权责发生制论文范文
时间：2023-11-08 03:49:34
权责发生制论文篇1
(一)有助于建立透明的会计信息制度
权责发生制度预算和在预算会计中应用可以有效提高会计管理的精确性，有助于帮助决策者认识政府的长期持续能力，并能够通过预算数据来了解财务状况。权责发生制在预算会计中的应用，可以加强对于公共资源的管理，对于财务状况进行管理工作。此外权责发生制的应用有效的降低了会计管理的成本，反映了科学的财务变动状况，真实揭示了财务状况中的服务成本、工作效率、预算成果等信息，有效降低了预算中的信息风险。
(二)有助于较强对于预算活动的成本计量
当前我国的部分单位的预算会计体系并不完善，从而影响了单位的财政运行状况。权责发生制度侧重于配比基础上的服务成本，对于预算活动而言，其具有完整、可比的成本指标，这也是衡量预算会计的重要参数指标之一。因此预算会计中引入权责发生制可以对财务现金管理进行细化，实现现金资源的全面优化，同时还可以对现金资产的运行状况进行持续管理。在权责发生制下，资产成本可以更好的确认持有资产成本，加强对于资产成本的有效控制。
(三)为会计信息使用人员提供便利
随着预算会计的发扎，事业单位的投资主体向着多元化的方向发展，因此会计信息使用人员对于会计信息的要求也越来越高，传统的会计制度无法满足正常的使用需求，从而影响了使用人员的正常工作。而权责发生制的应用可以提高信息的透明度，其更加关注于预算会计管理中的信息管理，为经济发展提供良好的数据支撑，从而提高政府单位预算会计的竞争力，以适应经济的飞速发展，提高信息使用的数据需求。
二、权责发生制在预算会计中的应用策略
预算会计应用权责发生制是一个系统性的工程，对于其应用策略要结合中国的基本国情，在我国经济转型期间，各种经济建设制度还需要进行完善，其预算会计人员的业务素质还需要进一步提高，因此在权责发生制度的应用中需要建立完整地预算会计核算基础和财务报告体系，提高财务状况和管理能力。
(一)建立新型的政府会计系统建立
新型的会计制度有助于实现预算会计制度的革新，为政府单位提供完善的预算信息。当前我国的经济体制依然有传统计划经济的色彩，其预算会计制度也不能满足财务工作需要，尤其是现象的总预算会计和核算内容不能准确反映政府的资金活动状况，从而对权责发生制的应用带来了困难。因此要加强对于政府单位资金运动的管理，结合我国的基本国情和国外的先进经验，实现会计体系管理部门的重构，建立完善的会计准则，并建立和完善政府会计制度，实行准则和制度并存管理。
(二)优化权责发生制的应用
基础权责发生制度的推行需要较长的时间，同时需要建立良好的应用基础，因此我国的权责发生制度在应用过程中要秉持“局部”到整体的原则，分步骤进行制度的推行。首先要在当前收付实现制度的基础上进行改革，形成权责发生制度和收付实现制度的两者并存，并在应用过程中逐渐实现权责发生制度的替代。其次要修正收付实现制度的基础上，确定权责发生制度的首要地位，逐步进行工作制度的转变。通常而言要选择应付款项、应付转移款项、利息费用、政府员工养老金等作为改革的首要目标，为权责发生制度提供良好的改革氛围。
(三)建立完整的政府财务报告
政府报告是一种全面的财务状况核算方式，也是对于政府综合信息的一种规划性方式，随着我国经济制度的不断转变，传统的财务报告方式已经不能满足实际的预算会计需求，这就需要对财务报告进行全面的改革，逐步完善其财务报告的内容。将权责发生制度运用到政府财务报告中，可以和国际的政府财务报告相接轨，提高政府和国际间的交流工作，这就需要逐步建立新型的政府财务报告，规划相关的报告编制准则，包含预决算情况的信息、国有资产方面的信息、社会保障基金等方面的信息，提高政府财务报告的真实性。
三、结束语
总之，权责发生制度的应用目的是改善和提高公共资源的利用效率，而预算会计是最为重要的切入点，当前世界上不同的国家都着手于预算会计中权责发生制的应用，并且取得了良好的经济效果。当前我国面临着经济发展方式的转变，政府单位的财政管理效率较低，这就需要在预算会计中实行积极的改革政策，充分认识到权责发生制的重要性，并通过建立政府会计系统，优化权责发生制的应用基础，建立完整的财务报告，不断推行预算会计中权责发生制度的应用。
权责发生制论文篇2
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
注释:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
[9]参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第199页。
权责发生制论文篇3
议员或代表拥有言论免责权,可以溯源到英国1688年的《权利法案》,该法案第九条规定“议员在议会内的演讲、辩论或其程序不得在任何法院之中,或议会外之任何场所,予以弹劾或追诉。”在18世纪末立体兴起之后,言论免责权广为西方国家宪法所采纳。
本来在民主国家,公民享有人身自由和言论自由。各国宪法复又规定议员享有言论免责权,究其原因,莫不在于鼓励并保障议员勇于发表政治意见,表达民意,并借以形成国会的意志及意见,进而可以促使影响一个(立法)政策的形成。所以,议员言论免责权具有重要的理论和实践价值。
可以说议员的言论免责权是维持议会独立性及其尊严,保证其地位,维护议员人格,确保其意志、精神独立,不受任何人干涉与控制的基本条件与手段;亦是发扬民主,防止多数压制,充分调动每一个议员主动性、积极性,促使其能真正代表并表达民意,最大限度地发挥作用的法律调整机制和维护其内心安宁与人身安全的法律措施。言论免责权是各国宪法和法律确立的议员执行职务上的司法保障,也是建立议会民主制度不可缺少的前提,是政治民主在代议制中的鲜明体现和具体运用。
但是,议会是宪法所设置的机构,议员的言论免责权是宪法赋予议员完成其职责的一种保障,其行使自然要受到宪法的约束,而不是“无限制”可言。如果议员言论构成对宪法所规定的社会秩序的侵犯以及对宪法所保障的公民基本权利构成侵害,就超出了言论免责权的界限。从宪法条文来看,大多宪法规定的是“不受法律追究”,或“在院外不受追究”,而不是免除其所有的责任。另外,如果议员利用免责权破坏宪法所要建立和维护的社会基本秩序、侵犯个人的基本权利,这与免责权保障议员能履行职责的宗旨不符。所以,言论免责权不是不受任何限制的特权。正如有学者所言,言论免责权不保护议员的犯罪行为或者与其立法责任无关的其他行为。议员言论免责权绝不是使议员发言不服任何节制、任何规律,而是有其限制的。任何现存的特权都是依证据的特权,它不会导致绝对地豁免任何指控。
言论免责权的“场所”限制
议员的言论免责权有无场所的限制?议员是不是在任何地方的言论都会受到“言论免责权”的保护?从大多数国家的宪法规定来看,仅规定“在院内”的言论可以不受追究。正确理解、解释“在院内”二个字的含义,对于言论免责权的场所界限就显得十分重要。从字面上来看,“在院内”是指在议院的建筑物之内,因此,凡在议院围墙之内的言论,均无须负责,不管其与执行职务是否有关。凡是在议院围墙之外的言论,均须负责,不管其与执行职务是否有关。一种解释为,“在院内”是指在院内为执行职务所做的行为,因此,即使在议院建筑物之内,如其言论与职务无关,也需负责。一种解释为,“在院内”乃指执行职务之意,因此,不管其言论是否在议院建筑物之内,凡与执行职务有关的,均得享受言论免责特权。议员言论免责权不仅仅局限在议院四面墙内,它能适用到在议院外履行立法机关职责的场合。笔者认为,宪法规定言论免责权的目的就在于排除外界对议员的威胁与干涉,使其尽职尽责、毫无顾忌。所以“在院内”不宜定义为一个场所的概念,而应该当作一个履行职务的意思,即参加议会大会、委员会或其他的正式集会,执行议员职务的行为,但不以在议会内开会为限,如在议院之外,参加议会所举行的集会或听证会或各种调查活动而进行的发言、讨论、表决等,也同样受到保障。相反,议员在议院围墙之内所做的与执行职务无关的行为,则不能免其责任,如在议院走廊内或休息室与私人所作的交谈。
言论免责权不能
侵犯他人名誉
议员言论的内容是否可以允许有侮辱和诽谤的内容?学界主要有“绝对保障”和“相对保障”两说。
绝对保障就是认为议员滥用言论自由致侵害他人的权利时,如名誉、名声,也可以免其责任。如美国的1787年宪法第一条第六项规定,“两院议员不得因其在该院发表之讲话及辩论言词而在议会外遭到质问”。1831年比利时宪法规定“两院议员行使职权,不得因发表意见及投票,而致被提起控诉或遭搜查”。1887年荷兰宪法规定“国会议员在会议上的发言或在国会内以文书表示之意见,概不受司法程序之控告”。1946年法国宪法则更是规定,“两院议员不得因其执行职务时所发表的言论或投票,而致被追诉、搜查、逮捕、拘留或审判”。1919年的德国宪法则规定,“凡联邦国会,或邦议会,及其所属之各委员会,在公开议事中所为之言论,记录及正确报告,概不发生责任问题”。这些国家的宪法都是关于绝对保障的规定。就持绝对保障的观点来看,认为宪法给予议员此种特权保障,其目的不在于维护议员本身的利益,也不在于对个人的故意放纵,而是为了公众的利益,为了维护人民的权利,使其代表能够因此种保障而善尽其责。就民主政治尊重个人人格要求来说,如果议员滥用此种特权,侵害私人人格的尊严而可以免责,就此制度说,固属无辜,值得同情。但是如果因此而放弃绝对保障,则影响所及,显然不是一个人或者是少数人的利益,而是代议制度功能的削弱,民主政治进步的障碍,以及整个国家人民的全体利益。
对言论免责权实行相对保障制度的国家,最早见于西德1949年的基本法第四十六条第一项。该条款规定,国会议员的免责权的例外,适于犯有诽谤罪的情事。两德合并后新修订的德国基本法第四十六条第一款同样规定,“议员不得因其在联邦议会投票或发言,对之采取法律或惩戒行为,亦不对联邦议会以外负责。但诽谤不在此限”。从相对保障之观点来看,维护个人尊严,是民主政治的重要精神之一,而在代议政体之下,所以要赋予议员言论免责的特权,其目的在于以排除外部的干涉,免除其内在恐惧干涉的障碍,使其能够畅尽言责,宣达民意。基于这个前提,议员如果因为执行职务在议会发言的事实,而涉及诽谤伤害到私人名誉尊严,则在民主政体之下,个人究竟是失之者少,获之者多,受害人对此自然需要容忍,以小害而易大利。不过议员的这个特权,是以使议员善尽言责为目的的特权,而非以诽谤为目的的特权。如果议员滥用免责权,在议院的发言与议事无关而侵害私人人格尊严,而仍不负责任,则不但国家与个人两受其害,而且也显非所以设定其言论免责特权的本意。所以从这个角度来看,对议员言论免责权采取相对保障主义,而以与议事有关之不法言论为限。不能说没有道理。
现代国家大都标榜民主实行法治,政权存在的基本目的在于保障公民的人权。人权理论认为,个人的权利既不是社会赠与的也不是政府赠与的,它们是天赋和固有的。个人的权利不受专制统治者的侵犯,而且也不受人民和他们合法选举的代表的侵犯,即使他们的行为出于善良的愿望和为了公共利益也不允许。在法治原则下,当每个人的权利受到侵害时,都有权利去法庭获得相应的救济。所以当议员借口公共利益的需要而侵害个人权利,给个人的名誉造成损害时,保护受害者寻求救济权是法治国家理所当然的要求。对议员的言论免责权实行绝对保护,就会使个人权利请求救济的途径受阻,这无疑不利于人权保障。因而,在现代,对言论免责权采用相对保障说,既保障了法治原则的落实,又能够保障个人权利不受非法侵害。同时,这也符合世界范围内的大势所趋。像英国国会议员虽在国会内享有绝对言论免责权,但在院外特定部分之散播若发生诽谤问题,则不能免责;更为重要的是,英国1996年的诽谤法第十二条第一款明确规定“当议会人员的行为或议会程序有关的行为成为诽谤诉讼的争议问题时,相关人员可以就议会程序所涉及的事项放弃立法或法规对其提供的保护,而此种保护本来是可以就任何针对议会程序的、法院或议会外弹劾或质疑排除在外的。”美国宪法第一条第六项经由最高法院判例解释也已日渐倾向于相对保障。
议会本身对言论
免责权的限制
议会议员的言论权,是指对外能免除其他机关的“质问”。但是对院内而言,这种免责的条款和制度则不能适用。每个立法机关有权力决定它的程序规则,惩处不遵守秩序的成员,必要时甚至可以开除他们。可以说,虽然议员享有言论免责权,其发言在院外不受追究,但是其言论如果违反了议会本身的秩序规则,议会则可以按照其自身制定的议事规则进行处罚。这主要是为了防止议员滥用特权影响议会职能的发挥。各国议会的议事规则大都规定了议员在院内发言的纪律。
英国议会对议员发言的限制主要包括九项:(1)不可离开本题。(2)不可重复自己或他人的言词。(3)不可宣读书本及报纸或自己所作的言论。(4)不可对国王作不敬的言词。(5)不可干涉司法案件。(6)不可中伤国王、太子、两院议长、两院议员、行政及司法首长、友好国家的首领及国会议员。(7)不可发不敬(即不可作粗鄙谩骂下流)的言词。(8)不可对他人做人身攻击。(9)不可假借他人之口辱骂其他议员。
美国国会关于议员发言的约束及违规时的处理办法,参议院议事规则第十九条和众议院议事规则第十条加以规定。美国国会议员发言的约束如下:(1)不能粗暴无礼,不能作不必要的使人厌烦的言词。(2)不能离开议题转向其他议员用辱骂、伤害或无礼的言词做人身攻击。(3)应严格限制以所讨论的主题为范围。(4)不可任意辱骂、讥笑或诽谤他人。(5)议员批评政府应保持一般礼貌的风度。
日本国会众议院议事规则第一百三十二条到一百二十四条中,对议员发言也作了如下规定:(1)会议中不得朗读意见书或理由书,但为了引证或报告而朗读简单文书者不在此限。(2)发言不得涉及议题外或逾越其范围。(3)同一议员对同一议题,不得有超过二次的质疑。
一旦议员发言违反上述规定时,会受到议会本身的严格管制,即主席可以命令其停止发言,或令其向院会收回发言并向院会道歉;不服从主席命令时,主席可以报告院会派警卫强制其离开会场;违规议员离开后,院会讨论决定惩处办法。
议员言论可能受到
非公权力的约束
议员言论免责,系指议员言论不受法律追究,即指不受任何法律规定的处分,包括法律、行政法规、行政规章、地方性法规、自治法规以及地方政府规章等一切法律形式。任何单位和个人都不得引用任何法律、法规、规章来处理议员在议会内的发言和表决;任何制定旨在追究议员在议会内的发言和表决的法律及其他规范性文件都是违宪的。对于其他非公权力的制裁,例如是否可以受到议员所在政党的“党纪”制裁,一种观点认为,议员言论不受法律追究并不包括不受其他纪律追究,政党有自己的纪律,党员必须服从政党组织的指示,若有违背,受党纪处分是应该的。另一种观点认为,不受法律追究包括不受纪律追究,特别是党纪的处分,言论免责权的基本精神是保护议员在议会上自由行使职权,若可以纪律追究议员的发言和表决,就违背了言论免责权的宪法精神。议员的言论免责权是针对“公权力的制裁”而言,亦即不受到法院惩戒罚甚至院外警察权力的制裁。党纪的制裁是否属于公权力的制裁是一个非常复杂的问题。
私人团体,其会员若为议员,对于其在议院内的言行加以约束,也与该项特权无关。总之,基于本人自愿而产生的私契约关系而生的责任,不在免责权之列。
权责发生制论文篇4
关键词：政府责任；政府问责；多元治理主体
1 公共治理主体多元化视角下政府责任的提出
在以传统官僚制为核心的行政管理模式中，公共管理参与者被简单的划分为严重对立的管理主体与管理客体，强调主体相对于客体的优先性和至上性的思想。伴随着信息化和全球化的到来，传统官僚制的外部环境发生了深刻变化，建立在“主体——客体”二分思维范式之上的权力监督问责机制失去了应有的价值。20世纪70年代以来，随着新公共管理运动在西方国家的兴起，许多政府转向以“经济、效率、效能”为目标的管理改革运动。为了提高政府部门的服务效率，本着由效率优位向绩效优位转移的原则，西方各国实行了将国有企业私营化、公共事务管理民营化和政府业务合同化的行政改革，使众多非政府部门实体参与到公共事务的管理中来，形了公共治理主体多元化的局面。
公共治理主体的多元化不是对传统政府管理模式的否定，它体现的参与合作不是一般的民主机制理念中所包含的政府为主导、对社会多样性成份的吸纳与接收，而是一种平行的、各自以主体身份而出现的合作与对话机制；它不是某种整套规则或某种形式的活动，而是一个以协调为基础的社会互动，治理既涉及公共部门，也包括私人部门。Www.133229.cOm所谓的公共治理主体多元化主要是指“依靠多元的主体互相发生影响的互动以实现公共管理目标的社会管理活动”的状态。基于周亚越教授在行政问责制研究中提出的相关观点，本文将择取多元治理主体这一视角对政府问责展开探讨。
2 治理主体多元化视角下我国政府问责建设的理论基础
2.1 民主政治理论
人民拥有一切权力并不意味着全体人民直接行使公共权力，代议制下民意代表对人民利益的负责就是政府责任的最初起源。在这种间接民主之下，国家权力的所有者与行使者发生了分离，执掌权力的少数人运用权力时人民是要承担交易风险的，诚如孟德斯鸠所言：“有权力的人们在运用权力时非走到极限绝不停止”，如果对权力运用者缺乏强有力的外部约束监督，权力的腐败和人民利益的损害几乎是必然的。所以，对权力运用者的监督是必须的。在公共治理主体多元化的状态下，首先，权力的运用者除去政府之外，还包括由政府权力转让而成为治理主体的许多非政府部门实体，在政府承担“无责任”前提下，责任主体多元化；其次，伴随着责任主体的多元化，对政府的问责主体必须实现理论回归，即只要是权力的让渡者就享有对政府的问责权。在我国包括人大、司法、政协、人民团体、媒体以及公民个人都是政府问责的参与力量。这种参与式民主下的政府问责是民主政治原则的彰显。
2.2 委托理论
主权不能由所有公民行使，人们只能选出代表代为行使自己的权利，由此产生了民主政治领域的委托关系。标准的委托理论有两个基本假设。即委托人对有随机的产出没有直接的贡献，并且人的行为不易直接被委托人察觉。权力所有者的人民与权力行使者的政府在意志上不可能一致。矛盾冲突时有发生。委托关系下的政府基于两个理论假设，加上自身的有限理性和机会主义，会使人民付出相当的交易成本，而行为的不易察觉又为政府自由裁决量的恣意扩展提供了空间，造成人民权力的扭曲、公共治理效率低下以及腐败滋生，公众利益受到侵害。权力拥有者对权力运用者的监督是最有效的监督。
2.3 公共选择理论
政府不是万能的，有其自身的缺陷和不足：进行政治决策的人和进行市场决策的人一样，都受自身效用最大化的影响；政府是由人来组成的，作为政府组成的官员以及政府自身也有自己的行为目标，这些行为目标与公众利益之间存在的差异是政府责任得以存在的现实根源。政府决策时，以公共物品为决策对象，以公民选票为决策导向，然而由于政治市场交易双方的群体性、交易过程的复杂性以及交易结果的间接性，使得政府决策容易出现失误，并在一定程度上将根据公众利益进行选择的过程演化为特殊利益集团之间进行利益协调的过程，伴随而来的是政府“寻租”活动的产生，对公众利益的抵触也会成为政府消极怠工，效率低下的一大原因。应当看出，公共选择理论中所谓的政治领域“市场化”视角下，政府行为对一般公众据有很强的隐蔽性，要加强对政府的问责，需要大众监督与专业监督相结合，过程监督与重点监督相结合，扩大监督范围，实现监督的专业化对约束政府行为极有必要。
2.4 善治理论
治理主体的多元化造成主体间责任界限的模糊性，并且权力之间不再是科层官僚制下的条块分割，权力的扁平化与交叉性日益突出，这种自主自制的公共治理网络体系对社会自治力有新的要求。社会实现了权利回归，政府成为公共治理体系的协调者，公民与政府的关系由服从变为合作，公民自治成为常态，政府的作用趋向于政策输出和公共产品提供。此时政府处在公共治理链条的上游，决策失误和导向错误而引发的后果将更加严重。政府问责不仅是必须的，而且要突破原来的问责理念，将公民对政府的问责转化为公民对政府的治理。
3 治理主体多元化视角下我国政府问责问题及对策
随着社会的发展，政府的行政环境较之于以前有了深刻变化。社会主体的参与使行政权力重新配置，但由于我国行政职位分类机制不健全，政务类和业务类公务人员职责不清，造成责任虚置或无法追究；我国两千多年的封建君主专制统治使得“官本位”观念影响至今，多元治理语境下政府的“主导”作用受此影响又被异化为“领导”作用；长期以来，由于政府官员升降选用的权力是由各级党委组织部门，人大作为国家权力机关对政府官员没有足够的威慑力，加之人大代表的产生并不具有足够的代表性和问责启动机制的缺失，人大对于政府的问责或是流于形式，或是处于缺位状态；政府内部的专门监督问责机构处于一种尴尬的境地，由于体制设计的缺陷，这些部门受同级行政机关和上级业务部门的双重领导，虽然在程序和制度上都开创了相应渠道，但本部门的人事安排、财政拨款等事关个人利益的权力却掌握在同级行政机关手里，缺乏监督问责的动力来源和激励机制，独立性和权威性受到限制。再者，基于以上原因，政府权力被过分集中，少数领导干部的专断使集体领导流于形式。另外，信息公开机制、行政问责法律和绩效评估机制的缺失使得政府问责问题愈加突出。概括来讲，当前我国政府问责的主要问题集中在职责、职权和责任不清、问责文化落后、监督问责制度虚置和政府问责约束机制不健全四个方面。
4 公共治理主体多元化状态下政府问责的路径选择
4、1 加快关于政府问责的法律法规建设
政府责任的高效实现需要有严格的行政问责制，为此，在立法过程中必须要明确监督主体和问责发起的主体。人大作为国家权力机关，对于政府问责的权力必须通过法律得到回归和提升，政协以及各社会团体以及公众对于政府监督的权限、程序以及沟通和互动机制都是立法需要解决的。其次，要通过立法来确定问责的客体，即行政责任承担的主体。因为牵扯到不同治理主体之间职责权限的交叉和不明确，对于责任的认定是确定责任承担者的关键。再次，要通过立法来确定问责事由。对政府官员的问责事由可以是出于个人行为或集体行为，直接行为或间接行为，不作为或乱作为，严格区分政府与其他主体之间责任发生的因果关系，从而使问责具有针对性。最后，要通过立法来消除问责过程中的体制性障碍，诸如问责的程序、方式等因为体制的缺陷而不能构建或是构建之后不能发挥作用确保多元主体对政府问责的立体化。
4、2 大力培育具有中国特色的政府问责文化
政府问责法规的建设是实施政府问责的有力基础，但是完全依赖刚性的法律条款并不能取得政府官员对于问责的心理认同，官员的引咎辞职或依法惩处不仅是基于具体的成文法规，更需要良好的问责文化和由此形成的外部压力。加强政府问责文化的建设，要从政府与公民两方面抓起。在政府方面，要加强对官员的道德教育，树立“权力在民，行政为民”的思想，对人民的利益负责，履行职责与承担责任相结合，从以民为本来的角度定政策、选干部，自身扮演的是主导者而非领导人，与其他治理主体之间是基于平等之上的引导，消除特权思想；公众要树立权利意识，应该意识到在多元治理主体中，一定程度上和政府是一种合作和监督的关系，敢于问责。
4、3 全力推进问责主体的多元化
在我国绝大多数的政府问责事件中，发起问责的主要是党的机关和上级行政机构，人大和司法机关表现出令人失望的集体失语，社会团体、媒体以及公众由于程序、体制、利益和观念等原因，缺乏问责意识。大力推动异体问责是问责主体多元化的关键所在。推动异体问责，首先要实现人大对政府问责的正常化。充分发挥人大在立法方面的优势，强化政府问责立法建设，同时通过对政府的监督权，加强对政府行为的监督，通过对政府官员的选举权，完善对政府官员的质询和罢免力度。司法机关要强化对政府行为的司法监督，增强自身的独立性，通过司法权制衡行政权，加强和其他享有实质性权利的政府监督机构的交流与合作。政协和人民团体是基于某种集体利益而形成的组织，治理主体的多元化为他们监督问责作用的发挥创造了有利条件，通过构筑与政府的问责平台，监督政府的决策和执行活动。推进媒体的问责关键在于保证媒体的新闻自由和知情权，对公众提供准确、实时的政府动态。公众在政府问责的参与过程中，要开创多元化问责渠道，建立问责激励机制，激发公众的公民意识，对政府问责产生要求。
参考文献
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权责发生制论文篇5
20世纪，在中国的历史上是一个大变动、大变革的伟大时期。在这100年中，中国的历史从封建社会走向半殖民地半封建的社会，继而又实现了走向社会主义的重大革命，建立了社会主义国家。在立法上，中国完成了从古代封建专制的中华法系到近代法时期以及到现代法时期的两次巨大转变，并正在向全面现代化发展。在人类刚告别20世纪进入21世纪这样的历史时刻，全面研究20世纪的中国侵权行为法的100年历史，并对21世纪的中国侵权行为法的发展进行展望，对于全面发展中国的侵权行为法及其侵权行为法学，都是有重要意义的。本文从清代末期的中国古代侵权行为法、近代法时期中国近代侵权行为法，到20世纪后50年的中国现代侵权行为法的发展历史研究出发，对中国侵权行为法在21世纪的发展进行研究，提出自己的意见。
一、清代末期的中国古代侵权行为法——20世纪前10年
（一）中国古代侵权行为法研究的概要情况
清代末期，即20世纪最初的十年，中国的侵权行为法是中国古代侵权行为法积淀的精华。
中国古代留有丰富、灿烂的法学文化，其中封建社会历朝历代留下的法律，是一个无穷无尽的宝藏，标志着我国古代封建社会法制建设的辉煌成就，在世界各国古代法制建设的历史上，占有令人瞩目的重要地位，形成了独具特色的中华法系，成为人类共有的宝贵的历史遗产。
在中华法系中，关于侵权行为法的重要内容，在很长的时期内，受到冷落，没有得到应有的重视，与对中国古代刑事法律研究的热烈景象形成鲜明的对照。究竟是中国古代的侵权行为法确实十分落后，还是人们对中国古代侵权行为法的研究不深入，在长时期是一个悬而未决的问题。应当承认，中国的民法学者对中国古代的民法是进行了认真的研究的，但是相对于对古代刑法的研究，就显得还不十分详尽，尤其是对古代封建社会的侵权行为法的研究，更是远远落后。现在看起来，过去有些人认为中国古代侵权行为法内容贫乏的结论，显然是轻率的。
建国以来，在中国法制史这门学科中，对于中国古代侵权法的研究，往往是在研究古代民法的时候，对于侵权行为法做一般的介绍，并没有进行深入地研究和阐释。随着古代法律文献的进一步发掘，近年来有的学者在文章中对中国古代侵权行为法作了进一步的揭示和探索。通过学者的工作，已经使人们看到了中国古代侵权行为法建设的辉煌成就，使中华法系的侵权法律制度的主要情况展现在人们的面前。
通过对中国古代侵权法的进一步研究，可以得出这样一个结论，中国古代侵权行为法与中国古代的刑法一样，也是一个极其丰富的宝藏。中国古代侵权行为法作为中华法系的重要组成部分，内容十分丰富，内涵极其深刻，与西方古代侵权行为法完全不同，具有自己独特的结构和内容。
（二）中国古代侵权行为法的发展轨迹和清代侵权行为法的历史地位
如果将中国古代的全部侵权行为法规范展现在我们的面前，就会发现，中国古代侵权行为法有着一个固定的格局，是一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权行为法体系。据现在掌握的资料看，在自秦至清的中国古代封建制的这一时期当中，中华法系的侵权行为法体系是不断发展变化的，但只是具体内容的变化和细节的变化，其主干和体系没有明显的变化。
如果把唐代的侵权行为法制度作为一个坐标的中心，把它作为中国古代侵权行为法的基本制度，由此上溯至魏晋南北朝、两汉、秦朝，尽管这些朝代法律典籍的绝大多数已经缺佚，但在残存的律文和专家的考证研究中，仍然能够看到这一基本制度的主要方面。沿着这一坐标向后推衍至宋、元、明、清朝，可以看到，这一制度经过这些朝代的不断修改加工，越来越丰富，越来越完善，至清朝，已经达到了中国古代侵权行为法建设的最高峰。
根据以上分析，可以下这样的结论，中国古代侵权行为法的发展历史，可以概括地划分为三个阶段。第一阶段，是唐以前，以秦代的侵权行为法作为标志，中国古代侵权行为法体系在这一时期已经建立起来了。第二阶段，是唐代的侵权行为法律制度的确立。《唐律》是中国古代法律的典范，在当时的世界各国立法当中，独领，成为当时最先进、最科学的法律。《唐律》中所包括的侵权行为法规范，也达到了这样的水平。第三阶段，是宋代至清代，这一阶段的古代侵权行为法建设向着日益完善的方向发展。清代的侵权行为法就是这一制度的顶峰。综合全部的中国古代侵权行为法规范，共有17项基本制度，清代侵权行为法就有其中的15项，概括了中国古代侵权行为法的全部精华；而删除的2项基本制度，恰恰是中国古代侵权行为法中不合理的，不符合近、现代侵权行为法赔偿原则的“减半赔偿”和“加倍赔偿”这两项制度。（注：减半赔偿和加倍赔偿是中国古代侵权行为法的两种制度，称之为“偿减价之半”和“倍备”。唐代的律令规定，对于家畜之间的误伤，偿减价之半，即赔偿经过损益相抵之后的实际损失之一半。倍备适用于主观恶性较深的盗窃之类的犯罪，盗一匹绢，偿两匹，具有惩罚性赔偿的性质。）
（三）中国清代侵权行为法的基本内容
中国清代侵权行为法包括15种制度，可以分为4个类别：
1.侵害财产的损害赔偿
(1)备偿。备偿是中国古代侵权行为法的主要赔偿制度。备偿之备，既有“赔”义，亦有“全、完全”之意；备偿，与今天的“全部赔偿原则”字义相同。在清代，备偿的提法不多，使用的是另外一些提法，如追偿、追赔等。如老少废疾犯罪征赃、私借官物损失、仓库被盗、仓库损坏、牧养畜产不如法和埋没官物。最典型的是《户律·田宅》“弃毁器物稼樯条”：“凡弃毁器物及毁伐树木、稼樯者，……并验数追偿。”
(2)偿所减价。偿所减价，是指原物受损以后，以其实际减少的价值作为赔偿的标的，赔偿实际损失。按照常理，这样的原则应当适用于一切受损后仍有残存价值（或称之为新生利益）的财产损害，但是律令规定，偿所减价只适用于牛、马等畜产遭受损害的场合，不适用于其他财产的损害。
(3)折cuò＠①赔偿。折cuò＠①赔偿是明代出现的赔偿责任形式。《清律·杂犯》“放火故烧人房屋”条规定：“并计所烧之物，减价，尽犯人财产折cuò＠①赔偿，还官，给主。”赔偿的基本标准，是将犯人的全部财产折为银数，再按所烧的受害人数额（以家为单位）分为几份，其中不分官、民，“品搭均偿”。一主者全偿，即将犯人的财产全赔一主，可能赔多，也可能赔少；数主者分偿，赔多可能性极小，但犯人没有其他财产，只能如此。
(4)追雇赁钱。这种赔偿制度，只适用于私借财物给他人使用，侵害物之所有人的使用权。赔偿的标准，就是按照使用的日期计算，“按日追雇赁钱入官”，如数赔偿，但不得过本价。
(5)着落均赔还官。着落，即应收与实收之间的差额。着落均赔还官，就是因其掌管的工作，由于过失而造成官府在财产收入上的损失，均应由造成着落之人赔偿这种损失。这是一种财物损害赔偿，义务主体应是掌管一定的为官府收入进项之责的官员，其赔偿的是应收与实收之间的差额。
(6)还官、给主。这是中国古代侵权行为法最为常见，适用最为广泛的财产损害赔偿制度，大体上与现代的返还原物相同，即赃物见在者，还官、给主；赃物转卖后，持有赃款者，仍为见 在，亦要依例追征，还官给主；另外，原物的花利等孳息，亦应还主，这就包括间接损失亦应返还。清代规定还官主的适用范围很广泛，有14种之多。
2.侵害人身的损害赔偿
(7)赎铜入杀伤之家。赎铜制是我国古代律令的一个重要的刑罚制度，为赎刑。《清律》将赎刑分为三种，即纳赎、收赎、赎罪。在一般情况下，赎金收归国有，但也规定了若干条文将赎金给受害人及其家属，以为赔偿，称之为“收赎给主”，作为对人身伤害的赔偿。适用的范围，主要有动物致人损害、因公驰骤车马致死和庸医杀伤人。这些规定是过失杀、伤人，但具体情况不甚相同。
(8)断付财产养赡。这是一种人身损害赔偿制度，主要适用于残酷的恶性杀人、重伤等情况，将侵权人的财产责令给付被害人之家，用以赡养被害人或被害人的家属。断付财产养赡作为一种人身损害赔偿制度，其赔偿范围的确定，取决于两个条件，一是侵害客体，是生命权，还是健康权；二是侵权人（罪犯）财产的多少。其中后一个是主要的标准。养赡共分三种：一是断付财产给付死者之家，二是断付财产一半，三是定额养赡。
(9)追烧埋银。追烧埋银是一种人身损害赔偿制度。其适用范围，绝大多数是过失杀人，只有杀死奴婢时不考虑是否为过失所为。其赔偿数额是固定的，清代为银10两。追烧埋银的适用范围包括：一是无故向城市及有人居住宅舍放弹、射箭、投掷砖石因而致死；二是无故于街市、镇店驰骤车马因而致死；三是打捕户于深山、旷野猛兽往来去处，穿作坑阱及安置窝弓因而致死和若非深山、旷野致死者；四是因事威逼人致死者（自尽）和官吏、公使人等，非因公务而威逼平民致死者；五是官司决人不如法因而致死者。
(10)保辜。中国古代律典中的保辜制，是一种最具有特色的人身损害赔偿制度。保辜，从其本意上说，应当是一种刑事法律规范。《清律·刑律·斗殴》“保辜”条注云：“保，养也；辜，罪也。保辜谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”这就是保辜制的立法意图说得十分清楚。其意旨是：殴人致伤，区分不同情况，立一辜限，限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗，辜限内治好，可以减轻处罚，辜限内医治无效，致死、致残，各依律科断刑罚。由于是要加害人出钱医治伤害，因而保辜制又是一种财产责任，是一种特殊的人身损害赔偿责任。保辜制保人之伤正所以保己之罪，就可以调动加害人医治伤害的积极性，因而对受害人有利，使受害人的伤害得到及时平复，是一种有效的侵权责任制度。
3.其他形式的侵权责任
(11)复旧（复故）。复旧，或者复故，就是恢复原状。适用于侵占巷街阡陌。这是一种对类似于侵害相邻权行为的一种民事制裁手段。侵占巷街阡陌，占用了公用的通道，妨碍了他人的使用权，应当承担恢复原状的责任。这是一种非财产性质的民事责任形式。
(12)修立。修立是一种特殊形式的恢复原状的民事责任形式，适用于毁坏建筑物之类的场合，是一种财产损害的恢复原状。《清律·户律·田宅》：“若毁损人房屋、墙垣之类者，计合用修造雇工钱，坐赃论，各令修立。官屋加二等。误毁者，但令修立，不坐罪。”《清律·刑律·杂犯》：“凡拆毁申明亭房屋，乃毁（亭中）板榜者，杖一百，流三千里。（仍各令修立。）”修立这种形式，表面上看是恢复原状，好象不是损害赔偿形式，而是非财产责任形式，但由于修立费用是由侵权人承担，因而仍具有财产损害赔偿的功能。
(13)责寻。责寻是一种纯粹的非财产性质的民事责任形式。《清律·吏律·公式》：“凡弃、毁制书及衙门印信者”，“遗失制书、圣旨、印信者”，“俱停俸，责寻。三十日得见者，免罪。”“若主守官物、遗失簿书，以至钱粮数目错乱者”，“亦住俸，责寻。”由于损失的这些物品无法用金钱计算其价值，只能采取这种民事责任形式。住俸是一种行政责任，即停薪。责寻则是民事责任。
4.其他侵权责任规定
(14)免责。古代立法规定的免责制度，与今天的抗辩事由相似，都规定了一些具体的免除赔偿责任的事由。例如，正当防卫或紧急避险。畜产啮人，有人指使的被杀伤，为正当防卫；无人指使的为紧急避险。这些都是不应承担赔偿责任的，故免责。缺少主观要件的损失，如“请受军器经战阵而损失，不坐，不偿”的规定，这是因为行为人无过错。
(15)保障制度。民事责任不履行，规定以行政、刑事责任等制裁之。即以刑罚手段保证民事责任的履行。用这些刑事制裁措施，来保障损害赔偿的执行，这在刑民不分的中国古代立法中，既是可行的，也是可以理解的，保证了民事责任的强制性。
（四）清代侵权行为法的特点和最具先进性的制度
经过几千年的法律文化积淀，中国古代侵权行为法的精华集中在清代的侵权行为法之中。作为中华法系的典型代表，清代的侵权行为法具有以下主要特点：
第一，虽诸法合体但自身体系完整。清代侵权行为法的具体规定虽然较为零散，但它有一个完整而相对独立的体系。中国古代法律民、刑不分，诸法合体，但纵观历朝历代的法律，各自都包含着自己的侵权行为法，而且这种侵权法的体系相当稳定。清代的法律也是这样。其侵权行为法规范的表现形式，一是以独立的法律条文出现，二是以“杂揉”的形式出现的，即在一个条文中，一部分是刑事法律规范，一部分是侵权行为法规范，侵权行为法规范夹杂在刑法规范之中。
第二，各项责任制度周到而严密。在清代古代侵权行为法中，共有15种具体的基本责任制度，这些制度环环相扣，形成了一个较为严密的民事权利保护体系，发挥着侵权行为法的全部功能，无论是从其责任制度的自身体系看，还是从保护的民事权利看，都是相当严密而完备的。
第三，侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主。侵权行为法的发展，在历史上经历了强调其惩罚性到强调其补偿性的演化过程。中国古代侵权行为法的发展，同样经历了这样一个演化过程。中国古代尤其是清代的侵权损害赔偿，其基本性质是填补损害，已经完全禁绝了同态复仇等单纯的报复主义，无论是对人身损害，还是对财产损害，都是以财产赔偿的方式承担民事责任（当然还包括一些刑事制裁方法），这体现了侵权损害赔偿的补充损害的性质。
第四，侵权责任构成的要求比较严格。中国古代侵权行为法规范是“杂揉”在刑事法典的刑法规范之中的，因此，其民事责任构成的要求受刑事责任构成的影响，是比较严格的，在清代也是这样。
在中国古代侵权行为法的具体制度上，有一些规定极具现代侵权行为法的先进意义。这是我国古代侵权行为法的精华之所在。下面的这些规定是最重要的问题：
一是，关于损益相抵的原则。损益相抵的原则是近现代侵权行为法和合同法的制度。尽管在有些学者的著述中称在罗马法中就有损益相抵的规定，但是并没有确实的证据。至德国普通法时期，才有损益相抵的规定。在我国古代的法律中，早就有损益相抵规定，且规定得更为明确。从《唐律》开始，就规定了“偿所减价”制度，清代继续坚持这种制度。“偿所减价”，是指原物受损之后，以其物的全价扣除所残存价值之差额，作为赔偿数额，适用的范围是牛马等畜产遭受损害的赔偿。这种制度所体现的就是损益相抵的原则。由此可以相信，关于损益相低的赔偿原则，中国的规定决不比外国晚。中国古代侵权行为法的这一制度，具有世界领先的水平。
二是，关于相当因果关系。相当因果关系又称为适当条件说，是确定违法行为与损害事实之间是否有因果关系的一种理论，是奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)于1858年创设的。该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺少任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因。[1]所谓适当条件，即为发生该结果所不可缺之条件，不同于特定情形偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果之有利条件。如果某项事实仅于现实情形发生该项结果，还不足以判断有因果关系必须在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性，始得认为有因果关系。如因伤后受风以致死亡，则在通常情形，依一般社会经验，认为有此可能性，因此应认为其伤害与死亡之间有因果关系。[2]《清律·刑律·斗殴》“保辜”条规定：“凡保辜者，（先验伤之轻重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。）责令犯人（ 保辜）医治。辜限内，皆须因（原殴之）伤死者，（如打人头伤，风从头疮而入，因风致死之类。）以斗殴杀人论。其中“打人头伤，风从头伤而入，因风致死”，即为有相当因果关系。“别因他故死者，打人头伤，不因头伤得风，别因他病而死者，”不认为有因果关系，只按殴伤治罪。这是典型的相当因果关系的应用。可见，中国古代对相当因果关系的应用，远比外国为早。
三是，立法确认对间接损失应予赔偿。中国古代侵权行为法对于财物损害事实区分直接损失和间接损失，并以明文规定间接损失应当赔偿。在清代律令条文中，多次出现“花利归官、主”和“苗子归官、主”等内容，这些都是物的孳息，都属于间接损失。这体现了现代侵权行为法对损失赔偿的要求。
二、中国近代的侵权行为法——20世纪中期的40年
中国近代的侵权行为法，主要是清朝末期的统治者变律为法和中华民国制定民法的这一时期，对民法包括侵权行为法所作的一系列的立法活动。在这一时期，在中国的历史上，先后出现了三个不同的民法，这就是《大清民律草案》、《民国民律草案》和《中华民国民法》。前两个民法，都是草案，但是，经过清朝朝廷和民国政府的批准，这两个民法草案，均在一定的程度上实行过。后一部民法，则是中国历史上的第一部民法典。
（一）《大清民律草案》（史称第一民草）对侵权行为的规定
清光绪33年（1907年），清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣，参考各国立法，体察中国民情，修订《大清民律》。基于“一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是求最适于中国民情之法则，四是期于改进上最有利益之法则”的立法宗旨，民律的编纂者在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，使民律既能顺利通过，也能适合中国的实际情况。《大清民律草案》全稿于宣统三年（1911年）八月完成，未及颁行，清朝已亡。这部法律虽然没有正式颁行，但是它的制定，却在中国民法的立法史上，具有开创性的功绩。这就是，它一改中国古代立法刑民不分的立法体制，吸收了西方现行的民事立法的内容和技术，开创了中国近现代民法创制的先河，在侵权行为法的规定上，既借鉴了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华，又保留了一定的中国的特色，开启了中国侵权行为法现代化的大门。
从内容上看，《大清民律草案》对于侵权行为的规定基本上是完备的。
在侵权行为法的第一部分中，首先规定的是过错责任原则，即：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因侵害而生损害负赔偿之义务。”中国古代的侵权行为法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》在中国历史上第一次确立了过错责任原则的法律地位，这是一个没有先例的创举。正因为如此，《大清民律草案》在历史上才具有如此重要的地位。在这一条文的第二款，对失火事件作了一个规定，以后没有再做这样的规定。在第946条和第947条，规定了因故意或者过失违背保护他人之法律的和以背于善良风俗故意加损害于他人的，均应负损害赔偿的责任。
在侵权行为法的第二部分，立法者规定了7种特殊侵权行为：一是官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任。二是规定共同侵权行为，既规定了共同侵权行为的赔偿责任，又规定了共同危险行为人即准共同侵权行为的赔偿责任，还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位；（注：关于共同侵权行为的规定，放在特殊侵权行为之中，是不适当的。在以后的民国民律草案和民国民法中，就改变了这种做法。）三是规定了法定监督人的赔偿责任；四是规定了雇佣人的致害责任，亦规定适用过错推定责任；五是规定了定作人指示过失的致害责任；六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任；七是规定了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。
在侵权行为法的第三部分，规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。在这些内容中，值得重视的有以下几点：第一，确定对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金。第二，确定对于侵害身体、自由或者名誉者，得请求赔偿精神损害的制度。第三，在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物的责任形式；在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定，源于中国古代侵权行为法中的“偿所减价”的制度。这一制度，含有损益相抵这一损害赔偿原则的基本精神。第四，对于胎儿的保护，《大清民律草案》有明确的规定，就是侵害生命权的，受害人的父母、配偶及子，对不属于财产之损害可以请求损害赔偿，其子为胎儿的，亦同。第五，规定共同侵权行为的共同加害人承担连带赔偿责任。
在侵权行为法的第四部分，规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。
（二）《民国民律草案》对侵权行为的规定
1911年中华民国政府成立以后，大体沿用前清的律令。至1914年法律编查会开始修订民律草案，至1926年《民国民律草案》编成共5编，史称民律第二次草案。（注：对此，有两种说法，有的以1915年所编的民律亲属编为第二次民律草案，1926年的民律草案为第三次民律草案；有的认为1915年的亲属编并不是一个完整的民律草案，因此将1926年的民律草案作为第二次民律草案。我这里采用第二种主张。）民律草案完成时，北京已经发生，解散了伪国会，因而该草案未予公布。[3]
民国民律草案仍将侵权行为法置于第二编债编，但在体例上有所变化，不是将侵权行为法作为一章单独编制，而是放在债编第一章“通则”第一节“债之发生”中设第二款“侵权行为”。从内容上，并没有大的变化，仍分为四个部分：
第一部分的三个条文，前两个条文规定了侵权行为法的过错责任原则。在这一部分中，删除了大清民律草案中的关于失火不适用侵权行为法的规定，增加了共同侵权行为的规定。（注：对此，也有不同的说法，认为民国民律草案是将共同侵权行为规定为特殊侵权行为的第一种，而不是将共同侵权行为规定在侵权行为的一般规定之中。这种意见可供参考。）在其他两个条文中，只是增加了“故意以有伤风化方法侵害他人之权利者，亦同”的内容。这一内容，改变了大清民律草案关于善良风俗的规定，改为有伤风化的条款。关于共同侵权行为的规定，内容没有变化，只是将其地位提前在侵权行为的一般规定之中。
第二部分规定了各种特殊侵权行为。包括：官吏及其他公务员的侵权责任，法定监督人的侵权责任，被使用人于执行事业不法侵害他人权利时其使用主的赔偿责任，定作人指示过失的侵权责任，动物加害他人的侵权责任，以及土地工作物设置或保存瑕疵的致害责任。
第三部分规定的是损害赔偿的原则和方法。主要内容是：侵害生命权的损害赔偿方法；侵权行为与有过失的赔偿方法；对侵害生命、身体、自由时，对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法；关于对致残者的定期金赔偿；侵害他人生命、身体、名誉、自由者的精神损害赔偿方法，即慰抚金赔偿；对于财产的损害赔偿方法。其中值得注意的是，第270条规定的“赔偿其物因毁损所减少之价额”，与中国古代侵权行为法中的偿所减价的制度相同。
第四部分规定了侵权行为的诉讼时效制度。其一般时效为3年，最长时效为20年。
（三）《中华民国民法》对侵权行为的规定
政府成立以后，1928年就由法制局拟定了民法的亲属和继承两编。12月5日立法院成立以后，于1929年组织了民法起草委员会，在大清民律草案和民国民律草案的基础上，着手起草民法总则、债编、物权编、亲属编和继承编。起草完毕，分别于1929年5月23日、10月22日、11月30日和1930年12月26日（注：民国民法前三编每次公布一编，最后一次公布了亲属编和继承编。）由国民政府予以公布。随后，又分别颁布了各编的施行法，民国民法分别正式实施。
民国民法在侵权行为法的编制体例上沿用了民国民律草案的做法，但在具体编排上有所变化，这就是将侵权行为法的债编第一章第一节第二款的位置变为第五款。从第184条开始，至198条，共 15条。从内容上看，民国民法的内容与民国民律草案关于侵权行为的规定变化并不大，但在条文的设置上，采取了尽量缩减的做法，大量的条文被合并成为一条，文字也尽可能的精炼、准确。民国民法的上述条文，共分四个部分。
第一部分，规定了侵权行为的一般规定。首先，规定了侵权行为的归责原则，即过错责任原则。这一条文的理论意义在于，一是确定了过错责任原则在侵权行为法中的主导地位；二是对于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，亦视为有过错；三是对于违反保护他人之法律者，推定其有过错，确定了过错推定责任原则；四是规定了侵权行为的直接责任，即在一般情况下，侵权行为人应当由自己承担侵权责任，并且规定了直接责任的构成要件。其次，规定了共同侵权行为，即第185条。这一条规定，与前两次民律草案的规定没有变化，规定了共同侵权行为的连带责任、共同危险行为和共同加害人的种类。
第二部分，规定了特殊侵权行为，在理论上称之为间接侵权责任，即为他人的侵权行为和自己管领的物件所造成的损害所负的赔偿责任。规定了公务员的侵权行为责任，法定人的侵权责任，雇佣人的责任，定作人指示过失致人损害的责任，动物致害责任，工作物致人损害时其所有人的赔偿责任。这些特殊侵权行为规定的特点是，每一个条文只规定一种特殊侵权行为，将前两次民律草案的几个条文规定一种特殊侵权行为的做法作了改变，这样，每一个条文的内容都很复杂，规定得很具体。
第三部分，规定的是损害赔偿方法，一是规定对侵害生命权的损害赔偿方法，赔偿权利主体是为死者支出殡葬费之人；对于侵权行为的间接受害人的扶养损害，亦应予以赔偿。二是规定侵害身体权、健康权的损害赔偿方法，赔偿的是所造成的财产损失，经当事人的申请，法院可以判决给付定期金。三是规定了对于侵害生命权的被害人的亲属，虽非造成财产上的损害，可以请求赔偿慰抚金。四是规定侵害身体权、健康权、名誉权、自由造成人格利益损害的慰抚金赔偿，对于侵害名誉权的，还可以请求回复名誉的适当处分。五是规定财物损害的赔偿方法，其中关于赔偿所减价的规定，含有损益相抵的意义。
第四部分，规定了侵权行为的诉讼时效以及相关的问题。关于诉讼时效，规定的一般时效为2年，最长时效为10年。在超过诉讼时效后，对于加害人因侵权行为而受有利益、致受害人受有损失者，受害人仍有权依不当得利的规定，请求加害人返还其所受利益。
（四）20世纪前50年侵权行为法建设的基本经验
应当指出，中国近代的侵权行为法建设，历时40年，完成了中国侵权行为法从封建性质的法律向近现代化发展的变革，是卓有成效的。其中最值得借鉴的经验，我认为有以下几点：
第一，有一个正确的立法宗旨作指导，保证立法既实现了法律体系的变革，又能够结合中国的实际情况。其中的典型代表，就是清代制订民法典的立法宗旨，即：注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。首先，是这个立法宗旨本身的价值。不管他们在实际上做得怎样，但是制订了这样十分进步的立法宗旨，就是一个重大的成果。其次，三次立法草案的制订，基本上体现了这个立法宗旨，其中在侵权行为法的立法中，基本上使中国的侵权行为法完成了从中华法系的封建性质到资本主义性质的转变，使之趋于现代化。这种立法经验，对于过去和现在，都是有借鉴意义的。
第二，立法者具有实现变革的勇气和气概，使立法实现了革命性的变化。应当看到，中国古代的侵权行为法立法已经延续了几千年，可以说是根深蒂固，深入人心的，有深厚的基础。在这样的基础上进行立法的革新，其难度之大，是可想而知的。正是在这种精神的指导下，无论是清末的法律编制者，还是民国的法律起草者，敢于借鉴国外的先进立法，吸收科学的民法法理，摒弃古代侵权行为法的旧有体系，实现革新和变革，创设具有时代气息的民法典以及其中的侵权行为法。
第三，敢于借鉴国外的立法经验，跟上立法发展的潮流。中国的法律史，本来是一部封闭的历史。中国的侵权行为法也是一部封闭的法律，几千来一直按照自己的逻辑在发展，排斥外来的经验和影响。在这样的一种形势下，在侵权行为法的建设上要完全打破自己的体系，与国外的立法模式“接轨”，其难度是可想而知的。但是，就是在这种形势下，立法者终于打破了中国侵权行为法的封闭体系，借鉴日本、德国等国家立法的经验，建立了与世界法潮流相一致的立法，融入了大陆法体系之中。
当然，中国在20世纪前50年的侵权行为的立法中，也还有很多缺陷，不是十全十美的。其一，就是立法抄袭的痕迹太重，在整个侵权行为法的立法中，所有的条文几乎都是抄自日本和德国，缺少自己的特点。其二，在借鉴的内容上，借鉴的范围较为狭窄，借鉴日本和德国的立法过多，没有在世界各国的范围内作普遍的比较，择优借鉴。其三，立法缺少创造，打破自己固有的立法封闭体系，接着走入了大陆法系的封闭体系，站在大陆法系的立场上“抱残守缺”，没有进行发挥和创新。
三、中国现行的侵权行为法——20世纪后50年
中国现代侵权行为法立法，整整经历了20世纪后半期。在这20世纪的后50年中，中国侵权行为法的立法经历了风风雨雨，终于取得了今天的成果。将这50年的经历进行回顾，大体分为以下几个时期。
（一）初创时期
新中国建国初期，即50年代，在彻底废除了政府的伪法统之后，侵权行为法的建设是在立法的废墟上开始的。在那时候，只能借鉴原苏联的侵权行为法的立法经验，并在实际的审判工作中实行。在理论上，主要是翻译原苏联民法专家的作品，在侵权行为法方面，影响最大的就是约菲的《损害赔偿之债》。随后，中国专家结合实践编写中国的民法教科书，《中华人民共和国民法基本问题》（注：中央政法干部学校民法教研室编，法律出版社1958年版。据了解，这部著作的主要作者是柴发邦教授。）就是当时影响最大的一部教科书。在实践中，没有立法的条依据，只是借鉴教科书的内容，作为判案的依据。
在50年代后期，开始起草《中华人民共和国民法》（草案），在条文中制订了关于损害赔偿的内容。这些条文草案，主要是按照《苏俄民法典》损害赔偿一章的内容起草，较为简单。在司法实践中，最高人民法院曾经就民事审判法律适用问题做出过司法解释，但是很少有关系到侵权行为案件的解释。
按照《中华人民共和国民法基本问题》教科书的内容，我们可以看到这个时期中国侵权行为法的基本轮廓。首先，中国侵权行为法把侵权行为界定为“侵权行为民事责任”，同时确认侵权责任又是一种债的形式。例如，“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律规定，行为人和受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的义务；行为人所负的义务是一种法律制裁，因而叫做侵权行为的民事责任”，[4](P322)就是典型的界定。关于侵权行为性质，一方面界定为违法行为，另一方面对侵权行为要区分人民内部矛盾和敌我矛盾，在反革命分子、地主分子和其他坏分子实施的违法行为，有的在违法民法的同时，还触犯刑法或治安管理处罚条例，性质属于敌我矛盾，在这个意义上讲，民事责任制度也是对敌人实行的有力武器之一；对于人民内部的侵权行为，在性质上与敌对分子的侵权行为有原则区别。[4](P322)在侵权责任构成上，强调具备行为的违法性，违法行为人要有过错，要有损害事实的存在，违法行为与损害之间要有因果关系四个要件。在侵权行为的形态上，以过错为标准，分为一般的过错形式、混合过错（即与有过失）、共同过错即共同侵权行为。在赔偿上，有三个赔偿原则，即：对人身侵害赔偿财产损失的原则、对财产损失全部赔偿的原则和考虑当事人经济状况的原则。
（二）法律虚无时期
“”时期，使中国脆弱的民法受到了毁灭性打击。在这10年中，法院设在军管会或保卫部，审理的案件主要是刑事案件，民事案件主要是离婚案件，侵权行为的概念在这个时期基本上绝迹了。
（三）复兴时期
以后，百废待兴，民法建设包括侵权行为法的建设同样如此。最高人民法院开始提出这个问题，试图通过法律解释的方法 ，创建中国民法的体系，包括侵权行为法的体系。
1979年，最高人民法院制订了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，专门提到侵权赔偿问题。在这个司法解释文件中规定：“赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理，需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”“对损坏财物的，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。”“对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。”这一司法解释，内容虽然简短，语言也具有当时的特色，但是却包含了中国侵权行为法几乎全部的内容，既有人身损害赔偿，又有财产损害赔偿；既有一般侵权行为，又有特殊侵权行为；既有不同的责任方式，又有具体赔偿标准。可以说，这一规定实际上奠定了新中国侵权行为法的基础。
1984年8月30日最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，对于上述规定进行了较大的修正，共设置了第72条至第81条共10个条文，规定了侵权行为法的基本内容。其主要内容是：其一，规定过错的形式，包括一般过错、混合过错、受害人过错和共同过错（即共同侵权行为），这一规定是很完整的。其二，规定特殊侵权行为，包括动物致害和物件致害。其三，财产损害的赔偿标准。其四，人身伤害的赔偿范围。这一规定更为条理化，内容也更丰富，因而为《民法通则》关于侵权行为民事责任条文的制定，奠定了基础。
以《中华人民共和国民法通则》为代表，中国建立了当代侵权行为法体系。规定了当代侵权行为法的基本内容。
在内容设置上，大体上考虑了以下四个方面：首先是规定了侵权行为的归责原则，这就是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其次，规定了侵权行为的形式及其赔偿原则，即侵害财产权的侵权行为及其责任、侵害知识产权的侵权行为及其责任、侵害身体健康权的侵权行为及其责任和侵害名誉权等其他人格权的侵权行为及其责任。再次，规定特殊侵权行为及其责任，规定了国家机关及其工作人员的侵权责任，产品侵权责任，高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任和法定人致害责任。第四，规定影响侵权民事责任的各种原因，诸如正当防卫、紧急避险、共同侵权、与有过失等。
中国《民法通则》对侵权行为法的规定，主要特色是：第一，完善了归责原则体系。在这方面，对于理论上的争论，采取了侵权行为归责原则“三元论”的观点，将过错责任的原则、无过错责任原则和公平责任原则全部做了规定，使中国侵权行为法的归责原则实现了在过错责任原则的统帅下，三位一体的归责原则体系的完善。第二，规定了完善的侵权行为的形态。立法承认一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为以及有过失的侵权行为，作为侵权行为的基本形态。第三，吸收先进立法，完善特殊侵权行为的体系。在原来最高人民法院的司法解释中，对于特殊侵权行为仅仅规定了未成年人的侵权责任、动物致害责任和危险物件致害责任，在《民法通则》中，肯定了动物致害责任，完善了法定人责任和物件致害责任，增加了国家公务员侵权责任、产品侵权责任、高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任。第四，规定基本的抗辩事由。主要规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，以及因防止、制止国家、集体的财产和个人财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，侵害人承担赔偿责任，受益人给与适当补偿的规定。第五，确定各项赔偿标准，特别是确立了精神损害赔偿。《民法通则》对财产损害、知识产权的侵害、生命健康权的损害及其名誉权等其他人格权的损害，都规定了具体赔偿标准。尤其是在精神损害赔偿上有了突破性的进展，确认这一制度，则是前所未有的进步。第六，规定责任方式和诉讼时效。责任方式不仅承认赔偿方式，还确定了非财产的责任方式。可以说，《民法通则》关于侵权行为的规定，在当时的情况下，已经达到了相当的程度，使中国的侵权行为法有了较好的成文法基础，为今后有更大的发展，奠定了基础。
（四）发展时期
90年代，是中国侵权行为法发展最快的时期，侵权行为法的立法和理论研究呈现繁荣的发展势头，在中国的历史上，侵权行为法受到了前所未有的重视和关注。
在这一时期，中国侵权行为法是在立法已经确定的形势下发展的，因而，在司法实践和侵权行为法理论上的进步最为明显。但是在立法上，在一些侵权行为特别法上，增加了一些非常重要的新内容。
1.立法上的发展
制订了《国家赔偿法》，对公安机关及其公务员侵权作了完善的规定。《国家赔偿法》是我国第一部侵权行为特别法，是关于国家赔偿的基本法。这部法律将赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，确定了赔偿的义务主体，赔偿责任的构成，以及赔偿的具体标准。在这部法律中，最值得注意的是，规定了：(1)关于侵害人身自由权的赔偿问题。在《民法通则》中，没有规定人身自由权是具体人格权，在第120条规定精神损害赔偿中，没有规定人身自由权可以适用精神损害赔偿。因此，在实践中，有人主张人身自由权不是具体人格权，而是政治权利，在出现侵害人身自由权的违法行为的时候，不以侵权行为处理。[5]。《国家赔偿法》规定侵害人身自由权的，应当予以赔偿，确定人身自由权是民事权利，是具体人格权，澄清了在这个问题上的迷雾。(2)关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题。在《民法通则》中，对于侵权行为造成死亡的赔偿标准太低，仅仅规定赔偿丧葬费。在实践中，法院发现这种规定不能很好地保护受害人的合法权益，也不利于制裁侵权行为。在《道路交通事故处理办法》规定了死亡补偿费的基础上，该法规定了这两个项目的赔偿，在国家侵权的范围内适用。同时对于其他领域的这类问题的解决，起了良好的带头作用。
在《产品质量法》的立法上，对产品侵权责任做了新的规定，丰富了《民法通则》第122条规定的内部。《民法通则》对产品侵权责任做了原则的规定。在《产品质量法》中，明确了产品侵权责任和违约责任的关系和界限；将“产品质量不合格”明确界定为“缺陷”；将产品侵权责任的诉讼时效明确规定为2年，最长时效为10年；对生产者和销售者之间的责任承担，做了明确的规定；对人身伤害和财产损害的赔偿标准做了新的规定，其中对死亡者赔偿抚恤费，是新增加的赔偿项目。
在《消费者权益保护法》中，对侵权行为法的保护范围做了适当的扩大。在这部法律中，最重要的规定，是对一般人格权的保护和对人身自由权的保护。在《民法通则》中，将一般人格权的核心即人格尊严规定在名誉权的条文之中，使法律对一般人格权的规定淹没在具体人格权的条文中，没有凸显出来，以至于人们对人格尊严的重要地位没有必要的认识。在实践中，发生了严重的侵害人格尊严的行为，唤醒了人们对人格尊严保护的意识 ，对一般人格权的重要性重新予以认识，因而《消费者权益保护法》在制定的过程中，采纳了学者的主张，将一般人格权的保护纳入《消费者权益保护法》的保护范围，规定对人格尊严进行侵害的，要承担侵权民事责任。这是发展侵权行为法的一大举措，丰富了侵权行为法的适用范围，在保护民事主体的方面，是一个重要的进展。在人身自由权的保护上，《消费者权益保护法》也做出了新的规定。《消费者权益保护法》的另一个重要的贡献就是，将《国家赔偿法》的残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿项目借鉴到《消费者权益保护法》中来，扩大了这两个赔偿项目的适用范围，为把这两个赔偿项目作为一般侵权行为的赔偿项目迈出了关键的一步。
在《反不正当竞争法》中，对不正当竞争中的侵权行为做了原则的规定，确定了制裁这种侵权行为的原则。在这里面，有一个重要的规定，就是对侵害商业信誉和商品声誉的侵权行为，规定了制裁措施。这一规定，等于确认了信用权为具体人格权，适用侵权行为法予以保护。
在行政法规中，最值得重视的是《道路交通事故处理办法》的出台实施。这项1991年出台的行政法规，是处理道路交通事故的特别法。它在《民法通则》关于侵权行为民事责任的规定原则指导下，结合道路交通事故的实践，很好地处理了道路交通事故的赔偿问题，在很多方面具有创建性的发展，尤其是对死亡补偿费的规定，以后被很多法律所借鉴。与此相区别的是，《医疗事故处理办法》关于赔偿的规定不利于保护医疗事故受害人的权益，引起了各界的反对。国务院有关部门接受大家的意见，正在修改这一行政法规。
2.司法上的发展
在司法上，审判机关在实践中做出探索，更好地保护民事主体的权益。最主要的表现是：
(1)在人身损害赔偿的法律适用中，由注意对受害人赔偿请求的限制向注意保护受害人的权利转变。在《民法通则》以往的司法解释上，关于人身损害赔偿的规定，几乎都是怎样限制赔偿的请求权，规定什么样的赔偿请求不能支持，什么样的损害不能赔偿，等等。在最高人民法院召开的第五次民事审判工作会议以后，这一倾向性的问题正在转变，在审判中，更着重考虑的是怎样保护好受害人的权利。这是一个非常重要的转变。在《民法通则》公布之前的几十年中，中国实行低工资、高就业的政策，人们的收入普遍偏低，无力承担过重的赔偿，因而对赔偿进行适当限制是必要的。但是这样的做法不能保障受害人的权利得到完全的救济。现在的做法是正确的。
(2)对名誉权的保护做出司法解释。《民法通则》对名誉权的保护做出了规定，但是在实践中遇到的问题越来越多，亟需最高司法机关做出司法解释。
(3)在增加侵权行为保护客体范围上进行探索。在侵权特别法规定了新的侵权行为侵害客体之后，司法实践也加强探索，更好地保护民事主体的民事权利。在隐私权的保护上，司法机关做出了间接保护的司法解释，规定侵害隐私权，造成受害人的名誉损害的，可以按照关于名誉权的法律规定判决。在一般人格权保护上，也在探索对电话骚扰、门缝广告等侵害一般人格利益案件做出判决，受到各界的欢迎。
(4)积极适用侵权行为法的理论研究成果。最近十年的司法实践，特别注意对侵权行为法理论研究成果的应用，推动司法实践的进步，保护民事主体的民事权利。仅举一例。共同危险行为理论是80年代的研究成果。在《民法通则》关于共同侵权行为的规定中，没有做出规定。在实践中，对此原比照刑法的规定处理，不作为共同侵权行为认定。这是《民法通则》的一个漏洞。在理论上取得研究成果之后，[6]在实践中，引起重视，法官积极试用，创造出了典型判例，被更多的法官所援引，在司法实践中适用这一理论判案，已经成为共识，使受到共同危险行为所害的人得到了应有的赔偿。[7]
(5)扩大精神损害赔偿的适用范围。精神损害赔偿在制定《民法通则》的时候，本意是做试探性的规定，但是，此后人民群众的接受程度是普遍的，人们不是觉得规定精神损害赔偿的范围太宽了，而是太窄了。尤其是对于人身伤害（包括造成死亡）没有规定精神损害赔偿普遍表示不满，要求做出规定。在有关法律规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金的情况下，人们一方面是嫌规定得太窄、适用范围要进一步扩大，另一方面在实践中主张精神损害赔偿的日益增多。在实践中，审判机关在具体案件中适用这样的规定，做出的判决受到普遍欢迎。[8]
(6)扩大人身伤害赔偿标准。近几年来，在人身伤害的赔偿标准上，有继续扩大的趋势。在一些人身伤害造成残废的案件中，有的赔偿数额达到几百万元。这与目前社会普遍收入仍然不高的情况相比，无疑赔偿的数额确属高额。例如，在北京市法院判决的许诺的损害赔偿案件中，一审判决的赔偿数额达到207万元。黑龙江法院判决的一个同类案件，达到180多万元。对人身伤害的赔偿案件给予实事求是的赔偿，数额是不应加以限制的，关键的问题是赔偿要符合赔偿的标准。在有的案件中，判决参照的标准不符合实际，没有经过论证，是造成赔偿数额过高的一个重要原因，这样，确定的赔偿数额是不合理的；另一方面，在这样的高额赔偿案件中，将将来的多次给付变为现在的一次性给付，没有适用“霍夫曼计算法”扣除先付部分的利息，不符合“损益相抵”规则，使当事人得到不当得利。[9]
3.理论上的发展
侵权行为法理论在90年代的发展是迅猛的。这和人们普遍关注侵权行为法、关注自己的民事权利的气候是相一致的。主要表现在以下三个方面：
第一，理论上的争鸣形成气候。在侵权行为法的研究中，各家各派都在参加讨论，提出自己的意见上，形成争鸣的局面。这些主要表现在对侵权行为法学的基本问题的不同意见上。例如，在归责原则上，形成了不同的观点，有“一元论”观点、“二元论”观点、“三元论”观点等等，就是在“三元论观点”中，还分为几种不同的意见。在侵权责任构成上，形成了“四要件”说和“三要件”说两种最主要的观点，形成尖锐的对立，各自阐释自己的主张。在侵权行为形态、侵权责任、抗辩事由、赔偿标准上，都有不同的意见在讨论。就是在对《民法通则》第125条规定的特殊侵权行为责任究竟称之为“地面施工的侵权责任”还是“地下工作物致害责任”上，都有不同的争论。这些争鸣，有利于发展侵权行为法学，有利于推动审判实践，有利于保护民事主体的民事权利。
第二，侵权行为法学的理论研究日益丰富、深入。在理论研究上，侵权行为法学首先注重自身体系的完善，借鉴国外的理论研究成果，构建具有中国特色的完善的侵权行为法学理论体系。一批关于侵权行为法研究的理论专著和教科书的出版问世，在这方面做出了很好的探索。其次，在研究的层次上，注重新问题和具体问题的研究深度。例如，对一般人格权的侵权法保护问题，对债权的侵权法保护问题，对双重买卖中的侵权行为的制裁问题，等等，都有深入的研究，并且提出了具体的司法对策。在侵权行为法学的应用研究上，10年来的成果非常显著，大量的关于侵权行为法应用的著作成套出版，既指导了法官的判案，又对群众的侵权法普及起到了重要的作用。
四、新世纪中国侵权行为法发展展望
21世纪已向我们走来，作为一名民法的实务工作者和理论工作者，在回顾了上个世纪的中国侵权行为法建设的历史以后，有理由相信，中国侵权行为法的建设正方兴未艾，发展前景辉煌灿烂，在专家学者的共同努力下，中国的侵权行为法一定能够建设成为世界上最好的侵权行为法之一。
（一）借中国民法法典化的机遇，完善侵权行为法的立法
中国在20世纪后50年中，民法典的起草工作在艰难曲折的道路上前进。直至20世纪80年代中期，在开放改革的新形势下，民法典的起草工作正式提上议程。但是，一个十分令人遗憾的现实是，立法者决定将完整的民法典分割成若干个民法的部门法，由“批发”改为“零售”，各个分别制定、公布、实施。由此，中国民法就由一个完整的基本法，变成一个由《民法通则》统帅的，由《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》等单行法集体构成的民事 法律群。这种民法典分散的现状，不符合民法立法的规律，不适应社会主义经济的发展需要，也不利于保护公民、法人的民事权利。在21世纪即将开始的时候，国家立法机关决定马上着手制订民法典，使中国民法立法由分散转为统一，诞生具有中国特色的民法典的期待，就要成为现实。可以说，新世纪中国民法立法的最突出特点，就是民法立法的法典化。
中国民法法典化，为侵权行为法的完善提供了难得的机遇。中国侵权行为法的立法将借中国民法法典化的机遇，实现自己立法的完善和现代化。
在中国民法典建设中，对侵权行为法的规定将更加完善，会在以下几方面加以规定：
1.中国侵权行为法在中国民法典中的相对独立地位将得到确认
在大陆法系，侵权行为法总是在“债的发生根据”中加以规定，使侵权行为法在民法典的地位显得不那么重要。在《民法通则》中，立法者专门设计了“民事责任”一章，被认为是中国民法制订的一个特色，但是经过实践证明，这种做法不是非常科学，不符合民法立法的惯例，且有很多无法解决的难题。在这方面，英美法系的做法最值得借鉴，将侵权行为法作为民法相对独立的一部分，单独规定侵权行为法，作为民法典的一编。对于这一点，学者专家已经基本上取得了共识，现在的关键在于在编制中怎样处理好这一编与其他内容的关系。
在这一方面，最重要的是要解决侵权行为法与债法的关系。不可否认，侵权行为是债的发生根据之一，尽管侵权行为法有其独立的地位，但是在基本理论和基本规则上，侵权行为法确实要受债法的指导。在民法典的侵权行为编中应当明确规定，本编没有明确规定的，适用债编的有关规定。
在侵权行为法与人身权法的关系上，应当特别注意避免重复。在规定人身权时，只规定人身权的内容；在侵权行为法中，规定对侵害人身权的侵权行为的处治。
2.侵权行为法的立法体系更为清晰、完整
(1)明确规定侵权行为法的归责原则。应当肯定过错责任原则，然后规定无过错责任原则和公平责任原则，并将这三个归责原则的调整范围做了明确的规定，明确过错责任原则是基本的归责原则，无过错责任原则和公平责任原则是补充的、调整范围有限制的原则。
(2)对侵权行为的形态做出规定，肯定一般侵权行为、共同侵权行为、与有过失、受害人过错四种不同的侵权行为形态；规定共同侵权行为及共同危险行为的构成，以及连带责任的后果；对特殊侵权行为要先做出抽象的规定，并对具体的特殊侵权行为做出较为详细的规定。
(3)规定侵权行为责任的抗辩事由，对不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为等都规定其构成和免责后果。
(4)规定侵权行为的赔偿原则，确认财产赔偿原则、全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则，规定具体的适用条件和适用后果。
(5)对侵害财产权、侵害知识产权、侵害生命健康权和侵害一般人格权、名誉权等其他人格权的侵权行为的构成和基本赔偿标准做出规定。
(6)规定侵权行为的诉讼时效。
3.侵权行为法的具体内容将更加明确、具体。
在制定民法典的时候，应当在制定侵权行为法条文时，不再按照大陆法系将侵权行为法规定得过于概括，更多的是靠理论上的解释指导实践的立法模式。应当将《民法通则》实施以来的审判实践经验加以整理，凡是成功的经验和做法，都应当吸收进民法典中。特别是在规定具体的侵权行为的时候，要坚持这样的观点，使规定的条文尽量具有可操作性。例如，在规定侵害名誉权的侵权行为时，就应当将现有的司法解释进行整理，剔除不适当的部分，凡是成功的做法都规定进来。侵害债权的侵权行为是侵权行为法中的一个难点，应当将理论研究的成果和实践积累的经验整理起来，制订明确的条文，使之条文化。
总之，中国民法典规定的侵权行为法，一定会是集中国法学理论研究和实践经验之大成，集世界各国侵权行为法先进立法和科学研究成果之大成，世界上最完善、最详细的一部侵权行为法。
（二）在侵权行为法的司法实践上，以保护民事权利为中心，全面加强对侵权行为的制裁和对民事权利的保护
从总体上讲，民法是赋予民事主体民事权利，并加以保护，同时，从规定权利的角度来规范交易秩序，调整民事关系的法律。在权利保护方面，侵权行为法全面发挥作用，起到最主要的职能。
1.通过对具体案件的审理，严格适用中国侵权行为法，保护当事人的民事权利
在民事权利的法律保护中，民事司法具有无可替代的作用。“徒法难以自行”，只有将立法的条文在实践中予以实现，法律的规范作用才能够最终得以实现，侵权行为法的规范职能才能够充分发挥作用。侵权行为法的司法使用国家的审判权，对侵权民事争议进行裁决，使侵权行为法立法的强制性和对民事权利的保护得以实现。随着公民、法人法律意识的普遍增强，人们越来越认识到民事权利对于自己的生存和发展的极端重要性，在自己的权利受到侵害的时候，敢于拿起民法的武器，向民事违法行为进行斗争，保护自己的权利。21世纪的侵权行为法司法，将全面加大力度，全面保护民事主体的民事权利，从而规范民事活动的正常秩序，维护民事交易的一般规则，制裁民事违法，保护民事权利，推动社会主义市场经济健康发展。
新世纪的侵权行为法的司法，将在实践中严格按照民法典规定的内容审理案件，使立法的条文变为现实的行为规则，实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，使侵权行为法成为人们心中的强制法、“硬法”。同时，侵权行为法的司法将更加发挥主观能动作用和创造性，更加重视判例的重要作用，抓住典型案件，创造性地进行民事审判活动，将民法典规定的民法规范，通过审判活动，贯彻到现实生活之中；对于现实生活中纷繁复杂的民事生活现象，勇于发挥民法司法的补充作用，创造判例，补充立法的不足，推动侵权行为法立法的发展。
2.对新出现的侵权行为法的问题，民事司法实践不断创新，推动立法的发展
在社会发展中，任何法律都只是对社会现象作抽象的规范，不能穷尽一切社会现象，中国侵权行为法同样如此。尽管在《中国民法典》中会对侵权行为法做出详尽的规定，但是社会是不断发展的，新情况、新问题会不断出现。因此为更好地保护民事主体的民事权利，司法实践既要严格执行侵权行为法，又要不断对新情况和新问题进行研究。在中国侵权行为法的原则指导下，发扬创新精神，创造性地做出判决，解决新的侵权问题。如果不是这样，侵权行为法就不会发展，新问题和新情况就不会得到解决，对民事主体的权利的保护就不会全面和完善。
司法实践应当注意发挥判例的作用。新问题和新情况总是通过案件表现出来的。对于这些案件，民事法官应当具有特别的敏感，善于抓住它，运用法律规定的原则和法理的基本精神，做出判决。上级法院的法官和机关，应当抓住这样的案例，及时总结推广，影响全国的民事审判实践，使典型案例成为全国法院共享的“资源”，推动司法进步。在这方面，已经有很好的经验，例如新疆乌鲁木齐市法院判决的“刘颖医疗事故损害赔偿案”，就打破了《医疗事故处理办法》关于医疗单位对损害具有医疗差错不能适用损害赔偿的规定，认定具有差错的医疗行为，造成患者人身损害，就构成侵权行为，应当按照《民法通则》的规定进行赔偿，创造了很好的典型案例，对保护民事权利，推动《医疗事故处理办法》的修订，都起了重要的作用。[10]在这方面，应当破除一些清规戒律，破除“法官不能造法”的戒条，敢于创造案例，敢于案例，无论是最高人民法院还是地方的上级法院，都要敢于用案例的方法指导审判实践。最高人民法院应当定期案例；地方的上级人民法院也应当及时发现典型案例，进行推广，以协调本辖区法院的审判工作。
在新世纪的中国侵权行为法的司法活动中，最高人民法院将会更好地发挥最高司法机关的作用，运用司法解释的方法，指导适用法律，补充立法不足，推动法制建设的发展。在前50年，尤其是前20年，最高人民法院在这方面做出了很好的努力。在新世纪中，最高人民法院在对侵权行为的司法解释中，会有更杰出 的贡献。首先，应当在《中国民法典》制订以后，对原有的关于侵权行为法的司法解释进行整理，废止与《中国民法典》规定相悖的内容，同时对民法典关于侵权行为法的规定在执行中的问题，进行司法解释。其次，在如何掌握人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿的标准等方面，做出完整的解释，统一全国的赔偿标准。对于其他方面的问题，也应当及时进行解释。
（三）中国侵权行为法的理论发展，建立统一、完整的理论体系和精密、深邃的内容
理论是实践的前导。没有先进、正确的民法理论作指导，侵权行为法的立法和司法都不会有健康的发展。
21世纪的中国侵权行为法理论的任务，既要反映侵权行为法立法和司法的现实状况，为侵权行为法立法司法的现实提供理论解释，全面发展侵权行为法的应用法学；又要为侵权行为法立法和司法的发展提供理论基础，全面发展侵权行为法的基础理论。侵权行为法理论研究将特别注意对现行立法和司法实践进行深入的研究，揭示中国侵权行为法规范的真实内涵，解释侵权行为法规范的实际应用，提供准确的学理解释，指导侵权行为法立法和司法实践。同时，理论研究更加重视对侵权行为法基础理论的研究，更加广泛地借鉴、引进国外侵权行为法的先进理论，创建具有中国特色的侵权行为法学科学体系，尤其是注重对法哲学方面的研究，发挥理论的先导作用，引导侵权行为法立法和司法的不断发展，使中国的侵权行为法走在世界民法发展的前列。
新世纪的中国侵权行为法理论发展方向，在体系上，实现统一、完整的要求，在大一统的民法理论体系，占有重要的地位。确认侵权行为法学是中国民法学的一门相对独立的分支学科，具有相对独立的地位。在教学和理论研究中，要特别注意这一点，不能将侵权行为法学只是作为一个简单的课题进行一般的讲授和阐释、研究，而是作为独立的学科进行研究和讲授。在侵权行为法学的理论体系上，要进行深入、广泛地研究，揭示侵权行为法发展的规律和本质特征，在各种不同学说的争鸣中，创建完整、系统、科学的理论体系。在这方面，既要借鉴大陆法系的经验，也要借鉴英美法系的经验，使之融会贯通，取各家之长，为我所用。在建立侵权行为法的理论体系上，应当特别注意英美法系的经验。
在理论内容上注重完整性和精密性，借鉴国外最先进的侵权行为法理论观点，进行精密、细致的研究，全面展现侵权行为法理论博大精深的理论内涵。在侵权行为的归责原则、责任构成、侵权行为形态、抗辩事由、赔偿规则、各种赔偿标准和诉讼时效等等方面，都应当进行精细的研究。新世纪的侵权行为法学的研究，应当有一个重要的方向，就是加强对具体侵权行为的研究，将侵害财产权、侵害人身权、侵害知识产权等各种具体的侵权行为，例如侵害动产、侵害不动产等，侵害身体权、生命权等，侵害名誉权、隐私权、肖像权等，都在理论上进行细致的阐释，就像刑法学对每一个罪名都详细阐释一样，对具体侵权行为做出权威的、具有指导意义的科学说明，使侵权行为法学更科学、更实用、更有理论价值和实践价值。
收稿日期：2000-06-19
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字库未存字注释：
权责发生制论文篇6
[关键词] 出资瑕疵；出资违约责任；资本充实责任
[中图分类号] D922
[文献标识码] A
[文章编号] 1006-5024(2007)03-0178-03
[作者简介] 曾 寅，广东广和律师事务所律师、经济师，研究方向为经济法。(广东 深圳 518033)
发起人、章程与资本，被称为公司设立的三大要素。资本是公司存续与发展的物质基础，是公司对外经营活动的信用保证。而发起人按期足额出资，是公司资本形成的最基本途径，发起人出资瑕疵与否直接关系着其他发起人、公司和债权人的利益。建立完善的出资瑕疵责任制度，是保障公司、股东和债权人的合法权益的重要环节。公司如何追究出资瑕疵股东责任，新《公司法》则完全缺失责任形成的基础，“对向契约”反被资本充实责任制所掩盖。如何分辨这两种责任制度的各自功能，理论界少有研究。
一、出资瑕疵股东对公司的责任
(一)形成责任的基础：契约关系。就出资瑕疵股东与其他股东的法律关系而言，我国立法是采契约这一通说。新《公司法》第28条和第84条亦有此规定。那么，瑕疵出资股东对公司承担的又是何责任呢?新旧《公司法》对此均没有规定，地方各法院要么尽力回避，要么依据各自理解，造成法律适用的混乱。
如浙江省高级人民法院《关于公司法适用若干问题的理解》第8条规定：“对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，对于未履行或未完全履行出资义务的行为，公司法第28条规定了未出资股东的出资填补责任和实物出资的其他发起人的连带认缴责任。这种责任属于未足额出资股东对公司的侵权责任和对足额出资股东的违约责任。”出资瑕疵股东与公司之间责任形成的法律基础是侵权关系吗?非也。
笔者认为，对于股东向公司履行出资的行为，就股东之间而言是共向意思表示，就股东与公司之间而言则是对向意思表示，给付利益具有对立性。股东之间之所以达成共向意思表示，是试图从公司获得对价，该对价就是股权与有限责任。与买卖等契约所不同者，在于各股东在出资时不能取得现实对价，只能依据股权靠经营取得不确定利润；有限责任成为对价的理由，是由于其具有预防利润风险的安全阀功能。因此，股东向公司履行出资而公司给予股东股权和有限责任的行为，是对向意思表示。为便于表述，将股东之间的契约称之为“共向契约”，将股东与公司之间的契约称之为“对向契约”。
公司章程是作为大契约而存在，公司章程不仅反映股东之间的共向意思表示，也反映了股东与公司之间的对向意思表示。“共向契约”是“对向契约”实现的基础，而“对向契约”是“共向契约”的目的和归宿。此现象属契约联立，指数个契约具有一定依存关系的结合，即依当事人的意思，使一个契约的效力依存于另一个契约。其个别契约是否有效成立，虽应就各该契约加以判断，但设其中的一个契约不成立、无效、撤消或解除时，另一个契约亦同其命运。
(二)责任的承担主体。承担违反“对向契约”出资义务的当然是瑕疵出资股东。新《公司法》就出资瑕疵股权能否转让并无明确规定，原始股东能否转让其瑕疵股权?笔者认为，从现实变通角度，可允许其转让瑕疵股权。因为既然原始股东资金难以凑足，追究其责任已于事无补，甚至于错过充足资本的机会，与其如此，倒不如让其转让瑕疵股权更利于维护守约股东权利。
转让瑕疵股权的行为应当与转让无瑕疵股权的行为区别对待。受让人成为股东后既可能无力履行，转让人也可能于公司亏损时逃脱责任，甚至转让人和受让人恶意串通。就转让人承担责任问题，学界观点趋于一致，即转让人必须承担民事责任。就受让人承担责任是否考虑其主观因素问题，有学者认为，倘若受让人明知前手出资瑕疵的事实，但为袒护出资瑕疵股东而恶意受让股权，公司及其债权人可以请求其与出资瑕疵股东承担连带的补偿责任。笔者认为，不论受让人有否恶意，受让人承担第一顺位出资责任的同时，应要求转让人承担补充责任。主要是考虑受让人与公司、债权人之间利益发生冲突时的价值权衡问题。如果受让人以善意取得抗辩，实际上增加了公司、债权人的责任追究成本。在受让人与公司、债权人之间发生利益冲突而无法调和时，理应作倾向保护后者的选择。
(三)责任的请求权主体。新《公司法》规定的公司救济制度是资本充实责任制，但从公司制度安排上考察，该制度是用于保障债权人利益的。由于“对向契约”在立法上的缺失，公司缺少追究瑕疵出资股东责任的救济渠道。
守约股东与公司依据“共向契约”、“对向契约”分别取得对出资瑕疵股东请求权，是否加重了出资瑕疵股东的责任?笔者认为，“对向契约”违约责任与“共向契约”违约责任功能不同。当出资瑕疵股东不履行合同，公司与守约股东虽然均可以主张违约责任，但二者分别基于各自不同的债权，责任范围不同，责任方式也有差异。当出资瑕疵股东不履行向公司给付之契约时，守约股东得对其行使损害赔偿请求权，但其内容与公司享有的违约责任请求权不同，其仅限于请求出资瑕疵股东赔偿未向公司履行而为自己造成的损失，并不包括因之而为公司造成的损失，也不包括请求强制出资瑕疵股东向自己实际履行等。因此，不构成“双份责任”问题。
守约股东请求出资瑕疵股东向公司履行继续，是股东的直接诉权还是代位诉权?笔者认为，继续出资是《合同法》第107条关于承担违约责任的一种形式或种类。“继续履行合同”是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方要求，在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续履行。出资瑕疵股东对出资义务的违反，守约股东不是请求出资瑕疵股东向自己实际履行，而是请求出资瑕疵股东向公司实际履行，属守约股东的直接诉权。该种诉权是否行使，必须满足两个条件：第一，守约股东要求出资瑕疵股东继续出资；第二，出资瑕疵股东能够继续履行出资。是否要求出资瑕疵股东继续出资，守约股东完全有自由选择的权利，与股东代表诉权不会发生竞合现象。当出资瑕疵股东对出资义务的违反，而公司拒绝或怠于行使诉权时，守约股东当然可以行使代表诉权。所以，守约股东请求出资瑕疵股东向公司“继续履行”，既可以由股东通过直接诉权行使，也可以通过股东的代表诉权行使。
(四)责任的承担形态与范围。新《公司法》即使没有规定“对向契约”的违约责任，也不妨碍公司追究违约股东的违约责任。在双方未约定违约责任形式的情况下，可根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，该法第114条规定：当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，出资瑕疵股东不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，支付违约金或者赔偿损失等违约责任。
二、资本充实责任制保障公司债权人
(一)形成责任的基础：法定关系。依前所述，违反出资义务的股东之所以要承担出资违约责任，一方面是要确保守约股东的权益，另一方面也是贯彻资本充实的原则。同样，公司资本充实责任制度，也是贯彻资本充实原则的内容之一。
对于违约责任而言，投资者或股东之间出资违约责任源自于私法自治，是投资人的自由约定。对出资瑕疵约束与否，约束力的强弱，均是投资者自由意志的表现。公司作为资本接收人，其请求权能否实现也在很大程度上源自于投资者自觉。因此，在确保资本充实，制约出资瑕疵，甚至于保障公司债权人权益上，均有不确定性。
对于资本充实责任制而言，则完全不同于违约责任。公司制度是以股东的有限责任制为基本责任形式，但绝不是以牺牲公司债权人为代价的制度，公司制度必须要有消除该权益失衡的制度设计安排。必须要有制衡该有限责任制的平衡物，该平衡物就是资本充实责任制。有限责任制与资本充实责任制于现代公司制度而言，犹如一对孪生兄弟，既保护股东又保护债权人。制度的安排使股东负有诚信出资担保责任，以保障公司债权人的交易安全，实现与股东有限责任的均衡，从而公平地保障两者权益。公司股东要享有有限责任，就必须承担资本充实责任。因此，资本充实责任是公司法上的一种特殊的民事责任制度，如果说有限责任制是因股东而生，那么资本充实责任制是因债权人而存。
资本充实责任制度，自诞生起注定了其内容必须是法定。不以公司设立者的约定为必要，亦不能以公司章程或股东大会决议来免除。认为该责任源于合同或章程的固有性质的观点是错误的，它源自于公司制度的安排，法定责任是其法律特征的外化。
股东如何承担连带担保责任?笔者认为，资本充实责任有两大功能：一方面为连带功能，是守约股东对出资瑕疵股东未履行或不适当履行导致的公司资本不充实承担连带的充实资本责任，是一种横向关系；另一方面为担保功能，是守约股东负有保证公司有充实的资本责任，如果公司债权人因信赖公司健康人格与之发生契约关系，导致公司债权人债权无法实现时，守约股东必须向公司债权人承担担保责任，是一种纵向关系。无论是连带功能还是担保功能，均是设立资本充实责任制度的本质决定的。公司债权人之所以在公司无法清偿其债权时，有权向守约股东进行追讨，既非依据公司欺诈理论、信托基金理论，也非依据代位权理论，而是制度安排的结果。
(二)责任的承担主体。资本充实责任是守约原始股东的责任，不包括出资瑕疵股东。有观点认为，资本充实责任的责任主体是全体原始股东，这是对资本充实责任本质的误解，是将其与资本充实原则概念相混淆。资本充实责任的本质就是当出资瑕疵出现后，通过事后守约原始股东的连带担保来确保出资瑕疵股东没有按期足额交付到位的资本得到实现，是一种出资补救性制度。出资瑕疵股东本该承担的出资义务已无法“兑现”，谈何再承担出资担保?因此，责任主体只能是守约原始股东，不包括出资瑕疵股东。
因股权转让而取得股权的新股东，是否如股权转让人一样，对出资瑕疵承担连带责任呢?与前文论述的“共向契约”违约责任下，前手承担第一顺位出资责任而后手承担补充责任不同。笔者同意此观点：从“公司设立时的其他股东”继受股份的新股东不应承担连带责任。因为公司设立时的其他股东承担连带责任的理论依据在于该类股东作为公司发起人的特殊地位，该类股东曾参与公司的设立过程，有义务监督其他股东出资义务的履行情况。而从“公司设立时的其他股东”继受股份的新股东则并未参与公司的设立过程，因而对于出资瑕疵股东出资瑕疵行为的真实性与充分性不负任何监督义务，更无咎可责。
(三)责任的请求权主体。资本出资责任的请求权主体不是公司而是公司债权人。资本充实责任制与“对向契约”发挥各自功能效用：前者为公司债权人提供救济，后者是为公司实现请求权而准备。有观点认为，在出资瑕疵股东无力或者不能履行对公司及其债权人的民事责任时，无论是公司还是公司的债权人均可直接要求公司设立时的其他股东先行就出资瑕疵股东的民事责任承担连带责任。笔者不赞同该观点，第一个理由，从制度产生原因来看，如前所述，资本充实责任制度是制衡该有限责任制的平衡物；有限责任制是因股东而生，资本充实责任制是因债权人而存；资本充实责任是先天为公司债权人准备的。第二个理由，董事会往往由原始股东组成，公司的诉讼事宜也均由董事会或股东会决定，那么，要由公司作为原告去公司的守约股东承担连带责任，实际就是自己自己。如此，理论与实践均显荒唐。
(四)责任的承担形态与范围。有观点将认购担保责任、缴纳担保责任(又称出资担保责任)、差额补充责任(又称价格填补责任)与资本充实责任相提并论，或者将三者作为资本充实责任之内容对待。该观点值得商榷，其理由如下：第一，混淆资本充实原则与资本充实责任概念，前者外延远大于后者，既包括了后者，也包括违约责任在内；第二，三者不是资本充实原则的下位概念，而是资本充实责任或违约责任的下位概念，三者既可以在违约责任制度语境下使用，也可以在资本充实责任制度下使用，均是贯彻资本充实原则的手段与方法；第三，三者均属补救性措施，既可以是违约责任承担方式，也是资本充实责任的连带承担方式。
还有观点认为，资本充实责任制度的内容或者说表现形态，含继续履行责任。笔者认为，其不应放于资本充实责任语境下使用，而应属于违约的责任承担方式。继续履行，是出资瑕疵股东违约之后向公司与守约股东承担的法定补救措施或违约责任承担方式之一，出资瑕疵股东不论是否已承担损失赔偿或违约金等，均必须根据请求权主体的要求，在自己能够履行的条件下，对契约未履行部分继续履行。
资本充实责任是一种有限责任，因为原始股东履行资本充实责任后，仍可以向出资瑕疵股东求偿：若求偿实现时，原始股东的责任仍以自己出资额或所持股份为限；若求偿不能实现时，其责任范围也仅限于出资瑕疵股东的未出资部分，超过该部分的债务，原始股东不必负担。在资本充实责任制度下，原始股东的有限责任与一般股东不同，是附加了以公司资本总额为限的担保责任的有限责任。
综上，“对向契约”违约责任与资本充实责任，各自发挥不同的制度救济功能。新《公司法》必须给予“对向契约”违约责任应有的地位，以保障公司的合法权益；同时，资本充实责任制应恢复其制度本位，行使其保障公司债权人权益的功能，使“共向契约”、“对向契约”与资本充实责任制在追究出资瑕疵责任方面，共同织起一道维护守约股东、公司及其债权人权益的制度网络。
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权责发生制论文篇7
「关键词国家赔偿制度发展国家赔偿取得权人权保障政治文明保障程序
1994年5月12日颁布的《中华人民共和国赔偿法》，标志着我国从“权力政府”到“责任政府”的转变，成为我国和法治进程中的一件大事。《国家赔偿法》的实施已近十年，在保障依法治国和公民权利方面发挥了不可替代的作用，但是，其实施效果距立法宗旨与民众期望相差甚远。《国家赔偿法》在实践中暴露出的缺陷，如赔偿范围过窄、赔偿标准较低、违法归责原则不完善、赔偿程序不公等，学界已作广泛而深入的探讨，可以这样说，《国家赔偿法》的修改势在必行。
国家赔偿制度作为和法治的重要环节，其完善程度和实施情况的优劣，是一国民主与法治水平高低的标尺，因此，国家赔偿制度的修改和发展必须体现宪法和的理念和要求。万众瞩目的现行宪法第四次修正案，无论是“三个代表”入宪，还是私产保护，抑或人权保障，乃至三个文明协调发展等等，均涉及一系列重大而敏感的民生及民权问题，无不体现了保障人权和限制国家权力的核心理念。“宪法就是一张写着人民权利的纸”，一部“更人本、更文明、更民主”的宪法，寄予了人民厚重的期许，必将渗透在国家的政治、经济、文化领域，发挥其至上的影响力，将更加充分的维护国家权力与公民权利的和谐状态，这也是我国国家赔偿制度的终极目标。在《国家赔偿法》的修改中，准确的把握并体现宪法尤其是宪法第四次修正案的精神，乃是本文关注的重点。
一、我国国家赔偿制度的历史沿革和现状回顾
为论述问题集中起见，兹且以行政赔偿为主线来考察我国国家赔偿制度的历史沿革和现状。
实际上，新中国建国初期就有行政赔偿的相关法律规定。最早规定行政赔偿责任的法律文件是1954年1月颁布的《中华人民共和国海港管理暂行条例》，该条例第二十条规定：“港务局如无任何法令根据，擅自下令禁止船舶离港，船舶得向港务局要求赔偿由于禁止离港所受之直接损失。并得保留对港务局之权。”1954年宪法第九十七条也规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”此条的规定更多地被具体化于司法赔偿领域，而行政赔偿在宪法条文具体化方面存在明显不足，几乎没有具体的相关法律规定。
1957年以后又经历了一段曲折的历史发展，当时国家赔偿制度逐渐被否定，尤其是在十年“”期间，人权与法制遭到恣意践踏与破坏，国家赔偿制度荡然无存。甚至在1975年的宪法，没有规定国家赔偿制度。而1978年宪法也因“”余波未息，也未能对此作出规定。
1982年宪法的制订颁布后，以《中国人民共和国国家赔偿法》的实施为标志，以相关的法律法规为辅，我国逐渐建立健全了国家赔偿制度，行政赔偿制度当然也随之逐步形成、完善。
1982年宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”此乃国家赔偿制度的宪法依据。但因为没有相关法律将这一条文具体化，在1986年《中华人民共和国民法通则》颁布之前法院没有审理过一起国家赔偿案件。《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”自此，受侵害的公民、法人才有了要求国家赔偿的具体法律依据。以民法来规定国家赔偿制度，这是仿效民法雇主负担其雇用人侵权的赔偿责任，所以不少国家的民法会将国家的赔偿责任纳入，列为民法侵权行为与责任的一部分。此后，许多法律法规也对行政赔偿作出了规定，如《中国人民共和国治安管理处罚条例》（1986年制定）、《中华人民共和国海关法》（1987年制定），其中起到重要作用的是《中华人民共和国行政诉讼法》（1989年制定），该法在第九章中明确规定了赔偿请求人资格、赔偿义务人、赔偿费用的支出等事项，使行政赔偿制度初具雏形。
1994年我国制定了统一的《中华人民共和国国家赔偿法》，该法主要分为行政赔偿与刑事赔偿两大部分，在行政赔偿部分比较详细地规定了行政赔偿的范围、赔偿请求人和赔偿义务机关、赔偿程序等事项，从而使行政赔偿制度得以完全建立。
2、现行制度介绍
（1）归责原则。《国家赔偿法》总则里第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定，行政赔偿的归责原则应为违法原则，即行政赔偿只看国家机关及其工作人员的行为客观上是否违法，而不问主观上是否有过错。从违法原则也可看出《国家赔偿法》严格区分了行政赔偿和行政补偿。
（2）赔偿范围。《国家赔偿法》直接排除了立法赔偿与军事赔偿，只包括行政赔偿与刑事赔偿。在行政赔偿部分，《国家赔偿法》第三条和第四条分别对侵犯人身权和侵犯财产权的赔偿范围作了规定，并且都有一个兜底条款，即在列举了侵犯人身权和财产权的几种情形后，规定造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为以及造成财产损害的其他违法行为也属于行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》第五条对赔偿范围作了排除规定，即以下情形不属国家赔偿范围：行政机关人员与行使职权无关的个人行为；因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；法律规定的其他情形。根据《行政诉讼法》的相关规定及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，对违法的抽象行政行为、行政机关非法惩戒公务员的内部行政行为就不能提起行政赔偿。此外，因为制定国家赔偿法时认为公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害不属违法行使职权问题，所以也没有把此类赔偿列入行政赔偿范围。另外，《国家赔偿法》所规定的赔偿范围也只限于直接损失，不包括间接损失。还有，虽然学术界有看法认为精神损害虽属无形，然而又确实存在，而且在《民法通则》中也有相关规定，是引起侵权责任的原因之一，但《国家赔偿法》仍然把精神损害赔偿排除在外。
（3）赔偿请求人和赔偿义务机关。《国家赔偿法》第六条规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止，随其权利的法人或者其他组织有权要求赔偿。”《国家赔偿法》第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、
法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”
（4）赔偿程序。依《国家赔偿法》的规定，行政赔偿程序分为两部分：行政程序（非诉讼形式）和司法程序（诉讼形式）。《国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条更明确规定如要单独提起行政赔偿诉讼，要以赔偿义务机关先行处理为前提，此可谓行政赔偿的行政先行处理原则。依《国家赔偿法》的规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间有计算在内。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内依照《国家赔偿法》第四章的规定给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提讼。
（5）赔偿方式和计算标准。《国家赔偿法》明确国家赔偿以支付金钱为主要方式，同时又确定了在能够返还财产或恢复原判时，返还财产或恢复原判优先适用。另外，《国家赔偿法》也注意了恢复名誉、赔礼道歉的适用，该法第三十条规定：“赔偿义务机关对依法确认有本法第三条第（一）、（二）项，第十五条第（一）、（二）、（三）项规定的情形之一，并造成受害人名誉权、荣誉权损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。”可见，恢复名誉、赔礼道歉并非可以单独适用，而只能在限制或剥夺公民人身自由并造成受害人名誉权、荣誉权损害时才适用。赔偿的计算标准为：侵犯公民人身自由的每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算；侵犯财产权的，或返还财产，或恢复原状，对财产权造成损害的按照直接损失给予赔偿。1由此可见，改革开放以来，我国国家赔偿制度既取得了重大的历史性进展；但如众所周知，在深入推进依法治国、依法行政，建设社会主义政治文明和民主的新形势下，又有许多方面和环节需要作重要的发展和改进。这乃是中国法学家们不可推卸的历史使命。为此，笔者从反思我国国家赔偿制度的现状及存在问题着眼，提出了改进和发展我国国家赔偿制度的下列探索性观点和意见。这些观点和意见除了可能有不确甚至谬误之外，还可能有急于求成或偏执一端之虞。那就有待学界批评教正；若还有可取之处，则可以考虑在实施中分阶段有步骤地进行。
二、人权保障应当作为现代国家赔偿制度的核心理念
人权是法治社会中的一个非常重要的概念。有学者认为：“人权一词，依其本意，是指每个人都享有或都应该享有的权利。是人人的权利。这包括两层意思：第一层指权利，即是某某权利，第二层指观念或原则，即每个人都享有或都应该享有权利。”作为人权内容的人的最基本权利，是人与生俱来的，平等的，不可剥夺的，甚至一般情况下也是不可以转让的。作为当代社会的话题和内容之一的人权，受到世界各国政府和人民的关注，尊重人权、保障人权、发展人权已成为衡量一个国家文明程度、法治水平的重要标志。因此，世界各国纷纷在本国的立法中把人权的基本内容予以具体化、明确化，并予以切实的法律保障，其中对人权保护最为直接的制度之一便是国家赔偿和国家补偿制度。
人权的法定形态首先是宪法所确认和规定的公民的基本权利。平等权、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利（包括财产权）、救济权利等等，构成了我国宪法规定的公民基本权利体系。这些基本权利容易受到侵害，即“虽然他在自然状态中享有那种权利，但这种享有是很不稳定的，有不断受别人侵犯的威胁。”为了保障自己的自然权利，于是，人们联合成为国家，“国家与政府的主要目的是保护人民的财产。”但国家权力本身也是一把“双刃剑”，它既可以积极的保障公民权利的有效行使；又时时刻刻不在威胁着公民的自由与权利。于是，人们组成国家的良好初衷很快被现实篡改，国家这个“利维坦”却经常蚕食着人民的权利，人权更容易受到来自公权力的侵害。基本权利受公权力侵害的形式有二：一方面，违法行政行为导致的损害和合法行政行为导致的损害。另一方面，政府有时基于公共利益的需要，或者紧急状态时期的必要，会限制或禁止公民某些基本权利的行使，这种合法的国家行为也会导致公民权利的侵害。
本次修宪使“国家尊重和保障人权”入宪，乃是责任政府对人民的庄严承诺，意味着立法、执法、司法等公共权力的运作应当践行保障人权和公民权利的基本理念。可以说，人权入宪反映了我国政治体制改革和人权事业发展的要求，彰显了现代和行政法治的理念，是2004修宪的最大亮点。从一定意义上讲，在宪法的慈母般的眼中，每一个公民都是应当受到平等呵护的孩子。“国家尊重和保障人权”的潜台词是指容易对公民权益构成侵犯的公共权力必须接受法律的严格限制，公共权力的行使必须在合法的限度之内，遵循正当法律程序。并且，一旦公民的合法权益受到国家机关的非法侵犯，公民有权得到及时而有效的救济。不久的将来，“人权”将成为约束公权力的“关键词”，成为国家一切活动的基本价值取向。
（一）人权理论的发展推动了国家赔偿理论的发展
有关国家赔偿的理论是伴随着人权理论的发展而不断的进步和发展的，历史上，国家及其公务人员违法导致公民权利受到不法损害的责任并不存在统一的认识，存在过许多阐释国家赔偿的理论和学说，在此，笔者选取较具有典型意义的德国和法国行政法为标本，作一简要介绍，以从历史的回顾中找寻国家赔偿制度与人权理念的紧密关联。
第一阶段：“国家无责论”与“恩惠说”。各国建立国家赔偿制度之所以如此迟缓和艰难，与“豁免理论”的影响有直接关系。所谓“豁免理论”是建立在“绝对”观念基础上的国家免责理论，盛行于资产阶级革命后的许多国家，该理论的核心内容是“国家是者，的特征是对一切人无条件地命令，没有国家通过法律所表示的同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则取消了国家”。早在16世纪，法国学者布丹在其《国家论》中就主张“是最高的权力，不受法律限制”。其后又出现了多个具体解释国家豁免理由的理论，如“无拘束论”、“绝对论”、“命令说”、“人民利益论”、“个人责任论”等。资产阶级革命以前，国家被视为是君王的私有财产，根据“国王不能为非”的理念，国王没有做错事的法律权力，他的法律地位有别于普通国民的权力与特权，因此，国家不承担赔偿责任，公民也无权要求赔偿，即使国家可能出于在道义上照顾人民的目的而给以一定的帮助，这也只是一种恩赐，而非国民的权利。
第二阶段：“委托理论”。17世纪和18世纪资产阶级革命后，“天赋人权”和“财产权绝对原则”渐渐深入人心，公民权利受到绝对保护，但“委托理论”强调公务员必须合法的处理所委托的公共事务，故违法行为不能由国家，只能由公务员个人予以赔偿。但也有例外，一些大陆法系和英美法系国家通过国家赔偿立法一次性确立了国家的直接赔偿责任，而没采用过这一理论。
第三阶段：“国家责任说”。19世纪末至20世纪初，随着国家职能的迅速扩展，国家的侵权现象也日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段逐渐不满，以及国家财力的增长，国家豁免理论日渐式微。一些国家被迫在有些领域放弃国家豁免观念，国家赔偿进入相对肯定阶段。20世纪以后，以《魏玛宪法》为标志，国家对其公务人员在其职务行为范围内的损害赔偿承担责任，国家赔偿的理由在于：一方面，国家赔偿能更好的保证损失的及时足额偿付，毕竟国家的财力较之公务人员个人更为雄厚；另一方面国家应当承担公务人员工作的损失风险，以鼓励公务人员的创造精神和进取心。第二次世界大战以来，随着世界经济社会的迅速发展，各国民主政治和人权事业也取得长足的进步。许多国家开始通过判例和立法建立健全了国家赔偿制度。例如，瑞士《民法典》第69条确认了国家赔偿责任，1958年的《联邦与雇员赔偿责任法》进一步扩大和健全了国家赔偿责任。美国、英国和日本二战以后相继公布的《联邦侵权赔偿责任法》、《王权诉讼法》和《国家赔偿法》成为这些国家建立国家赔偿制度的重要标志。
由此可见，国家赔偿制度是与人权理论相伴而生，相互促进并相得益彰的，没有人权理论的产生和发展就没有国家赔偿制度诞生和演进。所以，研究国家赔偿制度必须与人权理论相结合，从人权理论中探究国家赔偿制度的完善。不能深刻的理解人权的内涵，就不能领悟国家赔偿制度的产生，现状与发展方向，离开了人权理论，国家赔偿制度就失去其理论支撑，这样，即使不断进行修补和添加内容，也对建构理性的国家赔偿制度毫无裨益，反而可能南辕北辙，失去方向。
（二）国家赔偿制度中引入“人权充分保障”理念有利于对国家“合法加害权”1的遏制
“当代人权思想理论的产生和和兴起始终对国家赔偿立法有深刻的影响。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人伺候政府。”“人权充分保障”在法律层面上有两层涵义：一是法律明确界定权利，使之处于有序状态，避免相互侵犯；二是权利受到侵害后，法律应当保障受害人得到充分的赔偿，使受害人的利益不因侵权损害而收到影响。从侵犯人权的主体看，有两个方面，一方面是来自公共权力的侵犯，另一方面是来自公共权力以外的个人或者组织的侵犯。其中，保护人权不受国家权力的侵犯尤其重要，因为公共权力可以借助强大的国家机器，有能力、有条件侵犯公民权利，并且这种侵犯还经常打着“合法”和“公共利益”的旗号进行。为什么人们把国家比作“利维坦”怪兽，对国家权力如此恐惧？因为国家权力具有两面性，既为保护公民权利而设定，又可能侵犯公民的合法权益。吴思先生在其《潜规则-中国历史中的真实游戏》一书中说道：官府和其官吏会充分利用手中的“合法加害权”，侵害公民权利以增长自己的利益。尽管现代法治理论中引入司法审查、行政诉讼制度、国家赔偿和国家补偿制度，国家的侵权损害也做了“合法”与违法的区分，然而，如果在这些制度中不引入“人权充分保障”这一核心理念，保障受害人依法得到充分的赔偿，使之完全恢复到受损前的状态，就意味着国家最终对其造成的损害并不认真承担责任，或仅承担远远低于损害结果的责任。这样的责任是不完全的，对行使国家权力的国家机关或国家机关工作人员而言，不足以对其“合法加害权”造成威慑，以警示其依法谨慎行使国家权力。用一个不一定准确的比喻来说明这种情势：甲拥有合法的打乙耳光的权力，而甲只有负责消肿的义务，甚至有的时候连消肿的义务也免除了，那么，乙只会在甲的怒吼中栗栗发抖，甲的耳光会更加肆无忌惮。对于国家权力的约束，同样适用法律对公民的标准，套用一句法制的经典概括，就是在“人权充分保障”的理念下，对国家的违法实行“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的严格责任追究，保障受害人得到充分的赔偿。由此观之，现行的国家赔偿制度在此方面存在两大缺陷：其一、许多明显应属于非法侵害的国家行为也被该法“保护”起来，国家赔偿法列入大量的免责事由，这些免责事由并无法理依据。本来公民面对公共权力的侵犯，自我保护的能力和手段就很有限，因此，很难防止公共权力对人权的侵犯。官员往往通过“合法”的调查权和强制措施，侵犯公民人身权利或强制查封、扣押、冻结公民私有财产的案例，屡见不鲜，制约这一权力的行使确有必要，如曾一度引起学界轩然大波的“孙志刚案件”1中，相关部门的“合法”调查权和强制措施就严重的侵犯公民人身权，而根据当时的制度，这是“合法”的调查权和强制措施。因此可见，目前现行国家赔偿的违法责任原则的归责原则不足以抵御来自政府和官员的“合法加害权”，在一些对公民权利威胁较大的国家行为，比如刑事赔偿，有必要实行结果责任原则以限制这种“合法加害权”。其二，赔偿的标准过低，且存在不合理的免赔范围和最高额限制，政府为其侵害行为“打折”买单。从经济学的角度思考，既然不用全额支付对方的损失，用低廉的违法成本能换来可能极为高昂的收益，而且这一违法成本并不必然支付，具有机会性，难怪一些地方政府及其公务员会对这种违法成本视而不见、置若罔闻。
（三）依据人权保障的理念，应当把国家赔偿取得权作为公民的一项基本权利
也就是说，国家赔偿立法应当以保障国家赔偿的取得权为重点，不能仅仅停留在赔偿请求权的认识上，更不能仅仅理解为单纯的防御权。
公民基本权利指公民最重要的、必不可少的权利，由宪法予以专章规定，是法定化了的基本人权。而“从人权概念产生的社会历史过程来看，人权是一种反抗权利。也就是说，在观念上，人权诉求反映了人们反抗特权、反抗统治者压迫和剥削的愿望；在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果。在此意义上，人权主要是公法意义上的权利.”正因如此，一般来说，宪法在每一个条文中列举公民基本权利的同时，紧接着就规定国家的义务，以保障公民基本权利的实现。对于国家赔偿取得权，我国宪法是作为公民基本权利加以规定的，这就意味着，国家赔偿取得权本身即基本权利，而不仅仅是对基本权利的救济性权利，更不能视为基本权利的附庸。德国行政法学家哈特穆特。毛雷尔也认为：“基本权利的意义表明：如果不只是将其视为单纯的防御权，而是从更为广泛的角度理解，那么，就应当从防御请求权进一步发展赔偿请求权”。其实，把国家赔偿取得权的认识停留在赔偿请求权的层面上，也是不够全面的，如此狭隘的理解国家赔偿权利，将使国家赔偿请求权沦落为仅仅是取得国家赔偿的手段而已。从原理和现行宪法第四十一条第三款的规定来看，公民有依照法律取得国家赔偿的权利，而不仅仅是申请国家赔偿的权利。依法取得国家赔偿，不能理解为防御性的救济权，而恰恰是基本权利本身，属于基本人权的范畴，只有国家赔偿义务机关不积极依法赔偿时，才会产生救济的问题，这在法理上和民法上的侵权赔偿是一致的。按照于安教授的观点，国家赔偿取得权作为一种公民的基本权利，当然也属于主体公法权利21，“它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民是法律的主体，使公民可以以法律主体的资格面对国家，并要求国家遵守于当事人有关的法律.”
公民基本权利的实现程度，主要取决于法律的保障力度。国家赔偿取得权作为公民基本权利，对应的是国家给付的义务，国家有责任保障国家赔偿取得权的实现。虽然我国宪法没有直接规定国家赔偿取得权的保障措施，但已授权法律加以规范和保障。基于国家赔偿取得权的性质，国家赔偿制度保障的重点应当是国家赔偿的取得，具体包括受害者提出赔偿请求后国家公正、及时作出赔偿决定、判决或裁定并及时支付赔偿金的义务，保障请求人在赔偿决定程序中的陈述、申辩等正当程序权利，而不仅仅是国家赔偿的申请。然而，长期以来，我们把国家赔偿仅仅视为一种救济性权利，重视赔偿请求权的规范，而忽略了国家在保障国家赔偿取得权实现方面国家应当承担的义务和程序规范。审视我国现行《国家赔偿法》的实施现状，违法确认难、国家赔偿赔审理难、赔偿决定执行难，恰恰反映了我国国家赔偿制度在赔偿取得保障方面国家义务规范和程序保障制度的缺失。我国法治水平较低，赔偿义务机关依法积极主动赔偿的意识不高，因此，在我国的国家赔偿立法中，保障国家赔偿取得的制度必须作为立法的重点。
三、以人权充分保障为视角，完善我国国家赔偿制度的思考和建议
在人权语境下，国家机关及其工作人员的违法行为被用另一种严肃而鲜见的视角重新解读和定义：侵犯人权，更确切的表述是，国家机关工作人员利用职权侵犯人权。当公民的权利受到公权力侵害时，国家为什么应承担保证赔偿和偿付义务呢？国家应当承担什么样的赔偿义务呢？对以上问题的回应，从根本上说，就是我国建设民主国家的目标所必需的“人权充分保障”的要求。《联合国公民权利和政治权利国际公约》第九条第五款就明确规定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利。”人权理论作为国家赔偿制度的逻辑起点，强调国家与人民关系的平等，要求国家在享有权力的同时，必须保证权力的使用是为了保障公民权利，不得违背其宗旨侵犯公民的合法权益，否则就要承担赔偿的责任。而且，基于人权理论的“公平负担平等论”也认为：政府活动给公民造成的损害，实际上等于受害人在一般负担以外承担的额外负担，为了使负担平等，国家应当赔偿受害人的损失，即通过税收来填补损失，将这种额外负担平等的分配与社会全体成员。
由于中国长久以来的专制主义思想的影响，人权这一极具社会积极进步意义的概念在很长一段时间里不但未受到国人的重视，反而被误解为资产阶级的专利和其他国家攻击我国社会政治制度的借口并予以全面否定，政治学和法学界以前也一直运用注释性的研究方法对此传统思想不加批判，直到近几年理论界才开始正视人权这一主体公法性概念，并逐渐认识到：一个人为了取得更大的目标可以做出牺牲，但国家却不能为了某些人的利益而牺牲另一个人的利益，更不能随意侵犯个人的合法权利。如果为了或借口为了公共利益，国家机关就有权做任何事情的话，那实际上就是取消了个人权利，于是，个人权利将始终处于所谓的公共利益和真正的强权压迫之下而无生存的空间。所以，民主下之“人权充分保障”理论必然要求：个人是且始终是目的而不是手段，每个人基于正义和权利都具有不可侵犯性，这种不可侵犯性即使是以社会整体利益之名也不可逾越。否则，人权保障就会成为一句空话，公民权利将无法得到真正的保护。
在“人权充分保障”的理念下，公民基本权利在抵御公权力的非法侵害方面应有更多、更公正、更方便的救济途径。借鉴国家赔偿国外立法经验，完善我国的国家赔偿制度似应着力解决以下几个方面的重要问题：
首先，是国家赔偿的类型化及其归责原则的细分
宪法是国家赔偿法的“母法”，也是国家赔偿法首要的渊源，国家赔偿法依据宪法产生，并不得违反宪法。我国国家赔偿内涵和外延的界定，首先应当以宪法和其他基本法为依据。现行宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此可见，我国宪法中提及的国家赔偿法以国家机关的行为与损害结果的因果关系为要件，并不以行为违法为要件，即宪法预定了更加广泛的国家赔偿。另外，国家机关也不仅限于行政机关和司法机关，还包括立法机关和军事机关，立法机关和军事机关造成的损害，国家也应当予以赔偿，是宪法第四十一条的应有之义。
国家赔偿归责原则是国家赔偿法的核心内容，因此，完善国家赔偿制度及修改国家赔偿法应该首此为先。在修改国家赔偿法的归责原则时，有必要对行为违法的原则的合宪性进行反思。国家的侵权行为样态繁多，性质各异，单一的违法归责原则1不能完全调整其赔偿责任，应另以结果责任2原则（即无过错责任原则）为补充。目前国外在这方面的立法也不断趋向于采用由国家承担责任的严格责任原则，甚至结果责任或危险责任原则已成为许多国家为之努力的共同目标。然而，我国的国家赔偿法确立的是违法原则（《国家赔偿法》第2条），这就大大地缩小了国家赔偿的范围。但是，行政法学是关于行政法的学问，不应该仅限于对现状的维护，还必须以“应然性”为对象，为行政法制建设提供理论指导。因此，我们应该广泛而深入地研究世界各国特别是发达国家的制度和研究成果，尤其应该研究确立“危险责任或无过失责任”为原则的法国行政判例及学说，研究德国的《国家责任法》，通过比较法研究，从解释论和立法论两方面努力完善我国国家赔偿的法律体制。从解释论的角度，我们应当考虑如何给予人民以更加充分的救济，对现行法有关违法责任的规定予以尽量宽泛的解释。从立法论的角度，我们应该为从违法责任原则向无过失责任原则的转化而努力。只有通过国家赔偿类型化和归责原则细分，才能真正实现宪法规定的对人民的权利和利益的充分救济，才能真正体现人民当家作主的社会主义理念。
由于我国对国家赔偿采取统一立法的方式，因此，在国家赔偿的理论探讨和立法时，国家赔偿的类型化和归责原则的细分尤为必要。具体而言，笔者对此提出以下探索，供同仁商榷：
1、行政赔偿。宜主要采用行为违法归责原则，并以危险责任原则或无过错原则为补充，对于行为合法但明显不当的行政行为，以但书形式纳入行政赔偿范畴。其主要理由有二：其一，依法行政是我国行政机关目前的基本行为准则，没有理由要求行政机关在行为准则之外还承担责任；其二，便于和行政复议和行政诉讼衔接，也利于请求人主张权利。《国家赔偿法》采用违法归责原则的初衷是好的，问题的关键是对“违法”概念的界定，笔者认为，应与《行政诉讼法》的规定一致，包括行政不作为、超越职权、、程序违法、事实不清、证据不足、适用法律错误，等等。
2、司法赔偿。适宜分为两大部分予以分别规定：刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员行使刑事追诉、审判、监狱管理职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿，宜采用结果责任原则。由于刑事司法程序分为侦查、、审判、执行四个阶段，每个阶段的具体目标不同、行为的准则也不同，实践证明，采用违法归责原则不利于保护国家赔偿请求人的权益。笔者认为，刑事司法赔偿宜与《刑事诉讼法》的立法宗旨保持一致。何家宏教授在分析刑事诉讼法的立法精神时说，人们在比较“错放”与“错判”的危害时犯了一个计算错误。实际上，“错放”只是一个错误，而“错判”可能是两个错误。“错放”可能是放纵了一个罪犯，而“错判”不但放纵了一个真正的罪犯，还错误地处罚了一个无辜者。可见，“错判”的危害性大大超过“错放”的危害性。法治社会从保障人权的角度出发，刑事诉讼法的精神应是“宁可放纵，不可冤枉3”。1这种指导思想下设置的诉讼制度，对司法人员有较严格的约束，诉讼程序要求对控辩双方平等，诉讼程序非常严格，给警察、公诉人和法院的自由权很小.因此，刑事司法赔偿宜以结果责任原则为宜，以弥补司法机关行使刑事司法职权造成的损害。非刑事司法赔偿，是指在民事诉讼和行政诉讼中人民法院因错误保全、错误执行和错误的强制措施而应承担的赔偿。由于保全、执行和诉讼强制措施都属于司法强制行为，具有准行政性质，因此，宜采用行政赔偿所适用的违法归责原则。
3、立法赔偿。是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任，但一般采用违法归责原则，且赔偿范围也受到很大的限制。尽其如此，国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。
4、军事赔偿。是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为，使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。军事赔偿一般采用违法归责原则，在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，同样是值得我们借鉴的。不过需要说明的是，确切而言军事赔偿所针对的只是预备军事行为，如军事演习和军事训练等，而不包括国防行为和战争行为。此外，军事法院、军事检察院的国家赔偿责任，“不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围”.
其二，是拓宽国家赔偿范围
国家赔偿的范围涉及两个基本问题：一是国家机关的哪些侵权行为应当承担国家赔偿责任；二是公民的哪些权利受到国家的侵害可以得到赔偿。我国现行《国家赔偿法》对这两个问题未作区分，而采用统一的列举方式，以致国家赔偿范围的两个方面都受到了严格限制，导致赔偿范围非常狭窄，对于公民的权益保护来说是不够充分的。对于第一个问题，前文已就国家赔偿的类型化和归责原则的细分详细探讨，在此需要指出的是，由于我国没有违宪审查和抽象法律文件的司法审查制度，立法赔偿暂不具备纳入国家赔偿的法制环境，不宜纳入国家赔偿范畴。至于军事赔偿，目前缺乏规范，有必要考虑纳入国家赔偿法的调整范围。而行政赔偿的范围，笔者认为不宜采取列举式，而应规定和行政复议和行政诉讼的受案范围保持一致，凡是经行政复议或行政诉讼确认为违法、撤销、变更的行政行为，给公民造成损害的，都应给予国家赔偿。司法赔偿中的刑事司法赔偿，若采用结果归责原则，除应受害人自己的故意造成的外，都应给予国家赔偿。对于第二个问题，国家赔偿的权利保护范围应与私法赔偿保持一致，不仅包括人身自由权、生命权和健康权，还应当包括人格权、肖像权，不仅应当包括财产所有权，还应当包括财产抵押权和收益权等。另外，现行国家赔偿法的免责条款过多，这些都极不利于人权的充分保护，所限制的受案范围在法理上根本找不到依据，故是国家赔偿法应予调整处之所在应在修改中加以完善。
其三，是提高国家赔偿标准
在国家赔偿的标准与数额上，世界各国的国家赔偿数额大体上有惩罚性、补偿性、抚慰性三种，我国所采用的是抚慰性标准，因此我国现行的国家赔偿法采取了直接的物质性损失赔偿原则，这个标准旨在公民最基本的生活和生存所需，而不是充分补偿受害人包括精神损失在内的各种损失。赔偿标准过低导致赔偿形同虚设，成为一种象征，从而可能导致受害人对国家赔偿丧失信心，这也是国家赔偿法实施近十年来国家赔偿诉讼案件较少的一个重要原因。为此，我国应采用补偿性标准，适当提高国家赔偿的实际数额。对侵犯公民生命健康权的，应按实际损失进行赔偿，取消最高赔偿限制；对侵犯公民人身自由的，除赔偿实际工资以外，还应赔偿适当的间接损失；对侵犯公民财产权造成损失的，除赔偿直接损失以外，还应赔偿间接损失（利息等可得利益损失）如对吊销许可证和执照、责令停产停业的、不但应赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支，还应赔偿间接损失、可得利益和适当的预期利益损失；对执法机关的故意或重大过失造成实际损害的，可以考虑实施一定数额的惩罚性赔偿；此外，精神赔偿也应在赔偿数额里予以考虑。国家赔偿法只有提高国家赔偿标准使赔偿数额达到全面赔偿的程度，才能充分保障人权，有效的遏制国家权力的非法行使，并对于依法治国和贯彻执行国务院全面推进依法行政实施纲要有重要的实际意义。
其四，是扩展赔偿对象等等问题
赔偿对象一般仅限于直接受害人，但是在某些情况下应当及于间接受害人1.如被违法扣押或没收的财产，直接受害人（所有权人）往往不如间接受害人（抵押权人）提出国家赔偿请求的愿望强烈，如果将间接受害人排除在国家赔偿请求人之外，则不利于财产他项权利的保护。
四、应当按照社会主义政治文明的客观要求构建国家赔偿取得权的保障程序
（一）政治文明的基本涵义
所谓政治文明，即人类认识和改造社会所形成和创造出的为社会发展所需要的各种政治意识和理论、政治制度和体制、政治行为和方式的进步成果的总称。例如近代社会以来的共和制度、代议制度、选举制度、政党制度、公务员制度和政府内外普遍的监督制度等，以及人民原则、分权制衡原则、以法治国原则、自由平等原则等，都体现了人类政治文明的发展和成就。政治文明必然要求实行民主政治、法治政治、责任政治、科学政治，因此政治文明的集中体现就是民主和法治。显然，这些是当代社会任何国家欲实现政治现代化都不可缺少的共同内容和普遍形式，只不过其阶级基础、实现程度和具体方式有所不同。而我国的人民代表大会制度、多党合作和政治协商制度以及“一国两制”的国家体制和结构等，则是中国特色的社会主义政治文明的重要内容，它对其他国家的政体和民主政治也将发生有益影响，所以对整个人类的政治文明的发展也将有其特定的贡献。党的十六大报告指出，为发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明，推进政治体制改革，要坚持从我国国情出发，总结自己的实践经验，同时借鉴人类政治文明的有益成果，绝不照搬西方政治制度的模式，以有利于增强党和国家的活力，发挥社会主义制度的特点和优势，充分调动人民群众的积极性创造性，维护国家统一、民族团结和社会稳定，促进经济发展和社会全面进步。这是我们应该遵循的正确原则。
政治文明体现为政治的理性化、有序化和和谐化，表明了人们对和谐的社会关系、理想的社会制度的追求.无论哪一种文明形态的产生和发展，都与社会政治清明、政治稳定、和谐有序是分不开的。由此可见，法治文明是政治文明的核心内容、基本标志和根本保障。同志曾指出：“法治属于政治建设，属于政治文明。”而法治文明的核心就是立法文明、执法文明和司法文明。政治文明入宪，意味着国家权力的运行依照必须遵守程序化、公开化、公正化、民主化的要求。政治文明作为人类自身活动的较高境界，无论用多么美妙的语言来描述，其中有两个最重要的属性是必不可少的：合规律性及合目的性。
（二）我国现行国家赔偿程序之政治文明程度剖析
如果用政治文明的标准来衡量，我国国家赔偿尤其是司法赔偿的程序设计上存在着严重的问题，不符合程序正义的基本原则。如：赔偿责任确认主体和义务主体不分，国家赔偿法实际上赋予了司法赔偿义务机关（法院）对违法司法行为的终局确认权，违背了程序正义的基本要求-司法中立原则1；违法确认和赔偿决定程序不对请求人公开，请求人没有陈述理由的机会，双方的程序权利严重失衡，缺乏有效对抗；赔偿请求人提出赔偿请求后，便无所作为，对赔偿义务机关不确认行为违法或确认结果不服，对赔偿决定不服，也只能申请复议，缺乏司法救济途径，违反了司法最终解决原则。如此等等，与政治文明所要求的公开、有序、和谐、民主相差甚远。概而言之，似还存在如下两大缺陷：
1、不合规律性
正如古代罗马人所说，“有救济才有权利”（Ubijus，ibiremedium），公民只有在受到侵害后得到救济，才谈得上享有权利。为了保障必要的救济，现代国家的法律和国际人权公约在规定若干权利的同时，把诉诸司法的权利规定为一项公民权利或人权，如《世界人权宣言》第八条规定：“任何人在其宪法或法律赋予的基本人权遭受侵害时，都有权享受合格的法庭对这种侵害行为作出有效的救济”，从人权保障的高度说明了救济制度是确保人权救济的基本制度，国家赔偿的司法救济制度正是人权保障不可或缺的制度之一。而我国司法赔偿缺乏第三方的中立裁决程序，违背了法治的基本规律。
2、不合目的性
我国《国家赔偿法》第一条开宗明义的规定了其立法宗旨是“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利”，这与宪法的四十一条的规定一致。但是，在国家赔偿尤其是司法赔偿取得程序的规定上，赋予了赔偿义务机关和赔偿决定机关几乎不受任何限制的权力，而赔偿请求人的程序权利仅“申诉”二字，立法宗旨中的“保障”二字在具体程序中荡然无存，立法宗旨与程序制度南辕北辙，难怪有学者把《国家赔偿法》戏称为“国家不赔偿法”。
（三）按照社会主义政治文明的标准重构国家赔偿取得权的保障程序
程序，通俗地讲就是游戏规则，按照合理的法律目的构建合理的法律程序，并依照程序“游戏”，就是政治文明进步的表现。必须强调的是，在国家赔偿取得权的保障程序中，保障国家赔偿取得权才是游戏的目的，国家赔偿只是游戏的“花红”，而不是游戏本身。国家赔偿取得权的保障程序，是指保障国家赔偿请求人依法取得国家赔偿的程序规范总称，应当分为三个部分：国家赔偿义务机关赔偿决定程序、第三方司法救济程序及执行程序。这三个阶段参与的主体不同，适用的原则也有很大差异，现行《国家赔偿法》混淆了这三个程序的性质，笼统的称之为“赔偿程序”，是极不科学的。如前所述，国家赔偿取得权本身即宪法基本权利，而不是救济性权利，只有国家赔偿义务机关不依照决定程序积极主动依法赔偿的时候，才会产生救济的问题，不能因为在同一部《国家赔偿法》中同时规定国家赔偿的实体权利范围、赔偿决定和司法救济而混淆三者的关系。国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序和第三方司法救济程序的构建，必须遵循政治文明的合目的性及合规律性的要求。
1、国家赔偿义务机关国家赔偿决定程序
国家赔偿决定程序是国家赔偿取得权的前置程序，设置前置的目的，既是给赔偿义务机关一个自我纠错的机会，也是处于提高效率、减轻诉累的考虑。国外国家赔偿实践证明，大量的赔偿请求基本都可以在行政处理过程中得到解决。有关资料表明，美国大约有80％－90％的国家赔偿案件都是在行政机关得到解决的.1）概念
国家赔偿决定程序是指国家赔偿义务机关基于申请人的国家赔偿申请就赔偿请求作出的实质性决定的主体、时限、顺序、步骤、方式的总称。赔偿决定的内容应当包括是否赔偿及其事实依据及法律依据，并告知请求人不服赔偿决定所享有的救济权利和途径。
2）性质
由于国家赔偿决定程序中仅有两个法律主体，赔偿义务机关和赔偿请求人，赔偿决定由赔偿义务机关单方作出。因此，国家赔偿决定程序应属于（或类似于）行政程序，其具体制度可按行政程序构建。
3）具体制度
（1）时限制度
国家赔偿义务机关在收到赔偿申请后，应当在合理期限内（一般以60日为限）作出赔偿决定，需要对侵权人进行违法确认的，并同时作出违法确认。
（2）听证制度
最近，最高人民法院出台的司法解释规定定赔偿委员会审理赔偿案件采用听证程序，是一个巨大进步，应将这一制度引入国家赔偿决定程序。在听证中，请求人有权陈述理由，举示相关证据。
（3）和解制度
赔偿义务机关和赔偿请求人就赔偿的范围、金额、方式等事项协商一致，并达成书面协议的，赔偿协议即生效。
（4）救济权利及途径告知制度
赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当书面告知请求人救济权利、救济途径以及期限。请求人在法定期限（宜规定为90日）内未依法提出第三方救济的，赔偿决定即生效。
2、国家赔偿司法救济程序
1）概念
国家赔偿司法救济程序，是指在国家赔偿义务机关超过法定期限拒不作出国家赔偿决定或赔偿请求人不服国家赔偿决定时，由人民法院依法审理，直接针对赔偿请求作出判决或裁定的程序1.赔偿请求人一旦提起国家赔偿诉讼，原国家赔偿决定乃非经判决撤销，仍具有法律效力。
国家赔偿司法救济程序中，可以调解结案。
2）性质
毫无疑问，国家赔偿司法救济程序属于司法程序。其具体适用民事诉讼程序还是行政诉讼程序，有待学界进一步探讨。笔者建议：宜采用行政诉讼程序，赋予国家赔偿义务机关更多的举证责任，更有利于请求人的国家赔偿取得权。采用违法归责原则的，赔偿义务机关必须证明权力行使行为合法，方可免除国家赔偿责任；采用结果责任原则的，国家赔偿义务机关必须证明损失系由受害人故意所致，方可免除国家赔偿责任。
3）管辖
行政赔偿诉讼管辖遵循《行政诉讼法》的规定，一般情况下，仍遵循“原告就被告”原则，但如法院为国家赔偿义务机关时，为保证程序公正，该法院应当回避，可考虑通过提高审级或异地管辖的方式予以解决。
3、国家赔偿执行程序
我国《国家赔偿法》中没有规定执行程序，是造成国家赔偿难的制度原因之一的。美国《联邦侵权法》规定，赔偿义务的执行按私人侵权的执行方式执行，值得我国借鉴。
1）执行依据
包括生效的国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书。
2）执行条件
国家赔偿义务机关拒不履行国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书确定的义务。
3）执行主体
由人民法院执行。
4）管辖
原则上由作出生效国家赔偿决定、赔偿协议的国家机关所在地人民法院和作出生效国家赔偿判决、调解书的人民法院管辖。
5）保障措施
A、对于金钱赔偿，加收利息；
B、因赔偿金划拨机关不划拨赔款的，追加赔偿金划拨机关为被执行人；
C、依照《民事诉讼法》追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关相关责任人的妨碍执行的责任；
D、人民法院向拒不履行生效国家赔偿决定、赔偿协议和人民法院国家赔偿判决、调解书的上级机关、监察机关、人事机关出具司法建议书；
E、追究赔偿义务机关和赔偿金划拨机关负责人的刑事责任。
权责发生制论文篇8
（唐山师范学院，河北 唐山 063000）
摘 要：作为强化行政监督的一种非常有效的形式，行政问责制对于深化行政管理体制改革具有重要的意义，也是建设法治政府的必然要求。我国实施行政问责制自2003年“非典”危机开始，至今已有十余年的时间。在此期间，行政问责制的实施取得了预期效果，但也存在一些问题，尤其在建设法治政府的新要求下行政问责制还需要不断完善。本文概述了行政问责制的理论基础，结合我国目前行政问责的现状和存在的问题，基于建设法治政府的要求，对构建具有中国特色的行政问责制提出了相关的建议。
关 键 词：行政问责制；法治政府；规范化
中图分类号：D630．9文献标识码：A文章编号：1007－8207（2015）05－0032－06
收稿日期：2015－03－16
作者简介：王芳（1982—），女，河北内丘人，唐山师范学院讲师，法学硕士，研究方向为行政法、法制史、法理学。
基金项目：本文系2014年度河北省社会科学基金项目“论服务型政府视野下的行政执法规范化”的阶段性成果，项目编号：HB14FX006。
党的十八届四中全会提出的全面推进依法治国的重大任务之一就是深入推进依法行政，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。行政问责制是现代政府明确责任和改善管理的有效制度，也是构建法治政府的必然要求。因此，全面落实行政问责制，强化对行政权力的制约和监督，完善纠错问责机制，对于建设法治政府、法治社会、法治国家具有重要意义。
一、行政问责制的理论基础
行政问责制的理论基础是研究行政问责制的重要理论支撑，更是行政问责制发展完善的理论依据。当代行政问责制的理论基础主要包括社会契约论、人民主权论、行政控权论三个层面。
（一）社会契约论
社会契约论是一种用契约关系解释社会和国家起源的政治哲学理论。古希腊哲学家伊壁鸠鲁明确提出了社会契约的思想，法国近代著名思想家卢梭进一步提出了人民监督的思想。他认为，“社会是人们在公正平等的基础上建立的社会契约，人民把权利交给社会，自己又从社会获得了同等的权利。社会契约缔结之后，人民便永远成为国家的立法者，所以人民是主权者，政府只是主权的执行者。主权始终属于全体人民，政府是人民行使主权的工具”。［1］国家、政府的权力来源于“契约”，国家、政府在拥有权力的同时也肩负起了维护公共秩序、保障公民权益的责任和义务，如果国家、政府不履行职责，或者超出“契约”的约定范围行使公共权力，公民就有权将其给予国家、政府的权力收回。行政问责制恰恰就是这样一种有效的监督制度。
（二）人民主权论
人民主权理论的首次提出者是法国著名思想家卢梭。依据卢梭的观点，人民主权的基本原则包括以下几方面：⑴国家是人民的集合体，是一个公共的人格。人民是国家权力的唯一来源。⑵政府是主权的执行者，主要负责执行法律，维护社会和治理政治的自由。⑶“行政权力的担任者是没有任何特权的人民官吏，如果他们有违法行为，人民有权立即撤换他们”。［2］按照人民主权论的观点，人民是国家权力的所有者，而国家权力是在人民的监督之下交由国家、政府行使的。政府权力的行使必须受到人民的监督和制约，以保障人民所给予的权力能够维护人民的权益和社会的秩序，这恰恰是行政问责制存在的基础。
（三）行政控权论
行政控权论的宗旨是保护个人权利，控制行政权力。基于行政控权论的观点，行政权力要最大限度地保护公众权益， 就必须借助于全面、有效、强力的制度，行政问责制的实施就很好地解决了这一问题。行政问责制借助其广泛的监督主体，可以对政府及其工作人员进行全面、有效的监督和制约，能最大限度地防止行政权力侵害公众合法权益现象的发生。
二、我国行政问责制实施的进程及其存在的问题
（一）我国行政问责制实施的进程
行政问责制的发展经历了一个从萌芽到发展并不断完善的过程。
2002年，自香港实施“高官问责制”以来，行政问责理念开始引起学术界和实务界的普遍重视；2003年，在“非典”危机肆虐时，两位省部级高官因行政不作为使非典病毒迅速蔓延，造成了重大的人员和财产损失，这两位省部级高官也因此被免去了职务，这标志着行政问责制度正式在我国的政治生活中发挥作用。
2004年的《政府工作报告》指出：“实行执法责任制和执法过错追究制，完善并严格执行行政赔偿制度，做到有权必有责、用权受监督、侵权要赔偿。”自此，由中央政府牵头的行政问责制度建设在全国逐步展开。2005年的《政府工作报告》指出：“实行行政执法责任制，坚决克服多头执法、执法不公的现象。强化行政问责制，对行政过错要依法追究。”2006年的《政府工作报告》指出：“建立健全行政问责制，提高政府执行力和公信力。”从此，我国行政问责制度建设进入了快速发展时期。2014年，党的十八届四中全会提出：“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，建立重大决策终身责任追究制度及责任倒查机制。建立健全行政裁量权基准制度，全面落实行政执法责任制。强化对行政权力的制约和监督，完善纠错问责机制。”标志着我国行政问责制度建设进入到了一个新的发展阶段，逐步走上制度化、规范化和法制化的轨道。
在地方，自2003年以来，各地政府根据本地情况相继推出了问责法规，为我国行政问责制的完善和统一立法奠定了坚实的基础。据不完全统计，截至2013年底，我国有关行政问责的中央及地方规范性文件有近400部。按照这些规范性文件针对的问责对象，可以将其分为以下四类：一是针对行政机关及其工作人员过错进行责任追究的规范性文件，二是针对部门行政首长进行问责的规范性文件，三是针对党政领导干部进行问责的规范性文件，四是针对其他方面进行责任追究的规范性文件。
从总体上看，我国行政问责制度不断强化问责的法制化，即从随意性很大的“依权问责”逐步转变为有法可依的“依法问责”； 不断扩大问责范围，从只追究“有过”扩大到追究“有过”与“无为”相结合；不断规范问责程序，从带有滞后性的“事后问责”逐步转变为事前、事中、事后的“全程性问责”；不断强化问责主体，从单一的行政系统内部的“同体问责”逐渐转化为“同体问责”和“异体问责”相互补充。
（二）行政问责制在实施过程中存在的问题
⒈问责主体方面存在的问题。在我国，行政问责方式包含以下两种：一是政府内部的同体问责；二是包括各级人大、司法机关、社会团体、新闻媒体以及人民群众等的异体问责。但我国的现实情况是，两种问责方式都存在着很大的局限性。
⑴同体问责的局限。在实践中，同体问责具有反应快、效率高的特点，但其局限很明显。其一，我国同体问责主体混乱。“从我国各地行政问责的实施情况来看，各地方具有问责权力的主体行政机关比较混乱，有的地方由监察部门承担，有的地方由立法部门承担，有的地方直接由行政首长担任，不仅导致了各个行政部门之间权能不清、职责不明的局面，而且行政问责制也难以实现具体操作，不能发挥其应有的功效。”［3］其二，同体问责的运作形式带有典型的“自上而下”的特点，在很大程度上责任都在政府内部被稀释和消化掉了。此外，如果在上级也要承担责任的情况下由其对下级进行问责，显然会使行政问责缺少必要的公平和公正的成分。
⑵异体问责的局限。相对同体问责，异体问责具有更加独立和客观的优势，但种种现象表明，异体问责在我国相对缺失。其一，异体问责缺乏制度保障。在我国，各级司法机关以及社会团体虽然拥有行政问责的权力，但其在人事调动、财政支持以及机构编制等诸多方面都受到同级政府的制约，很难发挥独立、客观问责的作用。此外，各级人大的问责往往流于形式，其实施总是落后于政府问责，属于典型的“事后问责”，严重影响了问责的效果。其二，信息公开的程度也严重影响了异体问责的实施。信息公开是建设法治政府的一个重要目标，但实际上，信息是否公开以及公开的内容和形式完全由政府支配。其三，公众参与问责不积极。“首先，公众长期以来普遍形成的服从心理和政治冷漠心理已成为一种文化障碍，害怕对政府进行问责，或者根本没有问责的意识，导致公众缺乏对行政活动的广泛参与和有效监督。其次，因为信息不公开，导致公众无法获得知情权，公众不了解行政机关及其人员的行为，监督和问责也就无从谈及。再次，我国现有的行政问责体系对公众行政问责没有系统化的制度安排，公众行政问责的途径和程序非常缺乏。”［4］
⒉问责对象方面存在的问题。在实践中，被追究责任的责任人往往被冠以“有关”的字样，这说明存在问责对象不清、难以确定的问题。主要表现在以下几个方面：其一，权责区分不清导致问责对象难以确定。党政之间、层级之间、正副职之间权责区分不明确，在直接责任人和间接责任人的划分上间接责任人难以确定，在个人责任和集体责任的划分上以“集体负责”规避个人责任，不同层级之间的官员责任也难以明确，等等。其二，立法不统一导致问责对象难以确定。由于缺乏行政问责统一立法，在各地相关的立法文件中，对于行政问责客体的界定五花八门，“有的包括行政机关，法律、法规授权组织或者受行政机关委托履行行政管理职责的组织及其公务员；有的指现任政府领导，政府各职能部门、直属机构、派出机构、直属事业单位和下级政府的行政主要负责人；还有的仅指政府和政府部门行政领导。”［5］其三，我国领导任职交流制度导致问责对象难以确定。在我国，一些问题的形成往往历经多任政府，一旦发现问题，首要的问责对象往往是时任政府责任人，而历届政府责任人却无需担责。
⒊问责程序方面存在的问题。行政问责的程序即实施行政问责的手段、方法、程序和制度。在现实中，行政问责重结果、不重过程和手段的现象十分普遍。主要表现在以下几个方面：其一，在问责程序启动方面，往往是典型的事后问责、事后追究，而事前防范没有被引入问责程序中。其二，在问责程序公开方面，往往是向社会处理结果，对于问责事由、问责过程提及甚少，公众基本上无法了解事件的前因后果，因而对行政问责程序的监督也就无从谈起。其三，在问责程序的调查核实方面，往往是事件发生之后便快速向外界处理结果，感情化责任追究和处罚方式占很大比重。其四，在问责程序责任认定方面，对于应当在什么情况下受到什么样的追究缺少明确、统一的规定。
⒋问责范围方面存在的问题。目前，对问责范围的规定弹性较大，使行政问责具有较大的随意性和偶然性，失去了其应有的威慑力。主要表现在：其一，问责主要集中在重大公共安全事故领域，侧重关注经济问题，较少关注政治、社会、教育等领域；其二，问责一般只针对滥用职权的违法行政行为，针对行政不作为或用人不当等问题问责较少；其三，问责多局限于行政执法环节，缺少对决策失误、监管不力的问责。
⒌问责结果方面存在的问题。行政问责的结果即被问责对象就其不当、违法的行政行为所应承担的责任。严格实行责任追究，是更好地实现问责目的，促进法治政府建设的强大动力。反观我国行政问责的结果仍存在许多不足，主要表现为：其一，重视认错态度，轻视处罚力度，没有发挥应有的惩戒作用。其二，缺乏对问责结果的规范，缺少有关官员复出的具体规定，使得问责对象往往以“引咎辞职”的方式平息民愤、暂避风头，而后又悄然“复出”；“一地失职，异地为官”，使问责沦为政治作秀，失去了惩戒的意义。其三，对问责的结果没有统一的处罚标准，不同类型的责任与追究方式不能有效衔接，在许多案件中，应当追究刑事责任的人员往往以承担行政责任、政治责任而不了了之。
三、基于建设法治政府的要求重构行政问责制
在建设法治政府的核心价值理念下，依法执政是核心，民本意识是出发点，责任意识是原则。其中，建立健全行政问责制是责任意识的要求，也是建设法治政府的关键。
（一）对于行政问责主体的建议
⒈完善同体问责。要加快政治体制改革尤其是行政管理体制改革，做到职权明晰、权责一致；建立政府内部行政问责专门的、独立的机构，使同体问责主体与问责客体之间不存在利害关系，以保证同体问责的客观性、公正性；明确同体问责主体及其问责权限，建立常态化、全程性的同体问责机制。
⒉强化异体问责。建立健全行政问责体系中的异体问责机制，要以人大问责为核心，以司法问责为依据，以社会力量问责为根本。具体建议如下：第一，增强政府信息公开透明度。要严格按照《中华人民共和国政府信息公开条例》的要求，采取多元、便捷的方式主动公开政府信息， 同时，信息公开要做到及时和全面。例如：在政府网站上开辟专栏或借助电视、广播宣传政府理念、公开政府办公电话及在社区、学校、商场等主要场所设置政府信息网上查阅处等，以有效地保障公众的知情权和监督权。第二，加强各级人大问责。要明确各级人大的问责主体地位，提高各级人大组成人员的专业化、专职化水平，使其具备问责的能力。要细化人大的问责方式，保障人大切实、有效的罢免权。第三，加强司法机关问责。要改革司法经费支付和人事组织体制，建立独立的经费划拨、人事选拔体系，改善司法机关受制于同级政府的现状；要加强检察机关与监察部门、纪检部门的配合和协调，加大司法问责力度。第四，加强民主党派、社会团体问责。尝试建立民主党派、社会团体问责的专门性机构和部门，提高其问责的力度和质量。第五，加强新闻媒体问责。要加强新闻立法，明确新闻媒体的监督权、批评权、报道权、调查权等。政府部门要给予新闻媒体正当、自由、全面的报道权，以保证新闻媒体对政府决策的知情权，保证新闻报道的真实性和时效性。第六，加强公众问责。公众的广泛参与是多元化行政问责体系完善的重要标志。加强公众问责，要大力培育公众的问责意识，引导公众有序参与行政问责；拓宽公众参与行政问责的途径，建立举报和奖励机制，激发公众的参与热情；建立完善的听证制度和信访制度，确保公众建议的有效传达。
在我国，同体问责和异体问责之间应当是相互配合、有序参与、共同促进、功能互补的关系，只有使同体问责和异体问责相互协调，才能建立健全可靠、持久的行政问责制度。
（二）对于行政问责对象的建议
是否掌握公共权力是正确界定问责对象的重要依据。凡是拥有公共行政权力的组织、机构、部门及其工作人员，都必须对所掌握的权力负责，都应当是行政问责的对象。第一，完善职位分类制度，做到权、能、责的统一，明确责任主体，划分责任范围。第二，厘清党政关系，明确各自的责任。要明确党政之间的分工，加强对同级党委责任人的追责；明确正副职的责任；划分不同层级之间的责任；建立重大责任事故集体辞职制度等。第三，实行公务人员离职、调任考核制度，重点考核公务人员在某地任职期间是否存有重大遗留问题，消除因公务员交流制度造成的问责对象难以确定的现象。
（三）对于行政问责程序的建议
建立健全行政问责程序有利于构建行政问责长效机制。第一，设立独立、专门的行政问责受理机构，统一受理对行政机关及其工作人员的投诉、检举、控告；明确规定对于行政问责案件的受理期限；建立信息征集制度，完善信访制度、社会考核制度、公民检举和投诉制度等。第二，在具体问责过程中，依法明确问责主体、问责对象、问责权限、质询期限、听证程序、决议程序；加强对问责过程的公开，通过新闻媒体或政府公告等形式向社会公开问责过程，使问责过程更加透明化；要做到依法问责，在调查核实和责任认定方面，以事实为依据，以法律为准绳，杜绝感情化问责，保证问责程序的客观、合理、公正。第三，将问责救济制度纳入行政问责程序范畴。依法明确规范被追责官员的救济途径、条件、方式、时限等，建立完善的跟踪机制、官员复出机制，使问责救济透明化和公开化。第四，创新问责方式，完善行政监察制度、行政审计制度、效绩考核制度，将行政问责与行政监察、行政审计、效绩考核等监管方式有机结合，构建对行政机关及其工作人员全方位的监督问责机制。
（四）对于行政问责范围的建议
行政问责的范围主要包括：“⑴对发生的重大突发事件，本人负有领导责任的；⑵违反法定程序，盲目决策，造成严重不良政治影响或重大经济损失的；⑶监督不力，造成严重后果或造成严重社会不良影响的；⑷责任意识淡薄，严重损害国家、集体或者他人利益的；⑸个人道德或其行为（包括言论、举止、仪表、交际等）与其身份严重不符，有损政府和官员形象的；”［6］⑹行政不作为、用人不当、监管不力等。规范我国行政问责制的问责范围可从以下几个方面入手：第一，拓宽行政问责范围，将政府及其工作人员的行政“无为”等纳入行政问责范围，把行政问责制全面贯穿于行政决策、执行、监督、执法、复议、赔偿等行政行为的全过程。第二，加强行政问责立法，以法律的形式规范行政问责范围，明确问责和免责的事由，促使行政问责范围的法定化。
（五）对于行政问责结果的建议
第一，坚持教育与惩治相结合。要严格进行责任追究，绝对不能以认错态度良好为由免除对责任人员的处罚。第二，加强立法，以法律的形式统一、细化、规范行政问责结果，防止出现同一事件在不同地区承担不同责任的现象。第三，坚持追究政治责任、道德责任、法律责任、行政责任的有机统一，处理好不同责任追究的衔接问题，使问责结果合法化。
（六）其他方面的建议
完善行政问责制度，还需在以下两个方面加大力度：第一，加大行政问责文化宣传力度，树立问责意识。要营造民主、宽松的氛围，使公众、社会团体、新闻媒体能够充分了解政府信息、表达政治诉求；要对公务人员进行定期培训，提高其政治文化素质，促使公务人员树立“公仆意识”，形成正确的权力观和责任意识。第二，完善行政问责法律制度体系。要使行政问责制顺利、规范、有序地推行，就必须完善行政问责法律制度体系，使行政问责制真正步入法治化、规范化的轨道。
总之，建立健全行政问责制是建设法治政府的重要举措，行政问责制的继续深化有利于提高执政党的执政能力，有利于构建社会主义和谐社会，有利于实现社会主义民主政治。
参考文献
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［5］张建文．行政问责需立法［J］．中国律师，2010，（05）：49－50．
［6］高志宏．我国行政问责制的现实困境、路径选择与制度重构［J］．东北大学学报（社会科学版），2010，（03）：224－229．