与再审的区别还表现在提起事由不同。再审的提起事由于《民事诉讼法》第二百条中被详细列举，总计十三种情形，这些情形既包括实体方面的错误也包括程序方面的错误。而第三人撤销之诉的提起事由是第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容有错误损害其民事权益的情形，这种情形仅限于实体方面的错误而不包括程序方面的错误。
（二）与案外人执行异议之诉的区别
案外人执行异议之诉是案外人以执行债权人为被告（原则上）向法院提起的要求法院作出不得强制执行或撤销执行程序判决的诉讼，其目的是阻止或撤销执行机构对执行标的的执行。与第三人撤销之诉的区别表现在：
1、适用阶段不同。案外人执行异议之诉仅适用于执行阶段，如果诉讼结果是损坏第三人权益的确认判决或者形成判决而非给付判决，或者虽然是给付判决，案件基于当事人的自愿履行而没有进入执行程序，第三人的利益可能因判决或因案件不进入强制执行而诉求无门。而第三人撤销之诉的适用则无此限制。
2、第三人撤销诉讼是一种事后程序，而案外人执行异议之诉是一种事前程序。因为案外人执行异议之诉的提起不存在参加他人诉讼的前提，是一种元诉讼。案外人执行异议之诉是直接针对他人对自己实体权利的争议而提起的，而非针对他人之间的裁判或调解书。
四、案外人多渠道权利救济制度存在的问题
（一） 案外人权利救济途径重置的弊端
多种救济途径并存，自然对于权利遭受损害的案外人十分有利，可以根据具体情况自由选择程序，获得救济。但是，案外人权利救济途径重置的弊端是显而易见的。其一，浪费司法资源。如果案外人既提起第三人撤销之诉，又申请再审，且在其没能达到预期目标的情况下，待执行阶段再提出执行异议进而要求按照审判监督程序处理，在立法并未作出禁止性规定的情况下，相关
机关是否均应受理。拒绝受理是剥夺其法律规定的程序救济权，受理则显然造成司法资源的极大浪费。其二，增加了当事人的诉累，甚至助长缠讼心理。其三，不利于原审当事人权利的实现。
（二）具体程序事项规定不明，司法适用不统一
1.第三人撤销之诉的被告及诉讼程序规定不明。第三人撤销之诉中，提起撤销之诉的案外人是原告，但是应该列谁为被告新法并没有明确规定，是已生效法律文书的双方当事人、抑或与其有利害关系的其中一方当事人？如果只列与其有利害关系的一方当事人为被告，那么另一方当事人是否应继续参加撤销之诉?新法对于第三人撤销之诉的审理程序也没有作出明确的规定，是应该适用特殊程序审理，还是一般诉讼程序审理？如果适用一般诉讼程序是应适用两审终审，或是一审终审？这些问题都是司法实践中亟需解决的问题。
2.对于已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，权利人申请执行，案外人提起撤销之诉时，法院应如何处理之规定不明。如果案外人对已生效的判决、裁定、调解书提讼的同时权利人又向法院申请执行已生效的裁判，那么法院此时应如何处理?如果中止原判决的执行，而优先审理第三人撤销之诉，显然会造成对申请执行的权利人利益保护滞后，即使经法院审理后认为诉讼请求不成立而驳回，也可能会导致权利人申请执行的财产减少或灭失。相反，如果案外人提起撤销之诉不影响执行程序的正常进行，待撤销之诉结案时，即使案外人的请求得到支持，其权利也已经受到损害，甚至造成无法挽回的后果。
（二） 容易造成案外人滥用权利救济制度
与案外人权利救济途径重置相关，案外人更多的程序救济选择机会，在便于案外人实现自身权利救济的同时，也为出于不良动机的案外人通过拖延诉讼等手段损害他人权利实现提供了方便。更何况第三人撤销之诉规定案外人“可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提讼”，这里的“知道或应当知道”该如何界定，难有明确的客观标准予以判断，在实践中不可避免的会使案外人故意拖延诉讼以损害他人合法利益有了“可乘之机”。
五、第三人撤销之诉是更适宜我国民事诉讼的案外人权利救济制度
通过以上比较及对存在的问题进行分析，发现第三人撤销之诉有优于其他案外人权利救济制度的优势，是更为适合我国的立法模式。
（一）第三人撤销之诉有利于尽量减少对于生效裁判稳定性的冲击。
案外人未参加原审诉讼，其诉讼请求未经审理，而再审是原审程序的重开与续行，是建筑在已对诉讼标的进行审理基础之上的特别救济程序，单纯通过赋予案外人申请再审权利解决案外人权利救济问题，必然遇到程序障碍，如在原审裁判系二审裁判情况下，直接判决驳回案外人诉讼请求或者直接撤销二审裁判是否妥当，如何保障案外人的上诉权，案外人是否需要一并遵循再审期间。而通过建立第三人撤销之诉，区分因案外人与因当事人申请再审而启动的审理程序，规定不同的程序规则，有利于更为周全地保障案外人的程序权利。
（二）可以适度分流案外人向上级法院申请再审带来的审判压力
六、进一步完善第三人撤销之诉
综合考察案外人权利救济制度的全部内容，仍然存在着诸多问题和不足。进一步完善案外人权利救济制度，笔者认为针对现行民事案外人权利救济制度中存在的问题，应构建以第三人撤销之诉为主导的案外人权利救济制度，进一步明确和完善第三人撤销之诉诸多程序事项是亟待解决的司法问题，在目前各项程序性问题尚不明确的情况下应严格适用该制度。
司法实践中，考虑到生效法律文书一般不宜轻易更改以及法律的稳定性，我们必须要高度重视该新设制度对生效裁判稳定性可能带来的冲击和重大影响，慎重把握撤销之诉的适用条件和审理程序。将撤销之诉回归其原本之意，让撤销之诉主要行撤销之实。其中关于立案准入是采取形式审查还是实质审查关系着法院生效裁判的效力和社会关系的稳定性以及法院的司法公信力。如果采取形式审查标准势必造成大量第三人撤销之诉案件的涌入，对既有生效裁判的权威和社会关系的稳定造成很大的破坏。因此，第一、应当严格把握第三人撤销之诉的准入条件，要进行相应的实体审查，必要时可以进行相应的调查取证。第二，对于第三人撤销之诉的适用应遵循穷尽其他救济的原则。只有在第三人参加之诉、第三人执行异议制度和再审制度无法适用时才可以提起第三人撤销之诉。第三人撤销之诉是不同于普通诉讼程序的特别程序，对第三人撤销之诉的立案审查、条件、主体、适用程序、裁判效力等各方面都应严格适用。
注释：
1、张卫平，"第三人撤销判决制度的分析与评估"，载20__年第5期《比较法研究》，第11页。
2、扈纪华，"关于案外第三人权益保护的民事诉讼制度"，载20__年第3辑《审判研究》，第2-3页。
3、张卫平，"中国第三人撤销之诉的制度构成与适用"，载2013年第1期《中外法学》，第176-177页。
4、崔西彬，"论第三人撤销之诉的法律适用"，载中国法院网，/article/detail/2013/01/id/813658.shtml，2013年3月31日访问。
〔关键词〕 第三人撤销诉讼，立法目的，立法模式，原告资格，具体程序，滥用撤销权
〔中图分类号〕D925.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2013）02-0117-05
新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称2012民诉法）已于2013年1月1日起实施。该法借鉴法国和我国台湾地区的立法经验，在第56条增设了第三人撤销诉讼的规定，但在立法宜粗不宜细思想的主导下，有关第三人撤销诉讼的规定在立法目的、立法模式、原告适格范围、具体程序设计及权利救济等方面仍然存在着诸多不足，亟需进一步厘清与完善。
一、修正第三人撤销诉讼的立法目的
立法目的反映立法的价值取向，决定立法的法律效果和社会效果，影响具体规定的设计。2012民诉法新增第三人撤销诉讼规定，从对原告资格设定的种种限制条件到各种程序上的要求看，明显是将将其立法目的定位于规制恶意诉讼，这一立法目的与第三人撤销诉讼制度有内在冲突。诚然，面对恶意诉讼侵害第三人权利的行为日益增多的局面，民诉法通过第三人撤销诉讼制度规制恶意诉讼有其合理性，但笔者以为，相较于权利损害的事前预防与事后救济而言，第三人撤销诉讼的设置更符合“无救济既无权利”的事后救济要求，2012民诉法将规制恶意诉讼作为第三人撤销诉讼设置之目的，有本末倒置之嫌。
第三人撤销诉讼之立法目的是为第三人基本程序权利的保障提供事后救济。规制恶意诉讼，应当以事前预防为主、事后救济为辅，而非过度依赖事后救济。恶意诉讼的事前防范，一般表现为法院对诉讼成立要件、程序要件进行审查及赋予被告妨诉抗辩权等。如法国对采用不正当手段进行诉讼者处以100法郎到10000法郎的民事罚款 〔1 〕 （P562 ）；美国要求律师所提出的诉辩文书或申请应具有充分根据并善意行事，否则法院查明有违反规定的行为时应当进行制裁，美国诉辩程序中的具体措施，为防范一方利用诉讼诈害对方当事人提供了切实的程序保障。〔2 〕 而就事后救济而言，法国规定的第三人取消判决异议程序，仅“是一种可以使第三人在判决宣告之后为阻止判决对其造成损害而采取行动的补救性方法” 〔3 〕 （P1285 ）；我国台湾地区第三人撤销诉讼之立法目的也在于“保障受判决效力所及之第三人之程序权益” 〔4 〕 （P68 ）而非仅为规制恶意诉讼。域外立法目的的合理性就在于坚持事前预防避免恶意诉讼发生，对于未获程序保障之权利减损，才可赋予第三人提起撤销诉讼的权利予以救济，并在维护裁判安定性和第三人权益保护之间寻求平衡点，实现权利保护制度设计的系统与精当。因此，我国第三人撤销诉讼之立法目的也应认定为“为第三人基本程序权利的保障提供事后救济”，而非仅为规制恶意诉讼。至于对恶意诉讼的规制应依靠事前预防制度的完善。
二、科学选择第三人撤销诉讼的立法模式
（一）将第三人撤销诉讼纳入普通诉讼程序的立法模式明显有违诉讼法理的要求。2012民诉法将第三人撤销诉讼置于“第一编总则-第五章诉讼参与人-第一节当事人”的第三人部分，其实质是将第三人撤销诉讼视为普通诉讼程序之一部分。但事实上第三人撤销诉讼是一项通过变更或者撤销具有既判力的生效裁判而对第三人程序权利予以救济的制度，将其纳入普通程序并以此为基础设计配套规定，有违程序维持之基本法理和“一事不再理”之基本原则，也给第三人撤销诉讼的程序运行带来诸多不便。
（二）第三人撤销诉讼应当选择再审立法模式。第三人撤销诉讼旨在通过改变或者撤销原判决、裁定和调解书而对第三人的程序权利减损给予事后救济，这涉及到裁判既判力的维持和既定法律关系的变更，本质上应当属于对存有瑕疵的生效裁判重新审查的事后救济程序，属于特殊救济程序。而从世界各国立法例来看，第三人权益救济的立法模式主要为再审模式和非常上诉模式。再审模式以日本为代表，在日本，“对于欺诈第三人之判决，第三人可以提起再审之诉” 〔5 〕 （P670 ）；非常上诉模式以法国为代表，法国民事诉讼法在“第十六编上诉途径-第三副编非常上诉途径”中规定了第三人取消判决异议程序；我国台湾地区立法也将第三人撤销之诉置于再审程序当中。2012民诉法将其置于普通程序中予以规定，不符合其特殊程序性要求，鉴于此，应选择再审模式，将第三人撤销诉讼归入再审程序。
三、重新界定第三人撤销诉讼的原告资格
（一）民诉法关于第三人撤销诉讼原告资格的规定存在突出问题。依据2012民诉法第56条的规定，第三人撤销诉讼的适格原告为有独立请求权和无独立请求权第三人，但笔者对此持有异议。第一，有独立请求权第三人非第三人撤销诉讼之适格原告。有独立请求权第三人于本诉的诉讼标的有部分或全部的请求权，若其参加诉讼，程序权已得到保障，则不存在第三人撤销诉讼；若其不参加诉讼，无论是否存在不可归责于己之责任，有独立请求权第三人均有权于本诉裁判对其产生权利影响时单独并以一般诉讼程序维护其权利，因此，有独立请求权第三人并非第三人撤销诉讼之适格原告。第二，无独立请求权第三人并非第三人撤销诉讼之适格原告。对于“权利享有型”的无独立请求权第三人，无论其有无申请参加或者被通知参加本诉，若本诉裁判或调解书有侵害其权利之虞，均可于诉讼结束后以适格原告身份独立提起民事诉讼以维护其权利，故非第三人撤销诉讼之适格原告。对于“义务承担型”的无独立请求权第三人，其诉讼地位实质上相当于被告，法院依职权或依申请通知其参诉，若其参加，则为当事人，认为自身权益受损，可直接上诉，若接到法院传票传唤后不参诉，则法院可依法缺席判决，对于该判决，其有权上诉，也有权在裁判生效后申请再审。因此，除非是法院未尽任何通知义务而直接裁判要求其承担责任，否则“义务承担型”的无独立请求权第三人亦非第三人撤销诉讼之适格原告。对于“诉讼参加型”的无独立请求权第三人，若其参加诉讼，裁判即对其产生参加效力，“如果法院通知其参加诉讼或被一方当事人为诉讼告知后仍不参加的，仍产生参加效力” 〔6 〕 （P215 ），此时该无独立请求权第三人已获程序保障，自无提起第三人撤销诉讼之原告资格，但若其非因归责于己之原因未参诉，则裁判不应对其产生参加效力，故亦无提起第三人撤销诉讼之必要。
（二）第三人撤销诉讼原告适格范围的重新界定。将第三人撤销诉讼视为普通诉讼程序，实质上限制了第三人撤销诉讼的原告范围，混淆了诉讼参加的第三人与诉讼裁判既判力扩张于第三人这两个概念，从而可能导致第三人撤销诉讼在实践中缺乏可适用性。
笔者认为，第三人撤销诉讼之原告适格应基于既判力主观范围之扩张，应“保障受判决效力扩张所及第三人之权益，允许该第三人于保护其权益之必要范围内请求撤销原确定判决” 〔7 〕 （P9-30 ）。当然，由于社会生活的多样化、复杂化，对于第三人撤销诉讼之原告适格范围的列举可能不一而足，为此，应在实践中遵循既判力主观范围扩张原理并区分个案作出认定。具体而言，第三人撤销诉讼之原告适格范围可以界定并类型化为三类。第一，公司诉讼中因裁判既判力主观范围扩张而致权利受损之利害关系人应当具有第三人撤销诉讼之原告资格。我国公司法规定，对于公司股东会、董事会、监事会和监事等做出的损害公司利益和股东利益的决议，公司股东可提起决议无效之诉和公司决议撤销之诉。公司决议诉讼裁判除对诉讼当事人具有既判力外，还扩张于有利害关系之第三人，即裁判既判力具有对世性。若既判力扩张对第三人利益造成损害，而第三人因不能归责于己之事由未参诉，则该第三人虽非有独立请求权或无独立请求权第三人，但其具有诉的利益，且无其他途径救济受损权利，因此，应为第三人撤销诉讼之适格原告。同样，在外部主体侵害公司利益而公司怠于提讼的股东派生诉讼中，诉讼裁判除对诉讼当事人具有既判力外，也要扩张于公司或公司其他股东，若该股东派生诉讼裁判对公司或其他股东造成不利益，且公司或其他股东因不可归责于本人之事由而未参加诉讼，则其应为第三人撤销诉讼之适格原告。第二，身份诉讼中因裁判既判力主观范围扩张而致权利受损之利害关系人应当具有第三人撤销诉讼之原告资格。身份关系诉讼包括婚姻关系诉讼、亲子关系诉讼和收养关系诉讼等类型。对于婚姻无效、解除同居关系、确认收养关系等涉及身份关系的诉讼，基于社会公序良俗和身份关系特定性等因素的考量，一般认为裁判具有对世性，既判力扩张于当事人以外之一般第三人。若既判力扩张对第三人利益造成损害，而第三人因不能归责于己之事由未参加诉讼，则其因程序权未获保障而应具有第三人撤销诉讼之原告资格。当然，域外对身份诉讼的立法已较为完善，如德国、日本和我国台湾地区均有较为详细之立法，而我国对身份诉讼的规定则较为粗疏，因此，若追求既判力主观范围扩张于第三人之效果，则须以有法律明确规定为限。当然，也可能存在个别例外，如父母之婚姻无效之诉，子女显然不是第三人撤销诉讼之适格原告 〔8 〕 （P500 ）。第三，债权债务诉讼中因裁判既判力主观范围扩张而致权利受损之利害关系人应当具有第三人撤销诉讼之原告资格。债权债务诉讼中涉及既判力主观范围扩张的案件主要有代位权诉讼、债权转让诉讼、债务让与诉讼、连带债权和连带债务等。对于代位权诉讼中的债务人、撤销权诉讼中的受益人或受让人、债权转让诉讼中的债权人、债务让与诉讼中的债务人、连带债权和连带债务诉讼中的部分连带债权人或连带债务人，由于诉讼裁判或调解书效力扩张于该主体，若其因不能归责于本人之事由未参加诉讼，程序权未获保障，则该主体应具有第三人撤销诉讼之原告资格。
（三）已获程序保障之主体应被排除在第三人撤销诉讼之适格原告范围外。第三人撤销诉讼旨在为程序权利未获保障之主体提供救济，因此，凡本诉之当事人或已获程序保障之主体，应非第三人撤销诉讼之适格原告。为此，笔者主张，以下主体应非第三人撤销诉讼之适格原告。第一，诉讼担当之被担当人。“在民事诉讼法学理论界，就确定判决之既判力的主观范围向诉讼担当之利益归属主体的扩张，已经达成共识” 〔9 〕 （P245 ） ，被担当主体被视为已获程序保障，故其非第三人撤销诉讼之适格原告；另外，公益诉讼之实际受害人亦可视为公益诉讼的被担当人，已获程序权之保障，应非第三人撤销诉讼之适格原告。第二，诉讼之被人。被人无论是否参诉，其程序权均已获保障，应非第三人撤销诉讼之适格原告；代表人诉讼中之被代表人亦同，登记参诉的被代表人的程序保障权业已完整实现，对于未登记参诉之主体，裁判或调解书虽有预决效力，但其享有另行之权利，亦非第三人撤销诉讼之适格原告；合伙诉讼中合伙执行人之诉讼行为亦可被视为对全体合伙人之行为，全体合伙人已获程序之充分保障，未参诉之合伙人应非第三人撤销诉讼之适格原告。第三，共同诉讼之未参诉人。若为普通共同诉讼，诉讼标的同一种类的利害关系人是否参诉既无涉权利损害，又可单独，故不存在第三人撤销诉讼。若为固有必要共同诉讼，部分当事人遗漏构成当事人不适格，部分固有必要共同诉讼人即使非因归责于己之原因未参诉但权利受损，也只能通过再审程序获得救济，而不具有第三人撤销诉讼之原告资格。当然，在类似必要共同诉讼中，未参诉之类似必要共同诉讼人可作为适格原告提起第三人撤销诉讼。
四、优化第三人撤销诉讼的审判程序
（一）完善第三人撤销诉讼的管辖规定。2012民诉法第56条第3款规定，第三人撤销诉讼由作出判决、裁决或调解书的人民法院管辖。此规定方便了法院对案件的处理，利于法院判断第三人是否具备提诉条件，但也存在问题。一方面，生效裁判若为一审法院作出，则第三人撤销诉讼由原一审法院专属管辖，生效裁判若为二审法院作出，则第三人撤销诉讼由原二审法院专属管辖。第三人撤销诉讼虽属特别救济程序，但仍应遵循一审案件的普通程序的审级要求，若生效裁判由二审法院作出，就产生了第三人撤销诉讼由二审法院专属管辖与普通程序中级别管辖规定之间的矛盾。另一方面，对于审级不同之法院就同一事件所为之裁判，若第三人将其合并提起第三人撤销诉讼，法院如何确定管辖？2012民诉法并未作出规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之二规定：“对于审级不同之法院就同一事件所为之判决合并提起第三人撤销之诉，专属第二审法院管辖”。〔8 〕 （P9-30 ）笔者认为，为避免上级审与下级审同时裁判，我国民诉法应明确规定此类案件原则上应由上级法院合并管辖。
（二）完善第三人撤销诉讼的期间规定。2012民诉法第56条第3款规定，第三人可自知道或应当知道权益受损之日起6个月内提起撤销诉讼。第三人撤销诉讼之期间，一方面关乎第三人利益的有效保障，另一方面又关乎生效裁判效力的安定性，2012民诉法将第三人撤销诉讼之期间规定为6个月，与新修订的再审之诉的期间规定保持一致，其主要目的在于避免裁判不稳定和防止案件终审不终，维护裁判权威。但在当事人主义存在功能缺陷、诉讼欺诈常发的背景下，就个案公正特别是案外第三人利益保护而言，将第三人撤销诉讼之期间规定为6个月则略显不够。从域外立法看，法国民事诉讼法第586条规定：“第三人异议，作为本诉之请求，在30年期间均可提起；期间自判决之日起开始起算，法律另有规定的除外；” 〔3 〕 （P1292 ）我国台湾地区规定了30天的期间和5年的最长期间。2012民诉法规定6个月期间，但未规定最长期间，笔者建议借鉴域外经验，规定以6个月为期间，同时增加最长期间为5年的规定，以平衡裁判效力安定性与第三人程序权保障之矛盾。
（三）明确第三人撤销诉讼的特殊审理程序。第三人撤销诉讼作为特殊的救济制度，具有其自身的特殊性，因此，应当依据其自身特征，通过确定条件、规定审判组织、确立调解程序、明确对原审生效裁判执行力之影响范围四个方面进一步充实该制度。
第一，明确规定第三人撤销诉讼的条件。2012民诉法将第三人撤销诉讼置于当事人部分，但究竟是适用一审要件决定是否受理还是准用再审提起条件审查决定是否受理，实属规定不明。笔者认为，为维护生效裁判之既判力，同时保障第三人之诉权，第三人撤销诉讼之启动应区别于普通程序，具体可借鉴我国台湾地区的规定，允许第三人撤销诉讼程序之启动准用再审程序，即应在法定的6个月期间内提起，向原审法院提讼，要有证据证明生效裁判或调解书影响其权利，要有证据证明系非因归责于己之原因未参诉，提交书面申请书等，但在立案审查阶段应从宽审查，案件实质性处理阶段则从严慎重裁判。第二，明确规定第三人撤销诉讼的审判组织。第三人撤销诉讼案件受理后，应由原审组织续行审理，还是另行组成审判组织审理？2012民诉法未予规定。法国民事诉讼法第587条第2款规定“得由相同的司法官作出”。笔者认为，由于第三人撤销诉讼并非完全对原裁判内容的审查处理，也不必然属于法院错误裁判，更不必过于担心法官的先入为主，因此，无需更换审判组织审理。第三，允许第三人撤销诉讼适用调解程序。第三人撤销诉讼是否能适用调解程序？2012民诉法未予规定。笔者认为，调解是我国民事诉讼的基本原则，贯穿于民事诉讼始终，第三人撤销诉讼同样应允许调解。但同时，第三人撤销诉讼程序可能否定原裁判之既判力，因此，在允许调解的同时，应强化法院的职权，法院要对调解协议的形式和内容进行严格审查，必要时可依职权调查取证予以核实，以弥补当事人主义的功能缺陷，实现维护裁判效力安定性与第三人权利保障之衡平。第四，对原审生效裁判执行力的影响范围应当予以明确。提起第三人撤销诉讼后，原生效裁判或调解书是否停止执行？2012民诉法未予规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之三规定：“第三人撤销之诉无停止原确定判决执行之效力，但法院因必要情形或依申请定相当并确实之担保，得于撤销之诉声明之范围内对第三人不利部分停止原确定判决之效力”。笔者认为，第三人撤销诉讼不应威胁生效裁判之既判力，亦不应影响生效裁判之执行力，否则就会对裁判稳定和司法权威构成重大威胁，因此，原则上仍应依照债权人申请予以执行。但为避免执行程序在第三人撤销诉讼程序裁判前就执行终结，导致第三人在将来执行程序中的权利得不到保障，应允许法院依职权或依申请决定是否停止原裁判执行，但第三人应提供必要之担保。
（四）明确第三人撤销诉讼的裁判效力。2012民诉法第56条第3款规定，第三人撤销诉讼经人民法院审理，诉讼请求成立的，应当改变或撤销原判决、裁定或调解书，诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。由此可知，我国立法并未就第三人撤销诉讼是针对原生效裁判或调解书的全部内容还是仅对第三人不利之部分的处理加以区分，未明确原判决在当事人之间的效力如何，使得第三人撤销诉讼程序在实践中可能有逾越自身程序边界而走入再审程序之嫌疑，从而不利于既判力相对性原则之贯彻和裁判稳定性的维护。域外立法对此加以了区分，法国民事诉讼法第591条规定：“确认第三人异议成立的裁判确定，仅就有损于提出异议的第三人利益的争点，撤销受到攻击的判决或者仅就其改判之，在原当事人之间，原判决仍保留其效力，甚至已被撤销的争点，亦仍有效力” 〔1 〕 （P564 ）。我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之四规定：“法院认为第三人撤销之诉为有理由者，应撤销原确定终局判决对该第三人不利之部分，并依第三人之声明，于必要时在撤销之范围内为变更原判决之判决。前项情形，原判决于当事人间仍不失其效力，但诉讼标的对于原判决当事人及提起撤销之诉之第三人必须合一确定者，不在此限”。〔8 〕 （P9-31 ）
笔者建议，我国立法也应明确第三人撤销诉讼的裁判范围和裁判效力，即在第三人提出撤销诉讼的请求范围内，若认为原裁判或调解书侵害第三人利益，法院应以判决形式撤销原裁判或调解书对第三人不利之部分，且被撤销判决应仅具有相对效力，对于原裁判或调解书之当事人之间仍应维持其效力。当然，以上所述也可能存在例外，如果存在诉讼标的在原裁判当事人和撤销诉讼之第三人之间须合一确定、否则第三人的利益就难以获得救济的情形，则原确定裁判在原当事人之间亦不应继续维持其效力。另外，关于第三人撤销诉讼中法院所作出的变更或撤销判决，对于撤销诉讼原告以外的第三人的效力如何确定？台湾学者认为判决对撤销诉讼原告以外之第三人“以善意取得之权利无影响” 〔10 〕 （P247 ）。笔者同意该说。为保护善意第三人之利益，法院所作出的变更或撤销判决，对于撤销诉讼原告以外的第三人的效力应考虑该第三人是否为善意，若系善意取得之权利，则判决于其不产生效力，若非善意取得，则确定判决之效力应及于撤销诉讼原告以外的第三人。
五、对第三人滥用撤销权行为予以规制
绝对的权利必然导致绝对的滥用，第三人撤销诉讼规定为未获程序保障之第三人提供事后救济的同时，也可能被恶意利用。第三人撤销诉讼程序不同于一般，属于特殊救济程序，特别是在我国诉讼欺诈、恶意诉讼盛行的社会环境中，第三人撤销诉讼运用不当会给裁判稳定性、司法公信力的确立、当事人利益的保护等带来严重的后果。因此，在确保第三人撤销诉讼制度运行的同时，还必须对第三人滥用撤销权的行为予以规制。我国虽于2012民诉法中确立了民事诉讼的诚实信用原则，但宣示性的诚实信用原则在民事诉讼中如何具体化尚不明确。在第三人撤销诉讼中如何防止第三人恶意利用撤销权则是当前必须面对的问题。从比较法的角度看，法国对第三人滥用取消判决异议权的行为规定了罚款和判令损害赔偿两种规制措施。法国民事诉讼法第581条规定：“如提出上诉以推迟诉讼为目的，或者滥行上诉，对上诉人得科处100法郎至10000法郎之罚款，且不影响请求受理上诉的法院判处损害赔偿”。美国对于恶意诉讼行为的规制包括了当事人提出异议、请求法院保护命令、经济制裁、程序性制裁甚至按照蔑视法庭罪处理 〔11 〕 （P222-225 ），并且规定“恶意诉讼为侵权法中独立的有名侵权类型” 〔12 〕。2012民诉法除规定诚实信用原则外，还对妨害民事诉讼的强制措施进行了细化和强化，特别是第112条和第113条新增了对恶意串通企图通过诉讼等方式侵害他人权益行为的处罚办法，这对第三人滥用撤销权之规制应有积极意义。但就第三人滥用撤销权给他人造成的损失如何救济，我国侵权行为法尚无规定。笔者建议，侵权行为法应将恶意诉讼侵权列为民事侵权的专门种类，允许恶意诉讼侵权的受害人按照侵权行为法的追诉要件对恶意进行第三人撤销诉讼的侵权者提起损害赔偿诉讼，以此防止第三人滥用撤销权之行为发生，保障第三人撤销诉讼制度的健康运行。
参考文献：
〔1〕 罗结珍.法国民法典.法国民事诉讼法典〔M〕.北京：国际文化出版公司，1997.
〔2〕 肖建华.论恶意诉讼及其法律规制〔J〕.中国人民大学学报，2012（4）.
〔3〕 〔法〕让·文森，塞日尔·金沙尔. 法国民事诉讼法要义（下）〔M〕.罗结珍，译.北京：中国法制出版社，2001.
〔4〕 陈荣宗.第三人撤销之诉之原告与当事人适格〔C〕//民事诉讼法研讨（十三）.台湾：民事诉讼法研究基金会，2006.
〔5〕 〔日〕新堂幸司. 新民事诉讼法〔M〕.林剑锋，译.北京：法律出版社，2008.
〔6〕 姚瑞光.民事诉讼法论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2011.
〔7〕 江 伟.民事诉讼法专论〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2005.
〔8〕 李木贵.民事诉讼法（下）〔M〕.台北：元照出版有限公司，2007.
〔9〕 丁宝同.民事判决既判力研究〔M〕.北京：法律出版社，2012.
〔10〕 姜世明.民事诉讼法基础论〔M〕.台北：元照出版有限公司，2011.
〔11〕 汤维建.美国民事诉讼规则〔M〕.北京：中国检察出版社，2003.
关键词：撤回起诉；司法解释；法律冲突；立法建言
一、公诉案件撤回起诉的法律依据
1979年刑事诉讼法第108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，……对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉。”由于这一规定过于原则，在司法实践中曾引起强烈的争议。如：哪些案件不需要判刑？人民检察院有无撤诉决定权？人民法院要求撤诉的时间是在开庭前还是开庭后？如果人民检察院不撤诉怎么办？人民法院要求人民检察院撤回起诉是否侵犯检察权？撤回起诉后人民检察院是否还能重新起诉等等。[1]1996年修改后的刑事诉讼法废除了原刑事诉讼法第108条公诉案件撤回起诉的规定，仅保留了自诉案件中自诉人的撤诉权，这是我国庭审改革的一项重要内容。刑事诉讼法实施后，为统一执法观念，强化有法可依，1998年1月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法工委共同制定了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《规定》），该规定中也没有认可撤回起诉制度，可见，公诉案件撤回起诉已经失去了刑事诉讼中的价值和法律上的依据。但是，1998年6月9日，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。1999年1月18日，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》），《规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉”。由此可见，公诉案件撤回起诉制度的依据仅来自两高的司法解释。
我国正在逐步走向法制国家，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已成为我国的法制原则。作为诉讼意义上的刑事程序规则，是由国家立法机关制定的基本法律即刑事诉讼法明确规定的，司法机关不得违背刑事诉讼法的明文规定，以任何形式包括以司法解释的形式改变诉讼制度。1996年刑事诉讼法废除了公诉案件撤回起诉制度，并不是立法上的疏忽，而是其已没有存在的价值。1979年刑事诉讼法第108条、第109条规定，人民法院对公诉案件的审查，既包括程序性审查，也包括实体性审查。但法院实际上是将主要精力放在庭外调查和庭前审查上，开庭审理只不过是把在庭前已经得出的结论合法化，使庭审成为过场。为防止法官先入为主，避免庭审流于形式，修改后的刑事诉讼法，将庭前审查限定为程序性审查，使符合开庭审判形式要件的案件都能进入法庭审理，并在庭审中解决案件实体问题。这更符合控审分离原则的要求，同时也为彻底废止“先定后审”创造了条件。我国将庭前审查限定为程序性审查，是一种顺应世界庭前审查制度改革趋势的立法选择。[2]有学者为了论证撤回起诉在我国刑事诉讼中的合法地位，列举了世界各国刑事诉讼制度中的有关规定，如日本、德国、我国的台湾地区等，都对撤回起诉的范围、条件、时间作出界定。可他们却忽视了一个根本性的问题，即刑事诉讼法是立法机关制定的法律，立法机关将撤回起诉制度予以废除，说明撤回起诉已不再适应新的诉讼活动。另外，我国的诉讼制度与国外一些国家的诉讼制度也有很大的差异，我们不能以国外立法例作为我国撤回起诉存在的理由。这就是修改后刑事诉讼法废除撤回起诉的立法原意。
事实上，两高的司法解释已经超越了立法规定，将立法机关废除的制度用司法解释的形式重新纳入刑事诉讼轨道，有违刑事诉讼法“程序法定”原则的基本要求。基于程序法定原则，基于保障人权的要求，凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，而不能由其他机关、团体或个人以其他任何形式作出规定。公诉案件撤回起诉涉及到代表国家行使控诉职能的检察机关的权力配置，根据程序法定原则的要求，应当由作为基本法的刑事诉讼法加以规定。既然刑事诉讼法并未就撤回起诉作出明确规定，表明立法机关并没有赋予检察机关这一权力。而两高在法无明文规定的情况下，以司法解释的形式对撤回起诉的程序作出规定，这是司法权对立法权的僭越，这种司法立法的现象是违背程序法定原则的要求的。[3]目前司法解释违背立法原意、任意扩大解释的情况较为突出，这也是理论界对司法解释批评较多的原因。
二、撤回起诉的性质
研究公诉案件撤回起诉的法律性质，首先应当探讨公诉权的概念及其权能，在此基础上才能充分认识撤回起诉的性质。公诉权是法定的专门机关代表国家主动追诉犯罪，请求审判机关对犯罪嫌疑人予以定罪并处以刑罚的一种权力。其实质是在特定的犯罪案件中，国家垄断行使对犯罪行为的控告权[4]。其性质可以从三个方面理解：①公诉权是一项司法请求权，包含审判启动请求权和有罪判决请求权两项内容。②公诉权是一项犯罪追诉权。③公诉权是一项具有专属性的法定职权。[5]由此看出，公诉权的核心就是追究被告人的刑事责任，惩罚犯罪。为达此目的，刑事诉讼法设置了一系列的诉讼程序，使公诉机关按照这些步骤来追究犯罪。有学者又将这些具体程序称为公诉权的四项基本权能：公诉提起、公诉支持、公诉变更（包括公诉的改变、撤回和追加）、上诉（抗诉）。[6]无论是提起公诉、支持公诉、提起抗诉还是变更、追加起诉，都是公诉机关请求（要求）审判机关对被告人作出有罪判决，实现公诉的最终目的。而撤回起诉是在公诉机关提起公诉后，发现本不应该起诉或不必要起诉时，撤回已经提起的控诉。[7]由此引起审判的原因业已消失，无须再行裁判。[8]即：要求法院将判罪的被告人撤回来，进行无罪处理。显然，撤回起诉的实质内容与公诉权的内涵是相悖的。撤回起诉与追加起诉、变更起诉也有质的区别。追加起诉是指公诉机关在提起公诉后，发现遗漏了其他犯罪嫌疑人或者罪行，于是在旧诉的基础上追加提起新诉，将遗漏的其他犯罪嫌疑人或者罪行纳入旧诉的范围，从而扩张旧诉范围的一种诉讼活动。诉讼理论认为，一个独立完整的诉，由人的要素（被告人）和物的要素（犯罪事实）两部分构成。追加起诉的实质是通过在旧诉的基础上追加提起新诉来扩张旧诉的要素的范围，或通过“被告人之追加”以扩张旧诉的人的要素的范围；或通过“犯罪事实之追加”以扩张旧诉的物的要素的范围；或通过“案件之追加”，同时扩张旧诉的人的要素和物的要素的范围。变更起诉的实质是以新的人的要素去更换旧诉的人的要素，即“被告人之变更”或是用新的物的要素去更换旧诉的物的要素，即“犯罪事实之变更”。无论是“被告人之变更”还是“犯罪事实之变更”，在新的要素进入起诉范围的同时，相应旧诉的要素退出起诉范围，因而，变更起诉的法律效果并不会导致旧诉的起诉的扩张。[9]但无论是追加起诉还是变更起诉，都是人民检察院要求人民法院对变化后的被告人或犯罪事实继续依法审理，作出有罪判决的诉讼请求，都是公诉权能的组成部分。而撤回起诉是人民检察院提起公诉后发现被指控的被告人具有不应追究刑事责任的法定情形的行为，撤回公诉，是将本来要求人民法院对所指控的被告人判处刑罚，而现在又请求审判机关不仅不能对其判刑，还要主动撤回指控，自己做无罪处理的一种诉讼行为。它与追加起诉、变更起诉不仅诉讼目的相悖，而且诉讼方向相反。因此，笔者认为，撤回起诉并不是公诉的一种权能，而是一种滥用的诉权。
我国刑事案件提起公诉的条件是法定的。刑事诉讼法第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”根据这条规定提起公诉必须达到法定的标准或法定条件：即实体性诉讼条件和程序性诉讼条件。实体性诉讼条件，是指关于实体法律关系（刑法）方面的事项满足了进行实体性审判的要求，主要是由一定证据支撑的犯罪事实。即已获得的证据证实拟起诉的对象有较大的犯罪嫌疑，同时基本排除其阻却违法和阻却受罚的因素。程序性诉讼条件，是指符合起诉的程序性要求，如管辖、时效、被告人在案等。[10]具体而言，提起公诉必须符合三个条件，缺一不可：第一，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清；第二，证据必须确实充分；第三，依法应当追究犯罪嫌疑人的刑事责任。[11]而最高人民检察院《刑事诉讼规则》规定撤回起诉的三种情形（或称三个条件）：一、不存在犯罪事实；二、犯罪事实并非被告人所为；三、不应当追究被告人刑事责任的。“不存在犯罪事实”，是指根本没有发生指控的犯罪行为或者虽有行为存在但并不构成犯罪；“犯罪事实并非被告人所为”，是指有犯罪事实存在，但并非起诉书指控的被告人所为；“不应当追究被告人刑事责任的”，主要是指被告人符合刑事诉讼法第15条规定的情形[12]。既然犯罪事实不存在或者不是被告人所为，不符合起诉条件的案件，为什么当初还要决定起诉？为什么不应当追究被告人刑事责任的案件还要经过开庭调查、举证质证、法庭辩论后，在人民法院宣告判决前才撤回起诉？
有学者认为，检察机关根据刑事诉讼法的规定对不符合起诉条件的案件，可以或者应当作出不起诉决定，法律上既然允许检察机关可以或者应当作出不起诉决定，也自然应当允许检察机关享有撤回起诉的权力[12]。笔者认为，修改后的不起诉制度，为保护当事人的合法权益，节约诉讼资源，减少诉讼时间和环节，是公诉权的重要组成部分。而撤回起诉，是将本不应该起诉的案件提起公诉后，发现不应当追究被告人的刑事责任，在宣告判决前撤回错误起诉的诉讼行为，它与不起诉在程序上有着实质性的区别。因此，无论是程序性诉讼条件不具备还是实体性诉讼条件不具备，公诉机关都无权对案件起诉，否则就是滥用公诉权。然而，一旦具备程序性诉讼条件和实体性诉讼条件并排除适用起诉便宜主义的情况，检察机关就必须提起公诉，否则就属玩忽职守[13]。
三、撤回起诉的程序
《规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”《解释》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。两高作出的上述司法解释，其性质属于司法机关协调案件的规定，但缺乏法律依据，在司法实践中也无法统一，使法律的严肃性和司法机关的权威性受到折损，使诉讼当事人的合法权益受到侵害。
（一）撤回起诉决定与裁定的关系
刑事诉讼中的决定，是指司法机关在诉讼过程中依法就有关问题作出的一种处理意见。对人民检察院来说，既可用于解决实体问题，又可用于解决程序问题。决定一旦作出，就具有法律效力，必须切实执行[14]。人民检察院对不符合起诉条件的案件提起公诉后，在人民法院宣告判决前，由检察长或者检察委员会决定撤回起诉。如果人民法院审查后认为撤回起诉的理由不成立，裁定不准许撤回起诉，检察院如何处理，法律上找不到依据。检察院撤回起诉的理由是“因事实、证据有变化”，[15]事实、证据是否有变化，要经法院审查，如果人民法院认为事实、证据没有变化，经法庭查实的事实与起诉书指控的事实相同，只是不应追究被告人的刑事责任，从而裁定不准许撤回起诉，判决被告人无罪。人民法院的做法无疑是正确的，最高人民法院这样规定的目的，就是为防止无罪的人因检察机关撤回起诉而继续关押，体现了互相制约的原则。此时，人民检察院是对宣判无罪的实体判决抗诉还是对不准许撤回起诉的程序裁定抗诉呢？如果不提起抗诉，检察委员会决定的权威性将如何看待呢？
（二）撤回起诉决定与上诉的关系
有学者指出，为了保证检察机关客观公正行使撤回起诉的权力，加强对撤回起诉的监督与制约，应当从制度上完善相应的制约机制，建议撤回起诉决定书生效后，应当送达被告人，使之了解检察院起诉已被撤销，使其不再处于被刑事追究的状态。[16]笔者认为，这就涉及两个必须要回答的问题。
第一，撤回起诉决定书生效的时间，是检察委员会作出决定、办案人员制作好《撤回起诉决定书》为生效时间，还是至人民法院作出准许的裁定为生效时间？如果指制作《撤回起诉决定书》的时间为生效时间，那么应该由检察院送达被告人，被告人对检察院的决定只有申诉权，没有上诉权，应无条件的执行，检察院也应立即释放被告人。但检察院送达后，如果人民法院裁定不准许撤回起诉怎么办？笔者理解，撤回起诉决定书生效的时间应以人民法院裁定是否准许撤回起诉时间为生效时间。检察院《撤回起诉决定书》送到法院后，法院经审查如果裁定不准许撤回起诉，应按照一审程序正常进行；如果裁定准许撤回起诉，制作裁定书，送达被告人，这又涉及下一个要回答的问题。
第二，被告人的上诉权问题。有人认为，被告人对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，一律不享有上诉权。[17]笔者认为，对人民法院准许公诉机关撤回起诉的裁定，被告人应当享有上诉权。按照我国刑事诉讼的基本原则，上诉权是法律赋予当事人（被害人除外）及其法定人不服一审裁判，依法提起上诉的诉讼权利，是当事人诉讼权利的重要组成部分。刑事诉讼法第180条第1款规定：“被告人、自诉人和他们的法定人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。”第3款又规定：“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。”这是保障被告人诉讼权利的基本规定。“人民法院第一审的判决、裁定”，并没有将准许公诉机关撤回起诉的裁定排除在外。剥夺被告人的上诉权，是属于严重违反法定程序的行为。至于上诉的理由，法律亦没有具体规定，按照刑事诉讼法和有关司法解释，被告人不服第一审的裁判、裁定，只要在法定期限内依法提出，上诉即可成立。被告人认为第一审法院准许公诉机关撤回起诉，侵犯了其合法权益，或者准许撤回起诉将会对其产生不利后果，如丧失可能被宣判无罪的时机等，都有理由提出上诉，引起二审重新审理的法定程序。
（三）撤回起诉决定与复议复核的关系
刑事诉讼法规定，对于公安机关移送起诉的案件，人民检察院决定不起诉的，公安机关认为不起诉的决定有错误的时候，可以要求复议，或者可以向上一级人民检察院提请复核。但对于撤回起诉的案件，撤回起诉决定书是否送达公安机关，法律和司法解释均没有作出规定。有学者从撤回起诉与不起诉的实体性条件和程序性条件比较分析，认为二者的条件和效力是相同的，具有相同的终止诉讼的效力。因此，对于公安机关移送起诉的案件，检察机关应当将撤回起诉决定书送达公安机关，公安机关认为撤回起诉的决定有错误，可以要求复议，如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。[18]从互相制约的诉讼原则出发，笔者同意这种观点。但在司法实践中就有可能出现以下几种情况：复议意见没有被同级人民检察院接受，但上一级人民检察院却接受了公安机关的复核意见，按照检察一体和组织法的有关规定，上级检察院有权撤销下级检察院撤回起诉决定，一旦撤销，作出撤回起诉决定的检察院必须执行，但与此同时，与作出撤回起诉决定的检察院的同级人民法院又作出准许撤回起诉的裁定；或者上级人民检察院不采纳公安机关的复核意见，同意撤回起诉，而同级的人民法院又作出不准许撤回起诉的裁定。前者，检察院执行上级决定重新提起公诉，人民法院按照最高法院的司法解释，没有新的事实、证据，人民法院不予受理；后者执行上级决定，可人民法院又不准许撤回。此时，诉与撤，均无法可循；撤与诉，又均有司法解释的精神，使作出撤回起诉决定的人民检察院处于两难境地。
（四）撤回起诉决定与申诉的关系
刑事案件的被害人不服不起诉决定的，可以在法定期限内向上一级人民检察院申诉，也可以直接向人民法院起诉。这是修改后的刑事诉讼法的一大特点，加强了被害人的诉讼地位和诉讼权利，充分保障被害人的申诉权和起诉权，同时也是人民群众对检察工作的一种监督。由于撤回起诉与不起诉在实质要件上相同，都是不追究被告人的刑事责任。因此，也应该赋予撤回起诉案件中被害人的申诉权和起诉权，切实维护被害人的利益。同时，也是对作为法律监督机关的人民检察院严格执法的一种制约。对于有被害人申诉的撤回起诉案件，也会出现与上述公安机关提请复核程序中一些情形，在此不再重复。对被害人不服撤回起诉决定直接向人民法院起诉的案件却又出现一些复杂、无效的诉讼程序。人民法院对于检察院撤回起诉的理由审查后，裁定准许撤回起诉，这是一种被认为通说的公诉程序，说明人民法院也认同人民检察院发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为，或者不应当追究被告人刑事责任的诉讼请求是正确的。而被害人向人民法院起诉的自诉案件，根据刑事诉讼法第170条、《解释》第186条和2000年7月25日最高人民法院《关于如何正确理解刑事诉讼法第170条第（3）项规定的案件范围的答复》精神，又符合受理的条件，因此只得受理，检察机关也应将案件证据材料移送人民法院。从程序上看因为这些案件原本应由检察机关提起公诉，但是由于种种原因，公安机关或检察机关却作出了不予追究的书面决定。在修改刑事诉讼法时，将这类公诉案件特别规定为人民法院可以直接受理的自诉案件，就是为保护群众告状无门，防止放纵犯罪，保证案件及时得到处理，更好地保护公民的合法权益。[19]于是，准许检察机关撤回起诉的裁定是人民法院作出的，认为不应当追究被告人的刑事责任；但同案被害人的起诉又受理了，认为应当追究被告人的刑事责任，究竟采取什么程序审理成为一道难题。要么自诉案件程序走过场，要么裁定撤诉是错误的，判处被告人有罪。但无论那种方式，都一定会得出不能自圆其说的法律后果。
四、结语：立法的抉择
当代中国着力倡扬“法治”的精神和价值，已将“依法治国”提升为治国的基本方略。作为一项系统工程，“依法治国”方略的实现必须依赖于立法、司法、守法等诸多环节的完善。在立法环节上，一定要做到“有法可依”，即立法机关必须制定出全面调控社会关系所需的相对完备的法律体系。笔者认为，根据我国刑事诉讼的现实状况，如果认为公诉案件的撤回起诉实有必要，就应在修改刑事诉讼中作出明确规定，并授权司法机关制定便于操作的诉讼规程，以解决司法实践中无法排除的诉讼死结。如果认为公诉案件的撤回起诉在现行刑事诉讼中已无存在的价值和必要，就应按照“有法必依”的法治原则，以立法解释的形式制止于法无据且实难操作的司法解释，减少诉讼环节和节省司法资源，消除司法与立法冲突且得不到制止的不良现象，使司法机关在健康的司法环境中实现“依法治国”的伟大方略。转贴于
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参考文献[1] 张风阁、江礼华主编：《中国检察官出庭全书》，山西经济出版社，1994年10月版，第1150-1152页。
[2] 《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年5月版，第552页。
[3] 谢佑平、万毅：《刑事公诉变更制度论纲》，《国家检察官学院学报》，总第37期。
[4] 徐鹤喃：《公诉权的理论解构》，《政法论坛》，2002年第3期。
[5] 龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年4月版，第290-294页。
[6] 龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年4月版，第295-300页。
[7] 谢佑平、万毅：《刑事公诉变更制度论纲》，《国家检察官学院学报》，总第37期。
[8] 姜伟：《论公诉的程序意义》，《人民检察》2002年第2期。
[9] 万毅：《谈谈刑事诉讼中的变更起诉》，《安徽法学》1999年6期。
[10] 龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年4月版，第297-298页。
[11] 陈光中主编：《刑事诉讼法（新编）》，中国政法大学出版社，1997年10月版，第328页。
[12] 李忠诚主编：《释义与法律文书适用指南》，中国检察出版社，1999年5月版，第525页。
[12] 常艳：《试析公诉案件的撤回起诉》，《人民检察》1999年第4期。
[13] 龙宗智著：《相对合理主义》，中国政法大学出版社，1999年4月版，第299-300页。
[14] 甘明秀主编：《刑事诉讼实用大全》，河北人民出版社，1993年8月版，第295-296页。
[15] 最高人民检察院法律政策研究编著：《检察法律文书制作与适用》，中国法制出版社，2002年2月版，第510页。
[16] 常艳：《试析公诉案件的撤回起诉》，《人民检察》1999年第4期。
[17] 赵军、王良华：《准许公诉机关撤回起诉的刑事裁定——被告人不应享有上诉权》，《人民法院报》2002年7月29日，第3版。
[18] 常艳：《试析公诉案件的撤回起诉》，《人民检察》1999年第4期
[19] 熊选国主编：《刑事诉讼法司法解释释疑》，中国法制出版社，2002年4月版，第141-142页。
On Withdrawal of Charges
Wang Youming Yang Xinjing
( 1 The People's Procuratorate of Fuyang of Anhui， 236000; 2 The National Prosecutors Collage， Beijing 100041 )
Abstract: Withdrawal of charges which has abolished by revised The Criminal Procedure Law of China is an action of court hearing. It is say that the procuratorial organ hasn't the right of withdrawal of charges. But The Supreme People's Court and The Supreme People's Procuratorate given the right of withdrawal of charges to procuratorial organ newly through judicial interpretation of law. And the judicial interpretation of law has led judicial practice to trouble.
Key words: Withdrawal of charges; judicial interpretation of law; Conflict of laws; Judicial suggestion.
【关键词】二审撤回；任意撤回的危害
基本案情为：原告在一审中放弃了鉴定的权利，故而一审判决驳回原告的诉讼请求；其后原告提起上诉，可在开庭的前一天原告向二审法院提出了撤回上诉以及撤回的请求，二审法院引用《中华人民共和国民事诉讼法》第131条第一款准予撤回。对此，本人结合相关法理，提出以下看法：
一、允许原告在二审中撤回的法律分析
我国民事诉讼法及相关解释意见对于二审中撤回的规定仅明确见于《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（下称“《民诉意见》”）第191条，该条规定“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”据此，二审中当事人的确享有撤回的权利，但结合整个民事诉讼法的立法意图及程序体系，这个撤回的权利并不是没有限制条件的。
首先，《民诉意见》第191条前半段规定了允许当事人在二审中申请撤诉的前提条件是“当事人在二审中达成和解协议的”且必须是“因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的”，这表明二审中的撤诉不同于一审，不仅需要符合一审中的各项撤诉条件（如不得因此损害国家、集体或第三人利益等），还特别指出必须是因双方和解而申请撤诉。故本案中，二审法院仅引用《中华人民共和国民事诉讼法》（下称“《民诉法》”）第131条第一款的内容而作出准许撤诉的裁定，明显法律依据不足。
其次，从法条间的关系来分析，第131条位于《民诉法》第二编第十二章“第一审普通程序”中，是对普通程序第一审中原告撤诉的规定。该法第十四章“第二审程序”中仅对第二审当事人撤回上诉作出了规定，而对撤回的情况并无提及。出于以下考虑，本人认为即使有第157条 作为补充条款兜底，仍然不能就此认为对二审中的撤回一事可以引用第131条的相关规定。因对于二审中撤回的情况，已有《民诉意见》第191条特别对此做了说明，依照“有特别规定的，按特别规定处理”的原则，该情况就不应再归属于《民诉法》第157条所说的“适用第一审普通程序”的范畴。
最后，从案件的实际操作来分析。较之一审程序中当事人对案件发展的未知性，二审时双方当事人都已经有了一份“效力待定”的民事判决书，这是法院对双方纠纷的初步司法意见，但也有可能成为最终的司法决定（如果二审法院作出维持原判决的裁判的话）。此时原告方可以手捏这份一审判决而观察揣度二审的局势发展。从“利益平衡”的出发点考虑，我们有理由相信，此时原告的撤回难免将带有更多的“趋利避害”心理，撤回不过是逃避最终不利于自己的终审判决罢了。
综合以上三点分析，“除非双方和解，否则不予准许原告在二审中撤回”既是法律理论上的要求，也是审判实践中的必需。《民诉意见》第191条正是从这一实践需要出发，简化程序，提高效率。
二、放任二审中任意撤回极大的危害了原审被告的利益
首先，二审中原、被告诉讼地位将不再平等，违反我国民事诉讼法“双方当事人诉讼地位平等原则”。原审原告一方对具体案件有一撤到底的权利，这种动辄不顺我意就推倒重来的做法，从根本上抹杀了被告之前为诉讼活动做的所有努力，使被告处于完全被动的地位，被告若想解决原本的纠纷，只有通过另交诉讼费作为原告另行，而在本次诉讼中一审二审所花费的时间、精力、律师费和其他应诉、收集证据等过程中开支的各项费用无法要求原告补偿。
再者，将导致诉讼资源的严重浪费。第一，现行民诉法规定，原告撤回后，在法定期间内有权就同一事实和理由再次提讼。 若法院对原告的撤诉申请不加限制，只要查明出于自愿就可以随时准许，同时考虑到诉讼时效中断的规定，理论上原告可以无休止的提讼，利用各个法官对相关案件事实认定和法条适用方面理解的不同，同时钻法官自由裁量的空子，在多个有管辖权的法院中反复选择，甚至在同一个法院的不同承办法官中反复选择，重复，做最有利于自己的尝试。第二，原告可以从已被撤销的一审判决中刺探法院对该案的倾向性意见，并在通过前一次诉讼双方的质证和辩论后，针对被告的反驳意见和证据，补充收集和提交对自己有利的证据，删改书和辩论意见中对自己不利的陈述，甚至大胆销毁、涂改关键证据，收买证人作有利于自己的陈述，给审判工作中的事实查明带来极大难度。
综上，本人觉得二审法院应坚决贯彻“两审终审制”、“一事不再理”原则，剥夺原告二审撤回甚至二审撤诉后再行的诉权。
参考文献：
[1]法发[1992]22号 1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过