私法自治论文范文

私法自治论文篇1

[关键词]私法自治，自由，限制，法律行为，知识分立

一、 问题的提出

从古至今，人类无不是生活在社会群体之中，在原始社会，以部落为单位的群居生活是因为生产力水平的低下，孤立的个人无法生存。随着社会的发展，社会结构也日趋复杂化，近几个世纪以来，在强调国家主权的重要性，推崇以民族特征和传统为内容的民族主义思想潮流的影响下，世界被析分成了许多独立的国家。人类开始在民族国家这一体系内从事社会活动。[[1]]社群的体系也变得无比复杂。同时，随着社会分工的日趋细化，知识和生产资料分散成无数份，分别由社会中不同的个体所掌握。虽然现代化进程使得社会中个人的独立性得到很大的加强，[[2]]但毋庸置疑的是，现代社会中的人仍然生活在社群之中。

社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。这一点在私法中同样表现得非常明显。

私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种 “合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。

然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[[3]]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[[4]]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。

法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展。

二、 私法自治的基本理论考察

人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。[[5]]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。

（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察

大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[[6]]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。[[7]]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。

实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理· 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。

作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。按谢怀栻先生的理解，私法自治包含有几层含义：第一，废除古代的形式主义。第二，不许国家干涉个人意思自由。第三，讲求个人的真实意思。[[9]]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。

对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：

1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”[[10]]

2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。[[11]]

3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。[[12]]

4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。[[13]]

另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。

（二）比较法中的私法自治

随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。

1、《法国民法典》

普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。[[14]] 这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。[[15]]

2、《德国民法典》

《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。[[16]]“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，[[17]]从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。

虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”[18][18]德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。[[19]]因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。

由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。

（三）私法自治及法律行为

上文主要对私法自治的渊源、内涵及其在比较法上的表现作了一个简要的总结，下面有必要对私法自治的实践进行分析。

由上文可知，私法自治乃是民法的基本原则，这就决定了其无法通过法律条文直接予以实现。同时，从关于权利本质的理论出发，意思力乃是任何权利本质说中不可缺少的一个常素，而且私法自治是从意思自治的学说逐渐演变而成的司法原则，因此，私法自治的实践仍然离不开“意思”这一概念。

私法自治的精髓在于个人自由。众所周知，法律是对人的行为的规制，所以只有个人自由通过行为表达于外部才能有法律进行调整。史尚宽先生认为：行为者，人之精神作用，意识的现于身体之状态也。[[20]]由此可知，人之行为乃是人内心意志（即精神）的外部表达形式，一旦人的意思表达于外部，能够被客观认知，法律即可进行调整。在民法的调整范围内，人的行为可分为适法行为和违法行为；适法行为又可以被分为表示行为和非表示行为。其中，私法自治原则所适用的是适法行为中的表示行为。在民法中，有关“意思”的表示，抽象的归于总则的法律行为一章中，法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[[21]]

从人的意思到人的行为，再从人的行为到民法中的法律行为。可见，法律行为以意思表示为要素，目的在于实现私法自治的效果。法律行为必须有一个或一个以上的已发生私法上目的的意思表示为基础。法律行为可以有一个意思表示构成，如形成权的行使。但大多数的法律行为是由多个意思表示构成，最典型的就是契约。还有一些法律行为于意思表示以外，还需要与其他的法律事实相结合才能产生法律效力，如物权的转让。按“五编制民法典”的顺序，以《德国民法典》为例，私法自治原则在于实现下列自由：第一，团体法中的结社自由；第二，债编中的契约自由；第三，物权法中的所有权自由；第四，亲属法中的婚姻自由与家庭自治；第五，继承法中的遗嘱自由。[[22]]这样看来，法律行为对私法自治的贯彻最终落实在民法各编的权利体系中。

所以，私法自治在民法中的实践，有赖于在民法的权利体系中，法律行为的作成和民法对法律行为效力的认可。由意思到意思表示，即由内心的意思到外在的确定的行为，最后由民法中的法律行为进行调整。这一线索清晰的表明了人的意志如何通过私法自治而在民法中得以实现的过程。在潘得克顿体系中，权利可以成为贯穿整个民法典的精髓。从总则来看，可分为权利主体（人）——权利客体（物）——权利的变动（法律行为）——权利的限制和救济这四大类；[[23]]从分则上看，可分为关于财产的权利体系和关于亲属关系的权利体系，其表现的是一种权利的分类体系。因此，总则和分则的结合，就是对权利进行横向和纵向的划分，力求对市民社会中的法律关系给予最大限度的保护。法律行为乃权利变动问题之一部，权利的变动和实现，法律行为无疑是贯穿其中的红线，总则中是对其进行抽象的定义，分则中则是对其进行具体的运用，以期各种权利能得以最大限度地实现。所以，实现私法自治的手段就是承载实现权利这一功能的法律行为，从法律行为功能的角度去理解其在民法中所处的地位，才能真正把握私法的精神。

三、  私法自治的本质：自由的保护与促进

从上文可知，私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。在民法的各个部分无不体现出对自由的实现。因此，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，其包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进，“私法自治”这一概念只是从私法的角度对自由的注解，是作为自由的一个下位概念。

可是，这一点往往被人们所忽略。从古罗马的注释法学派开始，对民法的解释就是以法学的范围为界，对其中的经典文本和著作进行解释，极少从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。年轻兴旺的经济分析法学派倒是从经济学的角度去分析和解释法律，但殊不知经济学在亚当·斯密以前是作为伦理学的一个分支所存在的。[[24]]因此，对法律，特别是私法的研究，必须打破学科的界限，只有借助其他学科的知识，才能更为准确的分析和解释其本质和意义。从私法的角度来说，私法的产生和发展与法哲学和政治哲学是紧密联系在一起的，所以，对私法自治原则的探讨，也不能仅仅从私法或法律本身出发。从这样一个前提出发，我们对私法自治本质的研究，就有必要从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。

（一）自由的内涵及辨析

在英文中，“自由”一词主要由“liberty”和“freedom”这两个术语来表达。它的原始含义所表达的，乃是一种生活于社会中的人尽可能希望去实现但却很难期望完全实现的状态。“自由”意味着始终存在着一个人按自己的决定和计划行事的可能性，其原始含义主要指的是一个人免受其他人或组织因专断的意志而产生的强制。这一状态与一个人必须屈从于其他人的意志（他凭借专断决定可以强制他人以某种具体方式作为或不作为）的状态形成了对比。[[25]]

但是，由于种种原因，“自由”这一概念不可避免地在许多领域被运用着，这也使得自由被赋予了许多其他的含义，这些含义甚至与自由本身的概念相冲突。

首先，我们要将“自由”与现实生活中使用的自由的含义区分开来，也就是说，一个人在特定时间特定地点所拥有的可供选择的各种物理可能性（physical possibilities）的大小，不同于真正意义上的自由。比如说，鲁宾逊深陷荒岛，他在此境况下所能够拥有的选择是非常有限的，我们可以说他“不自由”；他脱离困境后，我们又可以说他重获“自由”。这里使用“自由”一词当然是正确的，但是这仅仅是现实生活中的“自由”，而不是我们所讨论的法哲学或政治哲学中的自由[[26]].个人是否自由，并不取决于他可以选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。[[27]]所以，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系中的意义是完全不同的。[[28]]

其次，我们还要区分一种被普遍认为具有特殊意义的自由，即所谓的“政治自由”（Political freedom）。所谓的政治自由，乃是指人们对选择自己的政府、对立法过程以及对行政控制的参与。它乃是一些论者经由将自由的原始适用于整体意义上的群体而形成的概念，从而他赋予了人们一种“集体的自由”（Collective liberty）。[[29]]显然，这与我们在本节开始时所定义的“自由”是有差别的。我们所说的自由，是一种自由人的自由（即个人所拥有的自由）。拥有“集体的自由”，并不代表我们拥有个人的自由；反过来，要拥有个人自由，也无须以“集体的自由”为前提。

最后，也是最容易被人忽略的一种区分，就是所谓的“内在的”或“形而上的”自由（有时也被称为“主观的”自由）（inner r metaphysical or subjective freedom）[[30]].其所指的是：当一个人的行为是受自己理性的意志所控制，而非情感的冲动或形式的逼迫所驱使时，他才是自由的。依照此种观点，如果一个人的行为不存在理性上的理由，那么他就是不自由的。但是，一个人是否能够通过运用理性，在多数的替代方案之间做出选择；或者运用理性制定和实施一项计划以解决问题，与其是否自由是不同的两个问题。也就是说，前者与后者之间并不具有必然的联系。对自由的侵犯取决于他人对自己的强制行为，而不是人本身所具有的知识或者理性的程度[[31]].因此，我们决不能因为一个人对于某种知识的缺乏而人为的限制其自由，也不能因为任何人（或任何组织）拥有更多的信息而赋予其任何会对他人的自由产生威胁的专断的权利（力）。

私法自治论文篇2

摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。 

 

关键词：意思自治 私法 理论基础

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。 

一、意思自治的产生 

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。 

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。 

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③ 

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则 

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。 

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。 

二、意思自治的理论基础 

首先，意思自治的哲学基础——生而自由

编辑整理本文。

、生而平等。 

生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④ 

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。 

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤ 

经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。 

应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥ 

理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 

  　再次，意思自治的社会基础——市民社会。 

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧ 

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。 

三、结语 

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。 

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。 

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。 

 

注释： 

 

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。 

②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。 

③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。 

④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。 

⑥[英

编辑整理本文。

]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。 

⑦马克思：《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121页。 

⑧赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，载于《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第5期，第16页。

私法自治论文篇3

[关键词] 私营企业 家族治理模式 企业治理理论 存在问题 治理主体创新 治理机制创新

一、私营企业治理的一般理论

传统意义上的企业治理起源于所有权与经营权的分离,它是企业制度不断发展的产物。在生产资料私有制下,企业经历了从单业主制到合伙制,再到股份制的发展过程。

两权分离是传统意义上企业治理产生的源头。传统意义上的治理理论已经无法解释私营企业的治理问题,为此,我们必须重新思考私营企业的治理理论。现代企业治理源于企业具备独立的人格。也就是说,企业人格独立是现代企业治理的最基本的前提条件。因为,企业只有具有独立的人格,才能成为真正意义上的市场主体,才能以自己的名义参与到生产经营活动中去,也只有具备独立的人格,企业才能以法人的形式存在,相应地才有企业所有权安排问题,而治理结构正是企业所有权安排的具体化,没有独立人格的市场主体是没有所有权而言的。。

二、我国私营企业发展过程中存在的问题

1.对私营企业的社会偏见还不能彻底消除，政府经济主管部门和执法、监督部门在很大程度上制约着私营经济的发展。

2.现行政策体制中对私营企业还存在着一些不公平待遇，影响私营企业进一步发展。目前，私营企业在银行贷款、土地征用、税收和人才使用等方面，还存在着不公平待遇。

3.管理机制尚不健全，国家不设私营企业主管机关，各有关行政管理和执法机关按照国家规定在各自的职责内对私营企业进行监督管理，各有关行业主管部门按照国家限定对私营企业的生产经营活动进行行业指导、帮助和管理。]

4.产权不清，一些私营企业利用挂靠经营，租用转借营业执照或产权转移等手法以集体企业、合作企业、校办工厂，甚至全民企业的名义登记注册。产权不清还给私营企业进一步与其他经济成分的产权融合、产权流动和资产重组带来障碍。

5.企业自身行为不规范。表现之一：不当的家族式管理。大多数私营企业经营权、管理权、决策权高度集中在投资者尤其是企业主手中，不少人存在着家长制作风，加上某些企业主自身文化程度较低，以经验决策为主，使企业的投资经营决策存在较大的风险。

三、我国私营企业治理制度创新的目标和思路

家族治理模式所具有的缺陷日益成为阻碍私营企业发展的因素。为解决上述问题,需要对私营企业进行治理制度创新。私营企业治理制度创新的目标是建立股东、债权人、经营者和员工等资本所有者共同治理的企业法人治理结构,其主要包括治理主体的创新与治理机制的创新两个方面。

1.治理主体的创新。基于企业独立人格的治理理论,强调私营企业的法人性和建立规范的企业法人治理结构。因此,私营企业的治理主体就是主要利益相关者,即资本所有者,包括:股东、债权人、经营者和一般雇员。同时,当代私营企业的发展越来越依赖于经营者和员工的人力资本

2.治理机制的创新。如何合理分配企业所有权或治理权,企业所有权或治理权如何行使?这是私营企业治理机制的问题。为建立高效能的治理机制,私营企业要注意和做好以下几个方面的工作:

(1)在保证股东利益的基础上,坚持资本所有者利益最大化将是私营企业治理的根本宗旨。

(2)治理形式多样化。把私营企业变为完整的社会化企业,在此意义上构建现代化的企业治理结构,这种治理结构可能是私营的,也可能是公有的,那要看控股主体是谁,谁是第一大股东。从剩余索取权和剩余控制权的对应角度而言,两权合一可能是更好的一种治理形式.

(3)科学划分三会权责,实施民主化的管理方式。对企业董事会与经营者行为,企业财务与投资等有关决策行为进行监督。

(4)废除“任人唯亲”的用人模式,建立科学合理地人员安排机制。

(5)统一信息披露制度。

四、结论

不断优化制度创新的制度环境政府要加强对家族企业制度创新的指导，营造良好的社会氛围，提高家族企业制度创新的动力；制定相应的法律法规，降低家族企业制度创新的成本；完善良好的市场环境，优化企业家的成长环境，是中国民营中小企业发展状大，开展国际化经营，积极参与国际竞争必须拓宽国际化的视野、运用国际化的思维、自立自强的必然趋势。

参考文献:

[1]李欲晓:中国家族企业的制度分析[J].北京师范大学学报,2003,(4):30～31

[2]吴楚汉:我国私营企业可持续成长初探[M].北京:中共中央党校出版社,2001

[3]徐充:论中小型民营企业人力资源管理模式[J].学习与探索,2004,(6).21～22

[4]《2001年工商行政管理统计汇编》的有关资料

[5]《中国私营企业发展报告（1999）》.社会科学文献出版社

[6]『美伯利米恩斯:《现代公司与私有财产》.台湾银行经济研究室编印，1981年

[7]费方域:《企业的产权分析》.上海三联出版社、上海人民出版社1998年版

[8]陈郁编译:《所有权、控制权与激励――经济学文选》上海三联出版社、上海人民出版社1998年版

私法自治论文篇4

近年来，对公民社会的研究已成为一种时尚。无论知名学者还是刚刚进校的研究生，都试图从公民社会的视角或者以公民社会理论所特有的逻辑、思维方式为工具进行某种“学术”演绎，其中不乏真知灼见。在法学领域，一些学者对公民社会及其与国家的关系进行了极有价值的探讨②。如美国学者阿兰·S·罗森鲍姆认为，“西方民主社会的近代宪政主义通常都包含一种关于市民社会的思想” [1](4页)。我国学者也认为，以公民社会为基础形成的多元文化环境是宪政实现的一般条件之一[2]，“公民社会的建设乃是宪政建设的基础”[3]。就总体而言，公民社会的理论还不为我们所熟悉，以此为工具对宪政进行的研究才刚刚起步。本文尝试探讨公民社会对宪政的意义。

一、公民概念的宪政意义

“在近代史上，公民比任何社会人物都更有活力”[4]（1页）。但在宪法文献中，“公民”仅仅被简单地界定为具有某个国家国籍的自然人。这与“公民”概念所承载的价值蕴涵极不相称。公民的存在是公民社会的第一个前提。Edward Shils强调，政治共同体的观念是市民社会的一个特征，而“这一特征包含公民观念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一个都市以及一群有担任公职并参与公共事务讨论和决策权的公民的概念”[5]（36页）。公民概念是宪法学中第一个需要明确界定的、最具价值的基石范畴之一，其核心要素是公民资格。公民资格既是政治国家对其成员身份、地位的法律确认，又意味着一种公民个体自愿归属于政治国家的观念。正如约翰·罗尔斯在其新著《作为公平的正义——正义新论》一书中所说的，“任何文明社会的成员都需要这样一种观念，这种观念能够使他们把自己理解成为具有某种政治地位的成员——在一个民主社会中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解这种政治地位如何影响他们与其社会之间的关系”[6]（5页）。

公民概念的宪政意义在于：

（一）它是一个具有公共特性的概念，对公民内涵和公民资格构成要素的界定反映出一个国家对宪政的价值预期、宪政制度的基本内容。具有某一国家国籍，使公民与某一具体国家相联系，并依据该国法律规定享有相应的权利、承担相应的义务。各国政治理念、政治制度、政治结构和法律的差异，使得不同国家的公民概念的具体内涵特别是公民资格的构成要素各不相同。公民概念必须与政治国家相适应。因此，公民概念具有极强的公共特性，公民资格绝不仅仅是公民“私人”的东西，尽管公民资格只有相对于公民个体才有意义。定义公民概念，界定公民资格，是现代公法所要完成的第一项重要使命。

（二）它蕴涵了公民之间关系的普遍意义即自由、平等、独立。

首先，“公民”是一个比较性的概念，公民概念意味着平等。“公民身份是平等的表述”[4]（13页）。现代公民概念的存在需要两个前提条件：一是国家或政治共同体（公民群体）的存在，二是该国家或政治共同体成员资格的普遍性即平等。因此，说某人具有公民资格，意思是他是某一公民群体（即政治国家）的成员，并与这一群体中的其他成员具有平等的地位。在早期，“公民”概念具有很大的局限性。古希腊奴隶制国家最早使用公民概念，当时是指那些征服了其它的城邦并以此为基础建立了自己的统治的征服者，即所谓自然公民，他们的后代也就先天地享有公民权，成为城邦公民[7]（292页）。公民是一个特权阶层，垄断了城邦的统治权，城邦政治生活是公民的专利，公民之外的奴隶和自由人都被排除在政治社会之外③。古罗马的公民概念更为发达，并在此基础上形成了完整、系统的法律体系。古罗马的公民也是一个特权阶层，解放自由人、奴隶、拉丁人和外国人都不具有公民的资格。这一时期拥有公民资格的“公民”人数极为有限，它是建立在巨大的、且被视为理所当然的不平等基础上的。对特权与等级的容忍，使得古希腊罗马的“公民”概念与近现代的公民概念存在巨大的反差。但古希腊罗马的“公民”概念仍具有历史的合理性。一方面，它是历史在那个阶段上的必然。正如恩格斯所说的，“在希腊人和罗马人那里，人们的不平等比任何平等受重视得多。如果认为希腊人和野蛮人、自由民和奴隶、公民和被保护民、罗马的公民和罗马的臣民（指广义而言），都可以要求平等的政治地位，那末这在古代人看来必定是发了疯”[8]（20卷，第52页）。更重要的是，另一方面，古希腊罗马的“公民”概念是现代公民概念的源头。“公民”的概念一经提出，就因其内含了近、现代所有政治和法治文明的“基因”而在近现代以来显示出越来越重要的意义。因为“公民的本意是‘属于城邦的人’或‘组成城邦的人’。显然，这是一个超越血缘关系又超越王权专制的带有普遍性的法律资格的概念”[9]（158页）。它赋予了作为一定规模的政治共同体（或城邦）的成员资格，尽管这种资格在古希腊罗马时代的特定历史条件下仅具有有限的普遍性——说它是“有限的”，是因为在一个国家或社会中并非所有自然人都是公民；说它具有“普遍性”，是因为在公民范围内，每个人都是平等的。商品是天然的平等派，它消解了早期公民概念的“有限性”，将所有自然人都纳入了公民的范畴。现代意义上的公民概念伴随着资本主义的兴起而产生。

其次，“公民身份意味着公民权利”[9]（158页）。对政治国家而言，公民资格的意义在于确定归属于公民个体的那部分事物即给予他应得的合法份额，在于确定一种合理、公正的利益分配、义务承担方案。公民资格意味着存在一套“先在”的关于公民权利与义务的规范体系，即一个国家或政治共同体在赋予其成员的身份即公民身份的同时，也“赋予了个人以责任和权利，义务和权力，限制和自由”[10]（104页）。公民资格是由这一套规范体系来确定的。依现代法治理念，这一套规范体系以权利为中心，即所谓权利本位。因此，公民概念象征着政治国家对公民个体的权利配置。

再次，公民概念意味着公民个体的独立地位。公民社会是一个以主体人格独立为原则的社会。公民人格的独立，是通过公民资格来实现的，而公民资格是由公民权利与义务规范界定的。法律权利具有个别性、具体性。这些权利应当是公民个体的权利，这些义务也应当是公民个体的义务，即权利与义务只有相对于具体的、独立的公民个体才有实际的价值。离开独立的公民个体，所谓公民权利毫无意义。权利使自然人成为构成国家的独立单元，公民概念使公民个体获得了自主与独立。

（三）它蕴涵了公民与国家（或公民权利与公共权力）关系的普遍意义，即以国家与公民的两极对立假定为基础，构建了公共权力来源于公民权利且归属于公民的理论前提。

公民与政治国家关系的普遍意义，经由西方早期的社会契约论者得以充分展示。尽管社会契约学说导出的一些结论遭到自边沁以来的一些思想家的批判乃至否定④，但它所采用的思维方式及其确立的价值目标越来越显示出普遍意义，这一点即使是社会契约论的批判者们也从未否定过。

首先，公民概念假定了一种新的公民与国家关系模式，这种模式表现为公民与国家的对立格局。而这一两极对立格局正是宪政思想的逻辑前提，及一切宪政理论与制度建构的基础。近代西方启蒙思想家们正是凭借公民概念，以社会契约论为基础构建出现代国家和宪政制度的。在中世纪早期，欧洲就形成了这样一种观念：“统治者和被统治者之间的关系本质上是契约关系”[11]（91页）。依据这种观念，“尽管王权自身有着神圣起源，但特定君主取得王权的基础是他与人民的双方契约”[11]（91页）。13世纪的圣托马斯虽然假设国家是人本能上趋向于公民社会的结果，但他“暗示王权起源于人民，并把它解释为与人民之间的契约”[11]（121页）。把有序社会的起源归因于其成员之间所缔结的某种契约的学说，在16世纪已是司空见惯[11]（199页）。社会契约论为国家和社会的起源提供了一种新的解释，即在自然状态下的个人为了避免“人总是与它的邻人处于战争状态”（霍布斯语）或者为每个成员“谋福利和保护他们的财产”（洛克语），而彼此同意让渡某些自然权利，结成社会，建立统治机构，确定统治者。依社会契约论，统治机构、统治者虽然是平等主体自愿协商的产物，但它们一经产生，即独立于公民个体。即使到现代社会，公民也只能通过复杂的投票程序，对统治机构和统治者施加间接的影响。因此，社会契约论在赋予契约主体平等地位的同时，也设定了作为契约主体的公民与国家的两极对立格局。在公民与国家的两极对立中，思想家们对势单力薄的公民能否对抗手握大权的政治国家表示了极大的担忧。因此，限制公共权力，保障公民权利成为宪政永恒的价值诉求。当然，这一价值在实践中也具有相对性。宪政实践的关键，是在限制公共权力和保障公民权利二者之间寻求一个“临界点”，实现二者的平衡。在一个特定时段，这种平衡的标志是宪法。一部新宪法的制定或者对已有宪法的修改，意味着二者之间达到了一种新的平衡。

其次，公民资格的概念假定了权利与权力的新型关系，即公共权力来源于公民权利，公共权力属于全体公民所有。这不仅揭示了公民（权利）的本源性，还合理导出了人权保障和人民主权原则。在现代社会，权力来源于并从属于权利已成为公理。但公共权力一般都由定期选举出来的代表和机关行使；公民对国家权力能进行有效监控。在西方国家这被称之为公民的抵抗权，意指公民能对非法行使的国家权力进行有效的抵抗。

概言之，公民资格的概念塑造出了公民社会中主体的独立人格。公民概念的形成过程，就是“从身份到契约的运动”过程。

二、公民社会：在公民与国家之间

在公民社会与政治国家的关系中何者居先的问题上，社会契约论者之间也存在争议。以洛克为代表的古典自然法学派中的自由主义运动，极力突出公民社会对于政治国家的优先地位。在他看来，社会先于政府而存在；社会首先源自于一个把个人从自然状态解救出来的契约，然后这个新形成的社会接着才建立了政府。政府尽管可被视为至高无上，但它与社会之间实际上是一种信托关系。如果它违背了自己的信用，社会就可以恢复其行动的自由[12](14页)。而以霍布斯为代表的近代古典自然法学的国家主义运动，则更加关注国家的绝对性与神圣化，强调政治国家高于市民社会[13]（77页）。黑格尔从绝对精神出发，以其雄辩的哲学确证了政治国家高于公民社会的合理性。邓正来先生将上述两种关于公民社会与政治国家的关系分别概括为“洛克式‘市民社会先于或外于国家’的架构”和“黑格尔‘国家高于市民社会’的架构”[14]。

无论是“国家高于市民社会”，还是“市民社会先于或外在于国家”，都遵循了共同的逻辑前提：将政治国家与市民社会的分离作为分析和认识的起点。一种称之为“宪法社会学”的理论认为，“将宪法视为调整保障自由的公共权力机关与以私法组织起来的经济社会之间关系的社会学宪法的逻辑前提是国家社会的二元划分，即承认存在着国家与社会、政治与经济的分离，及在此基础上形成的公共领域与私人领域的两立”[15]。其实， 公民社会与政治国家的分离并不是一开始就存在的，公民社会的形成有一个“蛹化”过程[13]（206页）。在前资本主义时期，公民社会与政治国家之间具有高度的同一性，二者之间没有明确的界限，政治国家就是公民社会，公民社会就是政治国家。随着近代工商业的发展，公民社会构成要素逐渐获得独立存在和发展的意义，公民社会开始同政治国家相分离。在公民社会与政治国家的分离过程中，市场经济起到了关键性作用，因为，市场经济造就了市民社会的主体，拓展了市民社会的活动空间，塑造了市民社会的意识形态，塑造了市民社会的自治体制，促进了适合于市民社会的法律理念和制度的形成⑤。

笔者曾撰文主张，宪政具有平衡性，即“宪政是一种平衡机制以及由此达成的平衡状态”[16]。限制政府权力、保障公民权利是宪政平衡性的基本要求。实际上，这里也包含了政治国家与公民社会的平衡。单个的、分散的公民根本无力直接面对国家，更不可能与国家相抗衡。一个介于公民与国家之间，公民自愿参加，以自治为基础的经济、社会活动领域成为必需。这个领域就是公民社会。斯蒂芬·L·埃尔金提到，“宪政政体理论家们曾经宣称有必要在公共领域私人领域之间划出某种界线”，“这条分界线将在政体的法律中划出：人民只在公共事务中起作用，政治权力不得介入私人领域”[17]（157页）。埃尔金不仅推崇这一观点，而且还进一步认为，“一个立宪政体乃是这样的政体，其中的私人领域得到保障，不受行使政治权力的侵犯”[17]（161页，着重号为原文所加）。在这里，公共领域即政治国家，私人领域即公民社会。事实上，与其说是宪政要求公民社会必须与国家分离，不如说宪政本身就是公民社会与国家分化的结果，“宪政主义产生于国家与社会的界分的历史过程中”[18]（250页）。

在此，公民社会成为联结公民与政治国家两极之间的中介。

首先，对公民个体而言，公民社会是公民权利、自由的保护屏障。结社自由是公民社会的基础。公民社会通过公民自愿参加的各种结社活动，即成为各种团体、组织的成员，形成自治、自主领域，为公民预置了一个（通过自律而非官方渠道）自由支配的空间。早在1848年欧洲大革命时期， “结社主义被视为一种文明生活的制度”[19]（123页），而且“作为社会团体，协会要求得到的是自身的自治，并且力图建成这样一种政治共同体，在这一共同体中，结社者不应受到行政权力的压制” [19]（132页）。这些结社团体实际上是公共权力为公民提供的安全的庇护所，在这些庇护所内公民可避免公共权力的非法干预，即使不能完全避免这种干预也可使这种干预经由各种结社团体而变得具有间接性。同时，公民个人也利用其所属的组织、团体来对抗其它组织、其它团体，从而避免孤立的个体所处的不利地位。正是在这种意义上，公民社会对于维护公民权利和自由的观念来说至关重要。

其次，对政治国家而言，公民社会构成了对国家权力的重要制衡力量。为维护自身的独立和利益，公民社会必然要求对国家权力进行有效的制约。所谓“有效的制约”，从根本上讲，其主要方法是通过国家权力的分立和联邦制（或者地方自治）实现“以权力制约权力”。但年轻的托克维尔令人信服地指出，对公共权力的制约还有另外一种重要方式，即“以社会权力制约国家权力”。“以社会权力制约国家权力”的实质就是以公民社会制约国家权力。这种制约体现在如下方面：（1）单个的、分散的公民个体经由公民社会中的各种团体、组织积聚成强大的力量，这是任何统治机构和统治者都不能忽视的。由此，公民社会对公共权力的行使形成了的压力，而公民籍此获得与政治国家相抗衡的力量源泉。而且，公民个人的观点、主张，也通过这些团体、组织得以向政治国家表达，而政治国家对通过团体、组织提出的意见、建议通常都会给予必要的考虑。正如有学者指出的，“从17世纪末开始，资产阶级通过俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻等途径，在以社会劳动和商品自由交易为主要内容的社会中，建立起一个由自主的个人所构成的公共沟通领域，在此领域中，带着理性色彩的公共讨论与公共意见，对国家权力的行使存在着一种若隐若现的压力”，而“这个由私人形成的公众领域，具有了制约甚或反对国家权力的能力”[20]（37页）。须注意的是，这里所说的“公众领域”实质上是指公民社会，而不是本文所指的政治国家。（2）公民社会与政治国家的界分，为公民社会与政治国家相抗衡提供了规范的形式和法律的保障。公民社会与国家并不是一种简单对立的模式。“国家制定法律，规定了市民社会不同领域与部分自主的外在界域；市民社会也以此设定了国家行动的界限”[4]（33-34页）。“政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能”[21]（20页）。宪法（当然不仅仅是宪法）通过对公民社会与政治国家各自的权利、义务的不同规定来实现彼此的分离，宪法、法律及传统对两个领域各自的权利（及权力）义务（及职责）的不同规定，使公民社会获得了通过法律及其特有的手段实现与政治国家相抗衡的规范形式。（3）公民社会对国家权力的监督。国家与社会的分离，并不意味着国家对社会的放任自流。在20世纪，把国家假定为“守夜人”的理论已被彻底抛弃，代之以国家对社会的积极干预的学说。国家权力对公民社会的全面介入获得理论和法律的支持。现代社会的重要特征，不是公民社会对国家权力的完全排除，而是公民社会对国家权力进行有效监督：对不合法的权力行使进行抵制，对不合理的权力行使则积极推动制度改革。（4）自治性是公民社会的重要特征。“‘社会自治’是宪政理论的出发点”[22]。说到底，公民社会是独立于政治国家的民间社会，它是一个具有自组织能力的巨大的系统，其生成、组织和运转也主要以民间形式进行。因此，公民社会主要依靠内部自发生成的秩序得以维持，而无须国家强制力从外部建立。“自治”的关键是，按照自身法则运行，不受政治团体干预。这意味着公民社会对政治国家或公共权力的排拒和对抗。

再次，公民社会是公民与政治国家之间的平衡器。公民社会在公民与政治国家之间架起了对话的通道，并确立稳定的秩序。公民的各种要求、主张在公民社会里积聚、成长，并通过公民社会中特有的各种组织向政治国家表达。而政治国家也通过公民社会对公民的行为进行引导。公民社会孕育了公民与政治国家对话的基本形式即法律，而法律又进一步确认了公民与政治国家关系的基本架构。秩序是法律的实证化。在这里，“被我们看作国家与公民对话的主要语言的法律，是典型的不考虑个人状况，而不是顾及那些它们抽象地建立的与它们自身有关的东西的一般的要求”[21]（96页）。在《黑格尔法哲学批判》手稿中，马克思批判了黑格尔关于国家是家庭和市民社会的前提和基础，家庭和市民社会相互依存并从属于国家的观点，认为，“实际上，家庭和市民社会是国家的前提，它们才是真正的活动者；而思辨的思维却把这一切头足倒置”[8]（1卷，250-251页）。在马克思看来，法律要经国家制定或认可，并依靠国家的强制力来实施，这一事实只属于“外在必然性”关系，而法律的“内在目的”即决定因素，不是国家而是市民社会[23]（39页）。公民与政治国家的“冲突”、“纠缠”在公民社会被消解，其能量也得到释放。这种“冲突”、“纠缠”最终以立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票等形式表现出来。立法中的辩论、政治中的争吵及选举中公民的投票，避免了公民与政治国家直接对抗下可能出现的暴力以及由此带来的对秩序的破坏和对传统的断裂。不仅如此，这些辩论、争吵、投票还成为了政治、社会发展的动力。

总之，在公民社会的基础上，公民与政治国家之间、公民与公民之间的关系成为了具有普遍意义的一般性关系，“个人主要由于出生在国家的领域内而获得公民权；它在原则上是一种平等的非特殊性的能力”[24]（96页）。

三、私法：公民社会的基本规则

公民社会（或私人领域）与政治国家（或公共领域）的分离，导致了两种不同的权利形态，一是私权，一是公权；并以此为调整对象分别形成了大陆法系国家法律制度特有的基本结构和相对独立的两大法律部门，即私法和公法。一般认为，公法是指宪法、行政法及刑法等。就私法而言，目前较为权威的解释，是《布莱克法律辞典》对Private Law（“私法”）的表述：“私法是公法的对立词，它是指调整市民与市民之间关系的法律，或者是在权利附着的主体与义务联系的主体均为私的个人的情况下，有关定义、立法及权利实现的法律”[25]（6页）。公私法的划分，在大陆法系国家具有非常悠久的历史。但英美法系国家一些法学家也主张采用此方法，如培根曾主张英国也应该有公法与私法的划分；当代美国著名法学家伯纳德·施瓦茨（Bernard Schwartz）在其1947年出版的《美国法律史》中对美国不同时期法律的研究，就是按照公私法的划分分别予以论述的。事实上，公私法划分方法的意义越来越显示出普适性。

（一）公私法划分的意义。

首先，公私法划分蕴育了宪政精神。有学者认为，法律体系是一个宏观问题，法律部门是微观问题，而公私法的划分则是法律体系的中观层次即法律体系的构成要素，这是依据各部门法之间存在的共性进行的再分类。“只有经过中观分析才能把握各部门法之间的联系与区别，共性与个性”，“借助于公法与私法是划分，可以来剖析现代法的新结构、新功能、新观念” [26]（91页）。在此，公私法的划分不过是一种认识、分析问题的方法或工具。其实，公私法划分的意义远不只此。公私法划分在大陆法系国家，是对整个法律材料所作的一个根本性的划分。人们不仅依公私法的划分来认识宏观的法律体系和微观的法律部门；而且自近代以来，法学家们还从公私法划分的依据、逻辑结构及思维模式，强化公私法各自的性质和固有逻辑，构建出公私法相互区别的叙述范式和理论原则，并以此为指导重建法律体系，革新法律部门。私法的原则是“协议就是法律”，适用听许原则、任意原则、私法自治原则[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未禁止的，都是允许的”[28]（91页）；公法的原则是“公法的规范不得由私人间的协议而变更”[27]（19页），其法律规范模式是“凡是法律未允许的，都是禁止的”[28]（91页）。制约权力，保障权利的宪政精神在某种程度上正是来自于公私法的划分的传统。公私法的划分不仅蕴育了宪政精神，而且使宪政精神得以实证化。因为从公私法各自的原则和法律规范模式看，公私法划分的目标正是：限制公共权力，保障公民个人权利。

其次，公私法划分为宪政提供了二元思维模式。建立在政治国家与公民社会的界分与对峙基础上的“宪政主义作为一种知识形式，采行对峙式思维”[18]（252页）。宪政的“对峙式思维”也可称为二元思维模式，它实际上来自于公私法的划分传统。公私法划分的实质功能早在罗马法时代就已充分显示，“它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，罗马法学家们构筑起完备的私法体系，树立起了自然权利的权威，这实质上是为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障。可以说，此时已初步建立起了对峙式思维模式”[29]。只是这一时期对政治国家的限制还是消极的，而对政治国家采取积极的限制如实行三权分立、联邦制、代议制等是在近现代才完成的。

再次，公私法划分对宪法也具有重要意义。（1）在宪政建立之前，公、私法的划分特别是私法的作用在某种程度上相当于宪法。有学者认为，“在没有宪法之前，私法本身就是宪法，在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了”[28]（106-107页）。此时“私法被誉为真正的宪法”[30]（28页）。而对法国学者来说，即使已经制定了成文宪法，法国民法典似乎仍是“最为持久和唯一真正的法国宪法”，“法国民法典也确实具有宪法意义；民法典的法律恰恰将政府的职能限制于承认并执行私人权利的法律领域”[30]（65页）。（2）私法体系所透露出来的自由、平等及权利的优先性为宪法提供了素材。“罗马私法的原则和精神为中世纪后期城市法的完善和近代宪政法的发展，提供了丰富的营养，诸如宪政法中的自由、平等、人格独立等原则莫不受到罗马私法的启迪”[31]（115页）。公、私法的划分甚至影响到宪法的内容和结构。公民基本权利与国家权力是宪法的两大主体部分，正与私法和公法的划分相对应。（3）公法、私法两个体系的最高依据都由宪法提供。宪法中既有公法的内容，也有私法的内容。这意味着，宪法实际上是公、私法的结合物；且正是由于有宪法，公、私法才从此走上协调发展的道路。因此，笔者认为，把宪法理所当然视为公法的传统观点是值得商榷的⑥。

（二）私法自治是公民社会的内在精神。

一般认为，公法以国家公权力为支撑，而公权力较易获得保障。因此，可以说，公、私法划分的关键在私法，重心也在私法。正如有学者所认为的，“私法是公法的基础”，“私法价值统率公法价值”[28]（90页）。正是在这种意义上，有学者分别提出了在理论上要建立“以私法作为一个整体的学问”⑦体系和在实践中要“从公法主治走向私法主治”[28]（73页）的主张。私法自治是公民社会的一项基础性原则。在西方国家，抽象地说，私法自治，是指“各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”[32]（142页），是“对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认”[32]（142页）。法国学者狄骥对私法自治的界定则更为经典、明确：“承认个人在私法领域内，就自己生活之权利义务，能为最合理之‘立法者’，在不违背国家法律规定之条件下，皆得基于其意思，自由创造规范，以规律自己与他人之私法关系”[28]（88页）。总体说来，西方学者更强调主体的独立地位和个体意志的自由。而我国学者所说的私法自治，似多指契约自由，如著名学者梁慧星先生就认为，私法自治是指平等主体“根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系”[33]。笔者认为，将私法自治视为契约自由并不妥当，前者内涵更为丰富，意义也更为深远。

首先，私法自治使公民的自由和权利得以充分实现。私法自治原则本身就意味着自由与权利。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定（Selbstbestimmung）的可能性”[32]（143页）。台湾学者曾世雄借助转嫁规范的概念对此作了更为深刻的揭示。他认为，民法对私权关系的规范方法有两种，即自体规范和转嫁规范，但民法所规范的私权关系具有个别、复杂、隐私等特色而不宜采用自体规范的方法，因此民法不得不借重转嫁规范的方法。所谓转嫁规范是指，“民法原应自作之规范，部分借助私法自治之原则以达成规范之目的”，“即委由关系之个人自作安排，民法之规定止于检收关系个人所作之安排，以确定其效力”[34]（19页）。可见，转嫁规范是公共权力在私权领域的退让，其实质是公民自由和权利的扩展和实现。依伯林关于消极自由（“免于……的自由”）和积极自由（“去做……的自由”）的见解，笔者认为，公法主要涉及消极自由，公法及公、私法的划分格局侧重对公民消极自由的维护；而私法主要涉及积极自由，私法自治原则重在对公民积极自由作出界定和保障。对公民个体而言，在公法已然确立也即政体“大局已定”的情况下，私法自治及其与之相对应的积极自由具有更为现实的意义。伯林本人对所谓积极自由表现出极大的忧虑，他认为，“积极自由的本质是控制、驾驭，持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性态度”，其重心在“控制、统治与应该”[35]（90页）。因此，“积极自由导致自由的失落”：“第一方面，积极自由从自我的强制发展为社会的强制；第二方面，积极自由从理性的一律发展到强迫的一律；第三方面，积极自由从合理的自律发展到合理的压制”[35]（91页）。随着福利国家的兴起，现代西方学者和政治家对伯林的忧虑深有同感。从“摇篮到坟墓”的福利关怀，被认为是干预了公民的私人空间，剥夺了公民的自由和权利。笔者认为，问题的关键是必须明确何为积极自由的主体。积极自由为公民个体所持有决不会导致强制、强迫或压制，而积极自由一旦为政治国家或者为权力机构所持有，则可能导致公民个体权利与自由的缺损。一些福利政策虽然遭到不少批评，但福利国家当初所确立的价值与目标至今仍具有合理性，甚至具有越来越重要的意义，因此，剩下的问题是如何为政治国家所持有的“积极自由”划定一个合理的限度。在民商法学领域，许多学者就公司法人治理结构提出了卓有建树的观点。其中一个基本思路，就是以目前公法领域流行的权力制约与平衡的模式为参照构建公司法人内部各组成部分之间的结构模式。这是否构成了公法对私法领域的侵蚀而有违私法自治的精神？是否构成对公民自由与权利的“非法”干预？笔者认为，公司法人治理结构对公法领域权力制约与平衡模式的参照，说明了这一模式在公法领域的有效性，但其有效性不能当然适用于公司法人。公共权力不应当对私权领域中的公司法人给予过多的制约。否则，就会对私法自治以及公民的自由、权利构成威胁。公司法人的内部治理结构采取何种模式，应当由市场来进行甄别，优胜劣汰。因此，笔者不主张以大规模的立法来推进公司法人内部的所谓治理结构。

其次，私法自治促进民主的生成。有民法学者指出：“私法自治具有民主的功能”[28]（103页），这是很有见地的。自己为自己做主，自己为自己立法，自己对自己负责，是私法自治的精义。这也正是民主的初始含义。民主本来是一个政治概念，属于公法领域。但私法自治对民主政治有极大的促进作用。(1)它有助于积淀公民自己为自己的行为决策并负责的民主观念（如社会契约论、平等观念等），养成民主习惯。(2)它有助于增强公民的独立和自主意识。私法自治的前提之一是公民社会中独立的公民个体，私法自治本质上是公民个体对自己生活的主宰。民主所体现出来的对公民个体的深切关注，在某种程度上是私法自治的逻辑在公法领域的延伸。(3)作为法治的一般要求，私法自治不仅完全排斥政治上的专制与独裁，而且还提出了对公共权力进行有效制约的要求。(4)它有助于形成民主制度。事实上，一些民主制度不仅与私法领域密切相关，而且还来自于私法领域，正如萨尔瓦多·吉内尔所说的，“现今所有民主政治的制度架构均源自于一些特定的公民社会，后者是在自由国家和市场经济中发展起来的”[36]（153页）。(5)私法关系由公民自主决定，使私法关系具有多元性、私法自治具有开放性，这最终会导致人们观念的变化及政治上的开放性，从而必然要求政治的民主化。由此，有学者认为，“私法自治实现着民主政治”[28]（88页）。在笔者看来，私法自治不仅促进了民主的生成，实现着民主政治，而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

转贴于

四、走向公民社会：中国宪政的必由之路

（一）以公民社会为起点：宪政建设的经验理性与建构理性之协调

有学者认为，宪政建设有两种模式：一是自然演进型，一是政府推进型。前者主要是指西方国家，其宪政建设应归结于社会经济的发展和社会力量的推动，国家或政府对于宪政建设不仅没有一种预先确定的目标，而且在其中的作用相对说来也较被动和消极。后者是指中国，由于缺乏先天的内生因素，宪政建设在很大程度上是由国家或政府在有明确目标的指引下推动的，国家或政府在其中起着一种特别突出的、关键的和能动的主导作用，扮演着宪政建设“领导者”的角色⑧。在自然演进型模式下，宪政建设的基本特点，一是对所谓宪政建设无预定的目标，对宪政制度具体构成也没有经过事先设计；二是在动力上国家或政府处于消极地位，宪政的发展是由经济的进步和社会力量推动的。而在政府推进型模式下，宪政建设的基本特点则刚好相反，一是宪政建设有明确的目标并对具体制度有精心的事前设计，二是由国家或政府依强力推进。事实上，在宪政建设上的自然演进型与政府推进型划分，不过是近年来学界关于法治驱动问题上的经验理性和建构理性两种法治理论倾向论争的翻版。因此，自然演进型也可称为经验理性模式，政府推进型也可称为建构理性模式。

英国著名思想家哈耶克对经验理性与建构理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的体系中，经验理性被称之为进化论的理性主义[37]（导论），即“各种自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因为人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的”[38]（61页），相反，“在很大程度上是由那个起初被称为‘增长’（growth）尔后又被称为‘进化’(evolution)的过程所促成的” [37]（3页），进一步说，“制度的源起并不在于构设或设计，而在于成功且存续下来的实践”[38]（64页）；建构理性被称之为建构论的唯理主义[37]（导论），——“这种观念假定所有社会制度都是而且应当是设计的产物”[37]（8页）。哈耶克本人持进化论的理性主义观，对建构论的唯理主义作了彻底的批判，并把它斥之为“一种谬误”。哈耶克对建构论唯理主义的批判主要集中在以下两个方面：其一，是指出建构论唯理主义理论基础的错误。建构论唯理主义坚持一种“人仅凭理性，就能够重构社会”[37]（5页）的信条，“使我们感觉到我们在实现自己的愿望方面拥有着无限的力量”，“只要人类制度是为了实现人的目的而刻意设计出来的，那么它们就会有助于人之目的的实现”[37]（2页）。为此，建构论唯理主义要求人们或者至少是立法者拥有完全的知识，而事实上，“每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实，都处于一种必然的且无从救济的无知（the necessary and irremediable ignorance）状态之中”[37]（8页）。其二，是指出由建构论唯理主义导出的结论与事实的不符。事实上，“现行的制度并不完全是设计的产物”，要使社会秩序完全取决于设计，就会“极大地限制人们对可资运用的知识的利用”。同时，建构论唯理主义将人之心智视为“一种独立于自然秩序和社会秩序之外的实体”[37]（导论），“这一实体使得从一开始就拥有这种心智的人类能够设计出他们生活于其间的社会制度和文化制度”[37]（14页），而忽视了心智本身还有一个随着自然和社会发展的过程。

政府推进型宪政建设模式的理论基础正是哈耶克所批判的建构论唯理主义。哈耶克对建构论唯理主义的批判，发人深省。笔者认为，除此之外，政府推进型宪政建设模式还面临以下风险：（1）宪政的最初确立一般都伴随着急风暴雨式的甚至推倒重来式的革命，常常使传统断裂，文化失去连续性。宪政确实需要一种与之相应的文化背景，但在某一具体国家，这一文化背景并不能完全脱离原来的文化传统。一方面，宪政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一个形成及完善过程，在这个过程中传统仍会发挥重要作用。另一方面，一种全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必须在传统中寻找最接近的因素进行“嫁接”，这样，所谓“全新的文化背景”必然包含有传统的影子。无论如何，各国的宪政及其文化背景，虽然包含了普适性价值，但实践中总是最终都以各自民族国家的传统为基点而呈现出不同的特色。以宪政为标志的现代化绝不会最终导致所有国家都共享一种单一的文化及其制度，相反，所谓普适性价值只能通过民族性体现出来。（2）政府推进型宪政建设依赖对宪政的事先设计，而事先的设计常常不可靠。一方面，宪政具有实践性，宪政中的许多制度甚至观念都是在不断试错过程中形成的。以事先设计为特征的政府推进型宪政建设，忽视了宪政产生的过程性，事先设计的主观性限制必然导致与社会现实的某种偏离。另一方面，宪政具有平衡性，但平衡是相对的，是一种不断达成的动态平衡[16]。在某一时段内的平衡状况取决于各方力量的对比，这种动态的平衡使得“定型”的事先设计无法适应宪政实践的变化。如采用强力推进，则宪政的实践最终会背离其预定的目标。而允许这些预先的设计随着实践的变化而改变，则已具有自然演进的特征。（3）政府推进型宪政建设依靠国家强力推行，广大民众被置于一种被动的、被管理者的地位。这一方面会导致民众对宪政建设的冷漠，降低民众的参与热情。另一方面，国家或政府领导的宪政建设必然强化公共权力，这不仅与限制政府权力的宪政精神直接相悖，而且还有忽视民众意愿的倾向，强力推行甚至会牺牲公民的权利与自由。因此，政府推进型宪政建设模式并非我国宪政建设的最佳选择。

比较而言，自然演进型宪政建设模式即经验理性模式具有明显的优势。经验理性模式以归纳法为其进路，依靠个案经验的点滴积累，因此这种模式必然是渐进性的。它不仅避免了上述由哈耶克证明的建构理性的错误，而且完全不存在政府推进型（建构理性模式）在实践中的风险。（1）经验并非为经验理性模式所独有。事实上，无论经验理性模式还是建构理性模式，都建立在经验基础之上。说建构理性模式也是建立在经验基础之上，一方面是因为，以宪政为国家或政府的目标选择是依据一定经验确立的，当然这主要是根据其他已成功确立宪政的国家的经验；另一方面是因为，即使在具体的制度建设上，政府推进型也必须重视经验的意义。（2）经验理性模式具有开放性，它不断接纳经过实践确证的有效经验，由此而确立的宪政对社会现实具有高度的适应性。宪政的各项制度是那些既不是被发明出来的也不是为了实现任何这类目的而被遵循的习俗、习惯或惯例等经验所形成的结果，因此，宪政既得到传统、文化的支持，又为民众所普遍认同，宪政制度更具有实效。经验理性模式每一次对经验的吸纳，都导致宪政的些微变化，但这是一个连续的过程。当这个过程延续多年以后，变化的结果不仅仅是对宪政的补充或修饰，而已经是一种宪政的革命了。（3）经验理性模式意味着公民的自发、自愿参与。这不仅有利于刺激公民的政治参与，增强公民的政治技术和效能，而且易于形成公民尊重权利、宽容、愿意妥协、尊重不同观点的宪政意识，培育容纳多元价值、体现多元利益的宪政文化。然而，经验理性模式即自然演进型宪政建设模式并不为我国学界所赞同。一则，依自然演进的进路太费时日，在现时全球化的浪潮中，我们已失去“自然演进”的良机。二则，曾经有过的荣耀和近代以来所经历的屈辱，使得国人在求强、求富及“赶超英美”的呼声中断不会自甘落后，等待“自然演进”。自1949年以来，我国新宪政的框架已定，且一直采行政府推进型宪政建设模式，然而进展不大，很多学者认为我国至今仍未建成宪政。

我们已到了不得不调整宪政建设思路的时候了。笔者认为，我国未来宪政发展的思路应当是：将经验理性与建构理性相结合，而以经验理性为重点。我国未来宪政建设的路径既是建构的，也是进化的，这是我国未来宪政建设的必然选择。为此，我国宪政建设要以公民社会的建构为起点。之所以提出以公民社会的建构为宪政建设的起点，主要是基于：（1）公民社会是宪政的基础，没有公民社会就没有宪政。（2）公民社会是一个不断演进的过程，宪政的许多观念、习惯乃至制度等因素都可以在其中沉淀、积累、定型。公民社会为宪政提供观念培育、公民技能训练的场所。（3）我国自《共同纲领》和一九五四年宪法已确立起了宪政的基本制度框架，这一框架在我国的政治实践中并未丧失其有效性。当然，一些具体制度，并未得到有效实施，这恰好反映了建构理性模式的缺陷。在公民社会，那些由设计而建构出的各种制度可经由公民社会进行检验、调适，那些有效的制度将被保留，而被证明无效的制度逐渐被淘汰。宪政最终就在这种不断的检验、调适中实现。显然，另起炉灶，重新进行宪政建设的模式选择是不合时宜的。因为，另起炉灶必定仍然坚持的是建构理性模式，而且还会丧失我们几十年宪政建设的已有经验。

（二）走向公民社会的初步思路

限于篇幅，笔者在此只提出简单的设想：

1、塑造公民社会与政治国家分离的二元结构。（1）对公权与私权进而对公法与私法进行明确界定，并确立各自不同的调整原则，形成公私两大领域。具体说来，在公权方面，要确立“越权无效”原则，这意味着，第一，法无明文规定的权力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的权力无效；第三，设立司法审查制度和国家赔偿制度对非法行使的权力进行校正和救济[16]。而在私权方面，则要确立“法不禁止即自由”的原则。这和“越权无效”原则的含义正相反，只要法律没有明文禁止的权利公民都可以自由行使，而不需法律对权利进行列举[16]。但公私两大领域并非完全对立排斥的，而是要形成良性互动。（2）建立有限政府，实行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏观调控的考虑之外，公共权力逐步退出私权领域。

2、构建公民社会的内在逻辑。（1）完善市场经济体制，加快市场经济建设，增强公民社会的基础，为公民的独立提供有力的物质保障。（2）健全法律体系，特别是公民的权利义务体系，使公民成为法律意义上平等的独立主体。一方面，要进一步完善宪法中公民基本权利和基本义务体系；另一方面，要尽快制定民法典、物权法等，完善私法体系。同时，必须强化对公民权利的保障，使纸上的权利变成现实的权利。（3）切实保障公民的结社自由，并大力发展独立于政府及其它权力机关的社会中介组织，逐步形成与公共权力的对抗力量。（4）建立宪法诉愿制度，切实保护公民的权利。一般而言，在西方国家，宪法诉愿（又称宪法控诉、宪法请愿）是指任何公民认为某项法律侵犯了宪法所规定的公民权利后，向宪法法院提出的补救办法[39]（665页）。但在一些国家如德国，宪法诉愿制度针对的不仅仅是法律，而是包括可能对公民基本权利及其相近基本权利造成侵害的所有公权力，即立法权、行政权和司法权。宪法诉愿制度的基本功能是，保护公民的基本权利，防止公权力对公民权利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化。“文化是体制之母”[40]（16页）。文化对于制度乃至社会结构的影响是关键的，也是最为持久、最为有效的因素。西方学者非常重视文化对经济、政治及法律的作用，在过去15年中，“正接近于明确提出一个新的以文化为中心的发展范式，或人类进步范式”[40]（7页）。任何制度都是文化的产物，或者可以说，是文化造就了制度。因此，我们不能只重视制度建设（何况当下的制度建设常常是指移植西方制度），而忽视文化建设。这里要注意两个问题：一是必须对传统文化进行更新，实现其现代化。文化的现代化，一方面是一个民族的文化对世界它国文化中具有普遍意义因素的吸纳，体现为文化的世界化趋势。有学者将文化的世界化趋势称为“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融与全球接受，文化内容的延伸与文化受众的扩大，文化观念的更新与文化审美的泛化，以及文化载体与文化形式的多样化，文化创造机制的科学化与开放化，文化生产的产业化与市场化趋向”[41]。另一方面，是民族文化自身积极因素的发扬光大，体现为文化的民族化趋势。后者更为重要，因为它国文化中具有普遍意义的因素必须被吸纳或者改造为本民族文化后才能发挥作用。正如有学者所说，“在文化的诸多特点和规律中，最重要的就是它的不可逆性和它的民族性，而它的不可逆性又主要是通过它的民族性来涵载和体现的。所以，只有民族性才是文化的脊梁和灵魂，才是文化的价值所在，也才是文化能够存在并发挥积极作用的前提与基础”[41]。二是必须阐明制度的文化根据。这要求，我们在进行制度建设时，必须使制度的价值意义与文化意义保持一致。否则，我们的制度就与文化不协调，制度最终不为民众所认同。用一句时髦的话说，制度最终不具有“合法性”。

参考文献

[1] （美）阿兰·S·罗森鲍姆．宪政的哲学之维[M]．郑戈，刘茂林译．北京：生活·读书·新知三联书店，2001．

[2] 杨海坤.中国走向宪政之路：兼论“三个代表”理论和我国宪法发展[J].安徽大学法律评论，2001，(1).

[3] 范亚峰.百年中国宪政经验论[M]．中国公法网.2002.7.16.

[4] 爱德华·希尔斯.市民社会的美德[A].邓正来，（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会[C]．北京：中央编译出版社，2002．

[5] 托马斯雅诺斯基．公民与文明社会[M]．柯雄译．沈阳：辽宁出版社，2000．

[6] （美）约翰·罗尔斯.作为公平的正义——正义新论[M].上海:上海三联书店，2002.

[7] 王广辉.比较宪法学[M]．武汉：武汉水利电力大学出版社，1998.

[8] 马克思恩格斯全集[M]．

[9] 蒋先福.契约文明：法治文明的源与流[M]．上海：上海人民出版社，1999.

[10] （爱尔兰）J·M·凯利.西方法律思想史[M].北京：法律出版社，2002.

[11] （英）戴维·赫尔德.民主的模式[M]．燕继荣等译.北京：中央编译出版社，1998.

[12] 查尔斯·泰勒.市民社会的模式[A]. 邓正来，（英）J．C．亚历山大．国家与市民社会[C]．北京：中央编译出版社，2002．

[13] 公丕祥.权利现象的逻辑[M].济南：山东人民出版社，2002.

[14] 邓正来.市民社会与国家：学理上的分野与两种架构[A].罗岗，倪文尖.90年代思想文选[C].南宁：广西人民出版社，2000.

[15] 郑贤君.宪法的社会学观[J].法律科学，2002，(3).

[16] 谢维雁.论宪政的平衡性[J].四川师范大学学报(社科版)，2002，(2).

[17] （美）斯蒂芬·L·埃尔金，卡罗尔·爱德华·索坦．新宪政论：为美好的社会设计政治制度[M]．北京：生活·读书·新知三联书店，1997．

[18] 陈端洪．对峙：从行政诉讼看中国的宪政出路[A]．罗豪才．现代行政法的平衡理论[C]．北京：北京大学出版社，1997．

[19] （意）萨尔沃·马斯泰罗内.欧洲民主史[M].黄华光译.北京：社会科学文献出版社，1998.

[20] 董炯.国家、公民与行政法：一个国家——社会的角度[M].北京：北京大学出版社，2001.

[21] 王涌.宪法与私法关系的两个基本问题[A].吴汉东.私法研究[C]. 北京：中国政法大学出版社，2002.

[22] 莫继宏.社会自治与现代宪政[A].张庆福.宪政论丛(第一卷) [C]. 北京：法律出版社，1998.

[23] 付子堂.法律意识形态的演进——从马克思到邓小平[M].重庆：重庆出版社，2000.

[24] （美）贾恩弗兰科·波齐.近代国家的发展——社会学导论[M].沈汉译.北京：商务印书馆，1997.

[25] 易继明.将私法作为一个整体的学问[A]. 易继明.私法(第1辑第2卷)[C].北京：北京大学出版社，2002.

[26] 孙笑侠.法的现象与观念[M].济南:山东人民出版社，2001.

[27] 董保华.社会法原论[M].北京:中国政法大学出版社，2001.

[28] 邱本.市场法治论[M].北京:中国检察出版社，2002.

[29] 谢维雁.公、私法的划分与宪政[J].(未刊稿)

[30] 刘楠．论公、私法二元结构与中国市场经济[A]．梁慧星．民商法论丛（第4卷）[C]．北京：法律出版社，1996．

[31] 张中秋．中西法律文化比较研究[M]．南京：南京大学出版社，1999．

[32]　（德）迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[M]．邵建东译．北京：法律出版社，2001.

[33] 梁慧星.从近代民法到现代民法[J].武汉：律师世界，2002，（5）.

[34] 曾世雄.民法总则之现在与未来[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[35] 胡传胜.自由的幻像——伯林思想研究[M].南京：南京大学出版社，2001.

[36] （西班牙）萨尔瓦多·吉内尔.公民社会及其未来[A]．何增科．公民社会与第三部门[C]．北京：社会科学文献出版社，2000．

[37] [英]弗里德利希·冯·哈耶克.法律、立法与自由（第一卷）[M]. 邓正来，张守东，李静冰译.北京：中国大百科全书出版社，2000.

[38] [英]弗里德利希·冯·哈耶克.自由秩序原理（上）[M].邓正来译.北京：生活·读书·新知三联书店，1997．

[39] 许崇德．中华法学大辞典·宪法学卷[M]．北京：中国检察出版社，1995．

[40] （美）劳伦斯·哈里森.文化为什么重要[A]．塞缪尔·亨廷顿，劳伦斯·哈里森．文化的重要作用——价值观如何影响人类进步[C]．北京：新华出版社，2002．

[41] 艾斐.关于民族化与全球化——文化的一个时代命题[J].人民日报，2002.7.7（8）.

注释

① 英文“civil society”一词在国内有三种译法，即“公民社会”、“市民社会”和“民间社会”（参见何增科主编：《公民社会与第三部门》，社会科学文献出版社2000版，第2页）。考虑到：（1）“民间社会”过于边缘化，“市民社会”在马克思那里几乎被认为等同于资本主义社会，而“公民社会”被认为是一个褒义词，且强调公民对社会政治生活的参与和对国家权力的监督与制约。（2）如下观点具有某种合理性：civil society 一词“与野蛮或无政府状态相对，汉语称‘文明社会’；与教会相对，称‘市民社会’；与国家相对，则称‘公民社会’”（中国社会科学杂志社编：《民主的再思考》，社会科学文献出版社2000年，第227页）。（3）本文以“civil society”为描述对象并旨在揭示其对宪政及国家的影响。因此，笔者在本文中采用“公民社会”的术语。同时，将其内涵界定为：它是与政治国家相对且在政治国家控制之外的，由一系列与经济、宗教、知识乃至政治有关的、独特的、按照自身法则运行的，不受政治团体干预的自主性机构及其制度构成的那部分社会。本文在引用其他学者论述时，对原作者在这一意义上使用的“市民社会”、“公民社会”与“民间社会”等术语则予以保留。

②　有关内容可参见邓正来、（英）J.C.亚历山大主编:《国家与市民社会》（中央编译出版社2002年版），张静主编：《国家与社会》（浙江人民出版社1998年版）和邓正来著：《研究与反思：中国社会科学自主性的思考》（辽宁大学出版社1998年版）等书及近年学术期刊中相关论文。

③ 据估计，在伯罗奔尼撒战争发生时，雅典成年公民为4万人，其家属14万人，异邦人7万人，奴隶在15-40万人之间。（见应克复等著：《西方民主史》，中国社会科学出版社1997年版，第52页）

④ 我国也有学者对社会契约论提出了质疑，认为社会契约论“这种政府、人民关系契约说一方面使政府摆脱了人民的控制，可以平等地跟人民讨价还价，跟作为契约观念核心的自治观念相冲突；另一方面又给个人以同政府的管理行为讨价还价的资格，免除了个人作为社会契约缔结者遵守宪法和法律的义务，使个人不必对自己的言论和行为负责”。（杨支柱：《契约与契约社会》，载《人大法律评论》2000年卷第二辑，中国人民大学出版社2000年版）即使这些批评是可接受的，社会契约论在近代以来对塑造近现代法律、宪政思想的积极意义仍是不容抹杀的。

⑤ 参见陶鹤山著：《市民群体与制度创新——对中国现代化主体的研究》，南京大学出版社2001年版，第4-5页。

⑥ 已有学者对“宪法是公法”的观念表示了异议。如：孙笑侠先生认为，宪法“既不是私法，也不属于公法”，“宪法是公法的传统观念应当给予否定”。（孙笑侠著：《法的现象与观念》，山东人民出版社2001年版，第105页）童之伟先生认为，“宪法应当是与私法、公法对称的一个单独的类型，即根本法”。（童之伟著：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第18页注释①）

⑦ 参见前引[24]，易继明将其论文的题目便确定为《将私法作为一个整体的学问》。

私法自治论文篇5

公共性与私密性

公共领域与私人领域的划分，既是现代生活的一个基本状态，也是现代政治哲学关注的一个理论焦点。[1] 在将"公共"与"私人"作为一对对应范畴的规范理论陈述中，它们具有自己的独特涵义。

先看"公共"一词的涵义。"公共"的涵义是复杂的。按照汉娜·阿伦特的论述，"公共''一词表明了两个密切联系却又不完全相同的现象"，一方面，"它首先意味着，在公共领域中展现的任何东西都可为人所见、所闻、具有可能最广泛的的公共性。"[2] 这是因为公共领域展现的是人们之间具有相关性的东西，这些东西人们大都认为值得一听或值得一看。但是公共的原型应该是私人的，是私人间的东西。另一方面，"就对我们所有人都一样而言，就不同于我们在其中拥有的个人空间而言，'公共'一词表明了世界本身。"这里的世界本身，不是指的自然环境意义上的世界，而是指的"人造世界"。公共领域总是与人造物品以及人类的事务相连，它是一个共有的世界，既使我们聚集在一起，又使我们之间的竞争得以防止。公共领域之作为公共空间，具有超越代际约束、超越凡人生命的特性。这种超越并进入潜在的世俗性永恒，是公共世界和公共领域存在的前提。作为"普天下大众的汇集之处"的公共世界，虽然强调公共性，但是绝对不抹杀公共世界中的个体的差异性，相反恰恰以个体的差异性对于公共性的关注，体现出"公共生活"的意义。"当人们只从一个角度去看世界，当人们只允许从一个角度展现自己时，公共世界就走到了尽头。"虽然阿伦特的论述是哲学的论述，但是我们可以从她的论述中看出，现代意义上的"公共"、"公共领域"、"公共世界"、"公共生活"之"公共的"涵义所具有哈贝马斯指出的"自由主义"的基本内涵。[3]

确实，我们只要简单地回顾一下现代政治思想史就可以知晓，现代意义上的"公共"与"私人"领域的划分，是自由主义思想家的一个重大贡献。古典自由主义的创始人之一约翰·洛克就在著名的《政府论》上篇中对于两者的界限进行了区分。他对于当时极力提倡父权论的罗伯特·费尔默爵士痛加批驳，指出父权与君权绝对没有直接关联的关系。下篇则着力讨论公共权力的分割和限制问题。特别从契约论的视角论述了个人天赋权利如何转让给"公共机关"的问题。其中对于转让权利前后的个人处境的分析尤其值得重视--个人转让权利给公共机关只是为了更好地保护自己的自由和财产。这是对于公共与私人最明确的区分。[4] 后来的《教育漫话》更是强调教育的私人性，统治者是无权干预的。从而将政治权力与家长权力分割开来。洛克从两个方向上限定了公共与私人的界限：一方面政治权力不能伸展到家庭范围里。统治者的责任是保护人民的生命、财产、自由和各种权利。另一方面，家长权力不能扩展为统治权力，人民应当让理性健康地成长，以便享受自由。[5] 到了19世纪，著名的自由主义思想家约翰·穆勒也沿循这一思路，对于私域与公域进行了区分。他将《论自由》全书的思想旨趣概括为一句话，"这里所讨论的乃是公民自由或称社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。"[6] 只不过，与阿伦特、哈贝马斯相比较而言，这些自由主义思想家更偏重从国家与社会、权力与权利、个人与社会的角度讨论私人领域与公共领域的划分问题而已。

"私人"的含义有些含混。私人领域与公共领域是一个相对而言的概念。"只有在两者共存的形式中，这两种领域才能生存下去。"[7] 阿伦特通过对比的说明显示出两个领域的差异：假如说公共领域是要暴露的东西，私人领域就是要隐藏的东西。后者与前者的差异体现在两个方面，一是比起公共领域的任何部分来讲，因为我们每天都要使用和消费私人占有物，它就显得更为我们迫切所需；没有私人财产，公共就变得没有意义了。也许这是人类创造性的源头之一。二是私有财产的四面壁垒，为避开共有的公共世界提供了唯一可靠的隐蔽场所，既避开了公共领域所发生的一切，也避开了公众的注意，避免了被他人所见所闻，从而避免了完全将私人生活暴露在别人面前的那种浅薄。这显示了私人领域对于人类生活的不可或缺性质。正是因为如此，人们对于私人领域是否获得公共权力的保护就显得格外留意，公共领域的公共性问题就此凸显出来。就此而言，显示私人领域特性的范围只能是家庭。"家庭成为一座私人堡垒，人们在这座城堡里享受着家庭之外获得的劳动报酬。"[8] 但是，专门就二者的关系来讲，"这两个领域最基本的含义表明，有一些需要隐蔽、需要曝光的东西，如果这些东西要存在的话，如果我们看看这些东西（不管我们在哪个既定的文明中发现它们），我们将看到每一种人类活动都指向其在世界上的适当位置。"[9] 私人领域与公共领域之不可分离讨论的相关性，也就在这里得到强势的证明。

但是，在实际的社会政治生活中，私域与公域的区分并不像它们在社会政治理论中得到的理想类型说明那样判然有别。就现实的可能性上讲，公共领域就存在一种侵入私人领域的倾向。现代政治法律制度对于家庭事务的干预力度的加强，是一个显见的事实。而现代政治经济生活对于私人生活的影响也日益广泛全面。大众文化消费文化的文化趋同性发展则侵蚀了文化生活的个性根基。公共领域借助公共舆论的趋势，造成其实在商业的利益驱使下的"公共舆论"对于私人生活的猎奇性关注，这使得私人生活日益丧失隐秘性。[10] 再从私人领域对于公共领域的侵蚀可能上讲，强大的私人领域活力，会消解人们关注公共领域的注意力，进一步消解公共制度建构以及健全、公共空间建立以及维护、公共舆论建设以及维持、公共精神的出现以及捍卫，将公共的问题溶解到私人的问题中加以处理。前者，是社会政治生活趋同化、平面化、动力缺损的后果。后者，是社会政治生活隐蔽化、私人化、动力匮乏的后果。前者导致公众对于社会政治生活中的公共问题关注的私人化兴趣，比如此前美国人借助观察克林顿的"拉链门"事件来观察美国的社会政治生活问题。后者导致公众对于社会政治生活中的公共问题的关注的私密化走向，比如人们习惯于将严肃的公共问题化解为茶余饭后的笑谈。过分的公共化与过分的私人化，对于公域与私域的健康分化，都是有害的。

私密性与私密化

过分的公共化与过分的私人化，都是公共领域与私人领域分化的偏失状态。就前者而言，公共制度的过密化，即将私人问题几乎完全公共化，将私人生活几乎暴露在公共生活之中，必然大大影响私人生活的质量，相应使得公共关注的注意力发生转移。这在西方，表现为人们对于公共人物的公共角色的无视，而对于他们的私隐表现出盎然兴趣。比如此前人们对于戴安娜事件的过度关注，对于克林顿与莱温斯基事件中两人性关系而不是妨碍司法公正问题的极大兴致。当中作为公共传媒的新闻功用的变异是值得注意的。[11] 新闻媒体专门探询名人私隐的"狗仔队"，对于人们关心公众人物的社会心理是有一种不健康的引导偏向。再看私人领域的过密化。私人领域的过密化恰好与公共领域的过密化情形相反。私人领域的过密化表现为公共问题与私人问题的同化状态，即将公共问题与私人问题同时隐入私人领域，用私人判断、私人趣味、私人兴致化约为公共领域的问题，化约私人生活的公共蕴涵。这种情形体现为一种社会状态，就是公共关注的社会态势完全隐匿于私人生活之中。"公共"丧失了它存在的基本理由。社会的一切普遍地被私人问题、私人趣味化约了。

从理论上分析起来，公共领域的过密化与私人领域的过密化正好是两种社会情形中容易出现的情形。前者是高度发达的现代社会日益显现出的某种社会生活态势。后者是传统社会经常表现出的社会生活情形。高度发达的现代社会之所以容易出现公共领域过密化的问题，是因为高度发达的公共传媒对于私人生活的侵入程度越来越深入、范围越来越广泛。这使得私人生活要想免除公共关注，显得愈来愈困难。发达的传媒不仅广泛而深入地影响人们对于现代早期形成的那种传统的公共问题（诸如宪政、法治、民主等等）的看法，而且传媒的市场化运作、以及规模化扩展，使得它日益显现出一种直接介入公众的私人生活、直接影响公众的私人生活各个方面--私人的兴趣、爱好、偏向、审美习性、乃至于日常起居--的趋势。以至于我们在此既可以认同哈贝马斯所断言的传媒"统领了"公共领域，还可以说传媒统领了私人领域。这对于现代西方社会的复杂影响已经引起人们的高度关注。

转换视角看私人领域的过密化问题。我们之所以说它是传统社会、即前现代社会的一种基本态势，是因为在前现代社会中，由于社会的公共领域与私人领域处于一种低度分化的状态，这两个领域几乎是由表面上代表公共的私人--或者是帝王、或者是其他强权--来象征，因此，真正现代意义上的"公共"是没有存在价值的。一方面，由于人们对于"公共"领域的问题缺乏认知与把握的能力，相应也就缺乏介入和干预的空间。人们对于公共问题的感知也就逐渐钝化，对于公共问题的关注逐渐淡漠，对于公共问题的介入热情逐渐下降，对于公共问题的干预缺乏动力。以至于何谓公共不成其为一个问题了。另一方面，由于公共领域对于任何社会形态而言都是一个必须。因为任何社会形态都需要一个超越于狭隘私人生活，处理关系到家庭之外的共同社会政治问题的公共领域。这种被哈贝马斯称之为"古典公共领域"的存在，乃是古典国家运行中一直在发挥公共功用的存在。但是，由于古典公共领域的狭小和介入这一领域的限度，它只是极少数政治精英可以游戏的地方。它对于高层政治精英之外的社会大众是有一种显见的排斥性的。因此它的公共性是微弱的。然而在私人生活之外存在的事实上的公共领域，毕竟会引起人们的兴趣。当这种兴趣受到前一方面因素的打击后，他们就只有将关注"公共"问题的兴趣进行转移。转移的方式一般有两种，一是完全漠视公共问题的存在，将公共问题直接换算为私人问题，"各自打扫门前雪，休管他人瓦上霜"。二是将公共问题转换为私人领域谈笑的话题，从而消解私人对于公共问题无奈所导致的紧张。前一种转换与后一种转换是具有差异的。在性质上讲，前者是将公共隐匿后的产物；后者是将公共与私人对接的结果。从功能上讲，前者具有瓦解公共的效用，后者具有维持某种公共关注的作用。但是，两者都是妨碍公共领域健康发展的私密化态势。

私密化不是与公共性相对而言的范畴。在相对严格的对应范畴关系上讲，私秘性与公共性是对应的。正如前面所述，没有私密性的公共性是不存在的。换言之，没有私人领域的存在就没有公共领域的存在。与此对等的是，没有公共性的存在，私密性的价值与对于私人生活的意义也就无从显示，私密性的存在针对性一旦丧失，它自身也就变得来毫无意义了。在这一对应性的角度讲，公共性与私人性、公共领域与私人领域只有在一种紧张的关联中，才是有价值的划分、有意义的范畴。私密化不是一个与公共性相对应的范畴。私密化与私秘性构成为相对而言的一对范畴。之所以私密化不是一个与公共性相对应的范畴，是因为私密化不仅不显示公共的价值规范与社会功能，相反它瓦解公共的存在价值与公共作用于社会的可能。同时，私密化阻碍公共的出现与成长。在一个私密化的环境中，公共与私人的合理分化可能性是极低的。

需要强调的是，私密性与私密化的对应性，并不是同一个层次上的对应性。而是一个在不同层面上显示"私"的存在状态的"对应性"范畴。私密性所显示的"私"的存在状态，乃是一个社会生活状态下人们生活的方面性特征。私密化显示的"私"的存在状态则是人们社会生活的整体情形。前者所指的是一个社会中社会生活的功能性表现，后者所指的则是一个社会社会生活的结构情形。前者并不化约与私密性关联的其他社会生活特性，而后者是将所有其他社会生活特性加以化约的结果。前者依托的社会政治背景必然是制度化的，惟有如此它才可能促使私人之外的"公共"的成长。后者依托的社会政治背景必然是非制度化的，惟有如此它才可能将一切公共性因素消解掉，使得社会生活完全陷入私人化的景况之中。一个社会鲜明的私密性与一个社会鲜明的公共性是相形而在的。假如一个社会的鲜明私密性没有同样鲜明的公共性来显示的话，那么这个社会就极有可能已经陷入私密化境地。所以，私密化是私秘性走到极端时的情景。它是一个社会极度缺乏公共性的显示器。如果以公共性与私密性的分化作为现代社会的一个标志的话，那么，私密化的社会也就是一个传统的社会、或者说是一个变异了的现代社会。

导致私密化的原因很多。简单地讲不外三个方面的因素。一是政治因素。政治因素之所以是导致私密化的最值得优先提及的因素，乃是因为政治本来最具有的公共性特征丧失之后，它将人们强势地限定在私人的生活范围之内。按照哈贝马斯的分析，公共领域所指的主要是政治公共领域，像文学公共领域对于人们的影响是具有某种想象性的。只有政治公共领域将人们的关注点定位在"共同政治使命"上面。[12] 假如根本就不存在这样的政治公共领域，政治领域完全是私人化的领域，人们面对一个既跟自己日常生活没有关系、又几乎无力参与或干预的政治状态，他们的关注点自然就会转移到私人自己的诸种琐碎事务上面。二是经济因素。在一个缺乏私人财产制度需求的社会里，人们对于致力于保护私人财产的公共制度的需求就处于一种潜蛰的状态。犹如早先的约翰·洛克和后来的汉娜·阿伦特所共同强调的，私有制是公共关注的现实支持条件。[13] 一个在宪制安排上以财产公（国）有为绝对主导的社会里，人们没有一种以公共制度保护自己私产的需要或可能，他们自然就不会去关注什么公共经济制度问题。他们在政治高压之外斤斤计较私人的所得就不是什么奇怪的事情。三是文化因素。一个缺乏公共领域与私人领域分化传统的社会，一个将公共融会贯通在私人之中的社会，自然对于某种观念、某种东西是公共还是私人的问题的判断，只会来自个我一己的私化理念。哈贝马斯考察了希腊的公共领域理念与现代西方的公共领域理念，发现了西方古典公共领域理念与现代公共领域理念的重大差异。[14] 但是我们感兴趣的恰恰是西方公共理念从古到今的发展给西方注入的这种文化理念的重要性。非西方国家之所以在近代以来的历史上接引公共领域与私人领域划分的观念显得非常的艰难，就是因为他们缺乏这一文化传统或文化基因。

中国的私密化

以公共性与私密性、私密性与私密化的理论清理奠基，来观察当代中国社会政治生活的情形，可以说当代中国社会陷入了私密化的困境之中。私人领域的过密化，与公共领域的逼仄乃至于严格规范意义上的公共领域的隐匿，相形而在。当代中国的这种私密化态势，从两个维度上表现出来：公共生活的私人化，私人生活的隐秘化。

其一，公共生活的私人化。公共生活的私人化，指的是公共生活已经不具有公共性，只是某种私人生活的投射。这里的"私人"，是需要加以界定的概念。它既指自然个体意义上的私人，也指家庭意义上的私人，还指集团化的私人。后者是现代社会中组织化生活的一个特有现象，即一个高度组织起来的、利益完全一致并仅仅允许自我复制的权力垄断性组织成为自然个体意义上的私人的替代性存在。本文所指的当代中国公共生活的私人化，就是在这一角度立论的。这种私人化有三个方面的征兆：第一，它将本来是公共的"现代"基本理念私人化。诸如国家、社会、政党、政府、民族、制度、人民、决策、权力，通通加以集团化的、垄断性的私人占有。而且这种占有不是私有化的集团任意成员所可以象征的，它只能由这一私有化的集团的最高领袖来象征。于是，两种紧密关联的变化轨迹因此显示出来：一方面整个社会刻画出从社会意识形态收缩到国家意识形态、再收缩到个人的意识形态的公共领域私人化的演变轨迹。与此相映成趣的是，另一方面代表私人化的集团的最高领袖的个人意识形态偏好又刻画出从私人取向、放大为集团取向，再放大为国家取向以至于全社会的意识形态取向的轨迹。公共理念就此完全异化为私人的价值偏好。当代中国的社会政治理念一定要以私有化集团的最高领袖所创制的某种"思想体系"来"代表"，就最好地体现出这一私密化特质。而以代际领袖间的私人化理念的变化来象征历史的演变与进步，就更好地说明了这种私有化情形。[15] 而本应参与到公共理念建构中的知识分子，在此变异为政治领袖意识形态偏好的证明者和维护者。至于大众就更是退隐到政治理念的讨论背后，只有机械接受或个体化拒斥的份儿了。公共理念的私有化，使得公共理念完全意识形态化，国家动员组织力量维护私有化的理念而不会受到有力的挑战。整个社会缺乏思想的碰撞、思想的活力，缺乏激发思想活力的公共讨论。在解放思想这种先天限定思想运思前提、主题与范围的情形下，思想界只有死水微澜的无创新周期性波动。诸如传播思想的公共媒介也就必然丧失公共性，成为集团的专用喉舌。全社会就允许从一个人（或集团）的视角去看问题了。公共领域与公共性就此几乎丧失殆尽。

第二，它将本来应当具有公共性的社会政治制度扭转为维护私有化的集团价值与利益的强制性体系。一方面这种制度安排毫无商量余地地确认了掌握国家机器的私有化集团的政治地位，使得围绕政治制度的商谈可能性彻底丧失。社会政治生活变化而为集团利益的自我组织的不断重新组合。另一方面，约束社会各种力量对于制度建制的参与与讨论，就成为制度自我复制的必然私人化出路。这样，制度的刚性约束机制就是必须的。私人化制度对于有任何些微可能影响它的私人性的组织、集团、个体的异动倾向，有一种天生的警惕性与防御性。[16] 限制与这一私有化组织相同性质的组织的萌芽、发育与生长，成为这一私有化制度的运作轴心。国家机器不是保护它的共同体成员在公共制度安排下的秩序化生活，而是在丧失它的这种服务性功能的情形下，走向一个国家排斥个体的境地。国家制度化地将资源供给给忠诚它的组织内成员，以至于对于这些具有政治忠诚性的成员对于组织的非瓦解性侵蚀也加以宽容，造成一种非现代（按照产权分配）非传统（按照等级分配）的社会体制--腐败体制，在这种体制下面，社会按照贪污腐化的权力排列。[17] 由此，再一方面，当人们对于社会政治生活完全处于一种乏力感的状况之中时，人们就对于制度化生活轻蔑起来，将制度以及它的人格载体存在的不满换算为日常生活话题，以便消解试图干预社会政治生活却又乏力的紧张感。政治小道消息的流行就是这种转换的表现。本来最能够体现公共性的政治领域，变得来严格限制公共性、自觉限制公共性。政治领域缺乏公共制度、公共机制、公共空间，人们既无法分享政治权力，又无法自由议论政治事务。政治事务变成私有化集团的极少数精英的专利。本来在这一领域最具有反映公共意愿的公共传媒，也就异化为某种政治制度运作的传声筒，或者花前月下调剂日常生活的休闲、风月媒体。[18]

第三，它高度关注并力图控制社会中每一个人的私人生活。这种控制，主观上是全方位的，但是有效性只要表现为关注个体生活的私人不同时表现为关注公共问题的个体，就收到了满意效果。于是，对于私人生活的干预，就将私人生活强力分解为两个组成部分--可能向公共关注转化的那部分私人生活及其相关问题，被制度严格限制起来。而将私人生活中与公共问题完全无关的那部分，加以放开，任其私密化。这是近20年中国社会结构转变一个最显著的特征。从1990年代末期开始私人化集团对于"端起碗来吃肉，放下碗来骂娘"的愤慨到现在，社会日常生活日益被自觉地分化为扬前者并导向颂扬，抑后者并导向消解的状态。人们也日渐丧失公共关注的兴趣，对于个人事务聚焦式的进行处理。这从原来具有高度公共关注的大学生出现所谓"麻派"、"托派"投射出这种变化开始，到今天中国社会普遍投入改善一己经济生活条件而冷淡政治生活，画出了私密化的社会画卷。[19]

其二，私人生活的隐秘化。在公共领域受到制度化挤压的情形下，社会生活中的个体就只有退隐到私密的领域中寻求生活的趣味了。既然权力不能制度化地分享，那就冷淡权力；既然资源分配没有公共性，那就自己寻找资源占有的捷径；既然文化理念世界是权力主导的，那就发泄一下自己的私趣得了。于是私密化在个人生活范围里有了突张的显现。一方面，由于私有化的权力体系在制度上的严重短缺，它在理顺政治经济文化社会诸关系的紧迫任务面前，已经无暇再抽出组织力量去应对游离于制度维系之外的那些离心人物与事务。组织力量对于不妨碍制度自我复制的组织中的个人的私隐生活，就再也不进行干预了。这使得私有化集团中的成员具有了组织生活之外的私密生活的空间。他们成为全社会退隐到私密化生活状态的典范。权力与利益、权力与优质生活的联姻，使得全社会向往公开场合高高在上、私下场合极尽享受的生活方式。而享有这种生活方式优先实践权力的官员们，则更是借重变质的公共权力为自己私密化的生活服务。比如成克杰、胡长清、麦崇揩、张二江等等，就是在异化公权的前提条件下，为私密化的生活寻找到现行制度都不会加以追究的广阔空间的--以至于张二江可以声称他有100余个情妇。他们的私密化生活资源无疑来自公共权力，在他们握有公共权力的时候，他们的这些腐朽个人生活是完全掩盖了起来而绝对不被外界所了解，这是一种具有绝对隐秘性的使用公共权力的同时保有的私密化生活。而且他们的私密化生活就是在他们的贪污腐化被揭露出来之后也不被追究，[20] 这无疑鼓舞了人们将公共权力转换为私密化生活借重条件的行径。[21]

另一方面，与这种公共权力为私密化生活借重相照应，民间社会走入一个私密化的自娱自乐的境地之中。与当代中国社会发展水平不相称的大众文化、消费文化、时尚文化的极度发达，成为私密化生活的明显写照。欲望以及欲望的满足成为全社会的生活主题。这从下述三个维度上体现而出：第一，在私人生活中，公共问题被化解为轻松的玩笑话题。公共问题本来是具有某种紧张性的。它需要公共领域涉及到的诸个人紧张地关注并参与其中，由此个体性之外的公共性才得以体现。但是，由于这种当有的紧张感被政治制度所强力抑制之后，它便转化为一种因为继续关注社会政治领域的公共问题而不得发泄的日常私人生活话题。坊间流行的、茶余饭后的政治笑话，已经成为这种转化的一个象征。而这种流行所代表的人们自觉在"公共领域"隐匿自己的社会政治意见或见解，将之转换为心理上具有信赖感的私人圈子聚会时候谈笑的问题。出世的消极但可靠的政治谈笑替代了入世的政治介入或政治批评。人们在观看自己手机上、电脑上相互传递的政治笑话时的轻松，既使得人们的政治关注有了一个变形的满足，又使得人们成功地将公共问题转换为私人问题，而无须承担集权社会里非公共化生活的政治风险。两者相互促成，使得政治领域的公共空间无以形成、公共制度无以安排、公共舆论无以发挥其功能。

第二，私人生活的家庭隐秘性有了一个扩展化的延伸。这是当代中国私密化生活最直观的体现。作为私隐生活堡垒的家庭，本来是私密性与公共性据以划分的界限。合法的核心家庭为私人生活提供了公共生活之外的消解紧张的场所。但是，当家庭生活的方式作为普遍的生活方式，而且将家庭生活方式扩展为处理家庭外人际乃至于社会关系的原型，那将会使得社会生活收缩为私密化的个人生活。而这种生活的最鲜明特点就是家庭的排拒性的私密关系扩展为普遍的社会关系。一者导致私密圈子内安全地将公共问题转换为私人问题。二者导致维系私人关系的亲密性--性关系的泛滥。仅就后者而言，在当代中国就已经成为一个严重的社会问题。"包二奶"的流行，以性为号召的生活理念的流行，[22] 可以证实。这是一种私密化的家庭关系的转移支付情形。它将人们维持基本生活需要的精力付出之外的剩余精力，几乎完全吸附过去。至于新人类、新新人类就更是将自己的学习与工作剩余精力几乎完全发泄到网吧、交友、娱性、竞技等快餐文化活动上面去了。社会政治领域的公共问题几乎就没有进入他们视野的机会和空间。

第三，由合法地满足欲望带动的私密化生活取得了公认的合理地位。权力当局的公开允许、社会的走向予之的事实鼓励、个人选择的偏私性的助长，形成为私密化生活的三重动力。私密化生活所依赖的精神结构逐渐成型--排拒现代生活的理性化特质的巫魅观念对于社会精神堤防的侵蚀，已经不是什么秘密了；排拒公共性关注的私密化走向、以及对以隐私问题替代公共问题的赞赏，已经不是个别现象。当代中国社会生活的两极走向，公共生活的高度集中化与私人生活的高度分散化，由此显露出来--一方面社会政治问题集中化为少数政治精英隐秘地处理的问题，社会大众自愿与不自愿地成为社会政治之类公共问题的旁观者和局外人；另一方面，参与社会政治之类的公共生活又被大众所拒斥，社会日益成为具有独立性隐秘性的私人活动的空间。再一方面，私密化生活的流行与公共问题获得的关注形成鲜明的对比。这一方面从三点上可以得到说明。

首先，私密化生活对于公共生活形成了一种排拒态势。从政治态度上讲，人们对于社会政治话题的冷漠感已经无须任何担忧地显露于外。从政治参与上讲，人们受弱政治效能感的影响，参与积极性不高。从公共理论的讨论方面观察，关乎大众健康政治生活的话题，似乎并没有引起人们的兴趣。从公共制度的建构上看，制度的不合理并没有受到人们的关注并强烈地吁求改进。人们似乎满足于家庭式的小圈子生活，对于家庭（熟人）圈子之外的事情缺乏热情。社会政治领域的公共问题，不论是参与还是讨论，都几乎成为少数人"热衷"的事情。在人们的生活理念中，私密性显然优于和高于公共性。[23] 其次，私人领域个体的私密化生活已经成为一种与政治形势经济形式相匹配的社会生活方式。这一态势既显现为公共事务的治理法则来源于家庭关系处理的方式，比如"北京是我家，清洁靠大家"一类通行全国的治理口号，就典型地反映了这一定位；同时社会组织化生活反过来又促成私人生活的隐秘化状态，比如私人生活、尤其是性生活一般地说来绝对不受组织机构干预，已经成为这个时代的不谋而合的"共识"。琴棋书画、体育锻炼、说学逗唱、安于私趣的个人，"映村"着"繁荣昌盛"的社会，简直令生活在这个社会中的权势人物和平民百姓共同地感动起来。于是私密化与集权化相安无事、和谐相处，成为私密化社会的独特景观。再次，躲避崇高成为时尚选择。躲避崇高本来可以是现代社会公民个人的自主选择。但是，当躲避崇高变成为一个社会的普遍导向的时候，它象征的就是这一社会的私密化生活自我辩护的自觉。与躲避崇高相关联的是痞子风气的流行。痞子风气象征的是私密化生活之源于无可奈何、成于无所认可的社会风俗。这是私密化生活没有任何众所认可的公共约定、公共规则、公共德性的必然结果。

公共关怀的阙失

考虑到私密化是相应于公共领域的完全退化，致使人们退缩到个人一己之私的天地的情形，我们有理由将对私密化的分析集中到它在政治生活中的表现上面加以讨论。私密化态势表现于当代中国社会政治生活的各个方面，但是将视野聚焦起来，则集中表现为公共关怀的阙失。

公共关怀的阙失，即人们对于公共制度、公共精神、公共空间、公共言述、公共舆论、公共权力、公共福利、公共意识如此诸类交叠的公共问题缺乏基本的关注。公共关怀的阙失体现为某种"相关缺陷"--公共制度、公共精神、公共空间、公共言述、公共舆论、公共权力、公共福利、公共意识等等的同时阙失。而其中最为紧要的是，社会中缺乏讨论社会政治问题的公共理性。以前者言，因为公共制度的匮缺，人们无法在一种制度保障的情形下面自由地介入公共事务。介入公共事务的途径与可能的下降，又使得人们无从形成关注公共问题的精神意向。如此人们对于是否存在一个关乎每一个体权益的公共空间也就怀抱无所谓的态度。他们在社会政治生活之中冥而不觉，自然对于谈论公共话题的公共理论言述冷漠待之了。加上公共言述无从借助公共舆论工具或传播媒介来加以扩展，公共舆论也就阙如。权力的自我确证与福利的专享相形而在。在无可奈何的情况下，人们对于社会政治问题之类公共事务的态度，就只能抱持一种私下谈论的态度。公共问题的私化处理，也就陷入一种人们因为无力干预公共问题而只能以谩骂或嬉笑对待的非理性状态。人们无法就公共问题达成理性的一致，从而形成民主社会运作所必须的公共理性。[24] 于是，权力体系及其人格代表可以放心地集权化、甚至极权化地行使权力，大众则因为缺乏合理的、多元的分化基础上逐渐形成趋同的社会政治认知，从而根本无法挑战私人化运作的极权体系。公共权力的私人化与私人生活的隐秘化相安无事地对应存在。隐秘的私人生活的极端理智盘算与公共生活从整体而言的非理性状况，也就形成鲜明的对比。

公共关怀的阙失，有多方面的原因。首先，从整体上讲，公共关怀的阙失与私密化的社会政治生活状态是具有一致性的。中国现代转型一开始，就将中国人推入了一个公共领域与私人领域对峙的紧张境地。公共性的丧失为私密化的生活奠立了基础。私密化生活促使人们放弃对于个人生活的财产权利的追问、放弃对于个人健全生活的诸制度保证条件的要求、放弃对于个人生活的独特个性以及个人生活质量的深度追求。换言之，私密化与分化程度不高的传统社会是互相吻合的，与社会政治生活的集权化是相互适应的，与日常生活的惯性延续是相互吻合的。在前述中国当代生活状况中，我们是看不到人们对于公共问题的起码关注的。人们陷在私密化的生活陷阱中而不能自拔。他们既不能具有公共关注的能力，也不愿行使公共关注的权利。本来应当是政治共同体成员共同享有的公共权力私人化了，而本来在个人之外存在着的公共问题被私密化的私人生活掩蔽了起来。人们既不成其为公民，也不成其为国民。从前者讲，他们没有明确的政治共同体自觉认同；就后者看，他们没有明确的国家主人感觉。公共关怀自然就此丧失了存在依据。而前者出现的原因是因为中国的现代转型源自少数精英的自觉，不源自全社会之作为一个政治共同体的成员们的实际参与。一个缺乏政治认同的政治共同体就难以达到规范意义上的政治共同体，成员与共同体之间具有某种先天难以克服的距离感。后者出现的原因则是因为中国之作为一个现代国家的出现，不是建立在民族--国家的基点上的，而是建立在党化国家基点上的。[25] 国家之作为一个现代政治共同体，它的成员对于国家的认同与对于党的认同达到一个几乎可以说是完全的合一状态。公共权力的私人化与私人生活的隐秘化就此具有了现实基础。公共权力之所以私人化，就是因为建立国家的政党先天地有理由认定国家专属于他们的政党，而不愿意与其他组织、其他人分享国家权力。不论这个政党的意识形态是怎样的，只要他们在排他性的政党组织活动中获取了建立国家的现实机遇和实际结果，他们就自然不会形成一种在任何意义上与被排斥的人们分享权力的现代政治理念。这是合乎权力逻辑的--除非权力先天地属于共同体任何成员的，成员才具有分享权力的可能。如果权力先天地属于建立在排他性基础上的某个组织，那就只有这个组织的成员有分享权力的可能。就此而言，在现代中国兴起的过程中发挥极其重要作用、宣称归属于不同意识形态的中国共产党与中国国民党，在独占性地占有国家权力时没有表现出他们公开宣称的那种差异性，便不是什么足以让人们惊怪的事情。至于私人生活之所以隐秘化，便是因为应当是"公共"的领域完全排斥了个人自由参与的可能，人们被纳入一个可以参与权力运作的体系之中的时候，只会发生在两个可能的情况下：一个情况是他成为专享"公权"的组织成员。另一个情况是他成为被完全抹掉了个人特点的、任由组织召唤的臣民。假如你有思想、你有主张，你试图将个我的观念与主张与他人的观念与主张经由商谈和调和，以便形成一个关乎双方利益的共识的话，你就会遭到组织的排斥。哪怕你是组织的最高成员也不例外。这样，在组织的抽象意识形态对于社会政治权力发挥抽象制约作用的时候，人们也就只好在狭小的私人化氛围中保持一点生命乐趣了。假如组织权力的运作试图将一切权力收归于一个权威人物的话，个人的私趣也就丧失了存在的任何空间了。看看中国文革最紧张时期的情形，你就不会怀疑在这种情形下，除了占据最高组织权力的个人具有某种个人自由之外，其他人都噤若寒蝉的可怕社会状况。[26] 在公共生活私人化的情况下，私人生活退守到隐秘化的天地里就是必然的。因为如前面第一、二部分所述，私人生活本来应该与公共生活相对应而言来显示意义。假如私人生活自身成为独在的生活方式，它就没有必要在"公开"、"公共"与"暴露"、"隐蔽"的对应关系中来体现它的独特性了，它自身就具有了独立自存的价值与可能，它就不必要将私隐对应于公共来寻求私隐的辩护理由。这时，私隐既不需要保护，也不需要辩护，更不需要理性。它要不以涵盖私隐与公共的完备方式存在并制约整个社会生活，要不就以完全忽略公共的私密化的方式来支持人们的隐秘化私人生活的正当性。这时，人们之间因为缺乏共同关注的公共问题而相应缺乏公共沟通，他们被隔绝了。社会是单子化的社会。社会就此没有限制国家权力保护社会自身权益的能力。除开权力支配能够影响甚至制约私人生活之外，私人生活具有隐秘的自然性质。可见，私密化生活与"现代"社会生活是具有严格界限的。

中国的私密化生活之所以能够如此自然地延续，究其原因，是因为它有来自两个方面的纵容：一是官方的纵容。官方权力是私人化的，它内在地希望与权力相关联的人们陷入自己的一己之私圈子里，这样，权力的私人化才能得以保障。假如人们都来关心与他们权利相关的确切权力的运作，并愿意直接参与或影响权力的运作的话，那么权力的私人化运作就是不可能的事情了。所以，不论是主张以训政的方式对待本应是权利主体，因而具有限制权力天然权利的人民的国民党，还是以"人民--政党--领袖"逐渐提升、递归的历史唯物主义模式来替换掉人民自主的共产党，两者的意图都是有意无意地限制权利对于权力的制约，并借此鼓励人们在公共参与与公共议论无门的情况下，向私密化生活天地退守的生活策略。二是民间的纵容。相对于官方对于私密化生活的纵容而言，这种纵容具有某种从属性。民间在官方严格限制其活动于私密范围的情况下，就逐渐形成一种将自己自觉地排除在公共生活之外的心灵习性（habits of heart）。进而，逐渐形成将自己宥限于私人圈子的生活习惯，对于公共领域的问题敬而远之，对于公共制度的安排心存疑虑，对于公共权力的私人化运作习以为常，对于公共舆论的私人化见惯不惊，对于公共言述的状况掉以轻心，对于公共福利的私人化享有不以为怪，对于公共环境的恶化熟视无睹。终于，私密化占据了个人生活的所有空间，公共被完全排除在人们的生活范围之外了。人们关注的"只能"是、"只会"是个人一己之私的欲望事宜--这种生活走向，既有将公共问题化解为私人问题的能量，又有将个人生活推入隐秘状态的功能。人们的生活所遭遇到的一切就此化解为茶余饭后的笑谈，满意与不满都可以在自然节律的忍受中灰飞湮灭。比较而言，后者具有相对于前者促成私密化更大的影响力。这可以说是现实政治全面、强势地作用并制约人们的生活的结果。

其次，公共关怀阙失还有其具体的社会历史诸原因。诸如传统文化的、价值理念的、生活实践的诸因素，都对于公共关怀的阙失具有大小不同的影响。其中值得讨论的影响因素是中国传统文化对于公共关怀阙失的影响。在关注中国传统文化对于公共领域与私人领域分化的影响方面，不仅近代以来像鲁迅那样的思想家在"国民性"的主题下面有广泛的讨论，外国人也有很精彩的评论。其中为人们比较熟知的是美国人明恩溥在其所著的《中国人的素质》中对于中国人缺乏公共精神的批评。[27] 他的批评曾经极大地影响了鲁迅一代知识分子对于中国传统文化缺乏公共性省思问题的反思。[28] 无疑，中国传统文化的构成性要素，诸如专断的政治、封闭的经济、自满的文化促成的公私不分或公私合一，确实极大地影响了后来的中国人对于公共领域与私人领域差异性的混同性判断。人们在为国家实际上是为皇帝的公私关系结构中浸淫得太久，以至于不知道公共与个人究竟还会有什么区别。[29] 当个人消逝之后，就只有"私人""身份"的人在活动了。只有私人，他的隐秘就是单一的出路了。因为单纯的私人是无须公开自己的任何东西的。社会完全没有必要分化为"暴露"的公共与"隐藏"的私人两个部分的必要性了。当然，相对于传统文化"基因"中存在的私密化因素来看，前述现实政治对于当代中国陷入私密化境地的影响，无疑具有更为根本的影响力。

公私划界与中国转型

公共关怀的阙失，对于中国社会从传统朝向现代的健全发展的负面影响，已经是一个必须加以正视的问题了。同任何缺乏公共关怀的社会一样，缺乏公共关怀对于中国社会的这种负面影响，直接体现在三个大的方面：其一，社会政治精神的涣散。这种涣散，既表现为人们对于现代政治精神的认同上面，又表现在集纳公共政治资源的困难上面，更表现于支持现代政治发展的公共理性精神的阙失上面。在现代政治精神的认同上，由于中国人对"现代"政治的现代性认知还处于含糊的状态，因此现代政治的"自由、平等、博爱"的基本理念还没有被民族共同体的大多数成员所接受；现代政治的宪政民主制度精神还没有被中国人共同认可为制度建制的基本观念；现代政治的个人主义精神还没有被人们放置到关乎个体与集体健康发展的高度来认取。人们还处于一种传统的集权政治理念与现代的支流性的政治批判理念"洞穴"之中，反对现代政治的如上理念有时候还是一种时髦。人们甚至幻想在这种反对中接引现代政治进入中国。[30] 在集纳现代政治资源上，整个中国还处于一种政治资源极端化归属与政治资源高度分散化存在的状态之中。政治资源的极端化归属指的是目前中国的政治资源基本归于执政的政治集团，它如果不放弃政治资源的极端化归属权，其他人或其他集团就没有集纳政治资源并与之抗衡的可能性。政治资源的高度分散化存在指的是当代中国掌握有政治资源的社会阶层阶级力量的分散化，对于极端化掌控政治资源的政治集团的无可奈何。这种情形因为是如此明白地摆在人们的面前，以至于是毋庸赘言的。在支持现代政治运行的公共理性精神方面，中国人几乎是没有形成这种"公共理性"的。人们习惯于将自己对于公共问题的看法与见解严格限制在私隐生活的范围之内。人们也习惯于将自己对于公共问题的满意与愤恨意气性地加以发泄，在谩骂与赞扬之间徘徊，而不是在理性的基础上升华或积淀。建立在私人性、个性基础上的共同性、公共性隐匿了，公共精神自然就无从生长。其二，社会制度建构的畸形。制度化的社会运作机制是现代社会运行机制。社会生活的制度化要求其实就是公共性的要求。无疑，社会生活不可能完全是公共化的，它只是在关乎多数个体的共同问题上面才具有公共性质。制度化的一定性、形式性、程序性以及既定性，使得任何社会阶层阶级和个体不能寻求制度外空间来为自己保留特权。这样，一个政治共同体就可以建构起对于自己的成员而言的共同的、平等的社会政治活动平台。在属于共同体的范围内，他们不分政治集团的归属，平等地享有政治参与与政治议论的公共权利。不能不指出，目前中国这种制度是几乎完全阙如的。制度的非公共性与社会政治生活的非制度化是联系在一起的。制度的人格独占性与制度的不公平运作是一脉相承的。公共权力的私人化与私人生活的隐秘化是相互贯通的。其三，社会生活结构的扭曲。中国的当代生活景况是一种私密化的生活，这在前述的各个方面都可以得到认知。本来，在一个社会政治共同体之中生活，只有被承认了差异性的共同性才是具有正当性的。假如只是在单纯的共同性基础上强调共同体的一致性，事实上对于共同体的认同感是会发生伤害的。承认差异性，意味着承认个体之间的独具个性，承认个体不同于共同体一致性的人格特质，承认个体在财产占有、权利享用、政治参与上的不同。只有承认了这些差异性，政治共同体才有提供他们共同活动空间的公共领域的前提条件。假如在所谓根本利益一致性的假设基础上追求一致化的社会政治生活方式，就绝对没有可能形成促使共同体成员积极地介入到他们都具有热情投入的"公共"政治生活之中的动力。不幸的是，当代中国恰恰将日常生活切割为指定人参与公共生活与排斥人参加政治组织的两半。一些既没有热情又没有能力的人被指定参加"公共"政治活动，他们进入立法行政司法机构，但是没有"以政治为志业"的专业技能，他们只能误事。[31] 而另一些人参与无门，只好放弃参与，安于个人一己的私人生活，他们逐渐丧失了公共参与的要求与愿望、热情与能力。[32] 这与传统社会格局没有什么不同，而离现代社会的距离则很遥远。

因此，中国社会要想真正迈进现代社会的门槛，必须明确划分公私界限。划分公私界限，涉及到两个层面的问题，一是私人领域与公共领域合理分界的理论分疏问题；二是私人领域与公共领域合理分化的历史进程问题。首先，就私人领域与公共领域合理分化的理论分疏来看。从规范的哲学表达讲，私人领域与公共领域的划分是清晰的、有效的。这已如前面第一、第二两个部分所叙述。但是，在日常的社会-伦理实践中，私人领域与公共领域并不是截然分开的。实际上，两者的交叠现象使得人们经常难以有效地区分二者的界限。于是，私人领域与公共领域的边际界限，成为现代实践社会-伦理学一个难以划分清楚却又不得不加以界定的问题。这种情形势必要求我们回答一个关乎公私边际界限的实践社会-伦理学问题--合理的私隐与公共的空间在什么情况下是分离的，在什么情况下是统一的？回答这一问题涉及到两个方面必须先期解释的问题，一是私隐与公共合理分合的社会诸条件。二是私隐与公共的界域划分问题。就前者来讲，个人财产权利的安顿、个人生命权利的肯定、宪政制度的确立、公民社会的兴起构成为公私领域分化的四个外部条件。前两者是针对公私分界的个人而言的。后两者是针对公私分界的公共而言的。何以针对私人而言的问题构成为公私分化的外部条件呢？这是因为没有对于私人或个人权利的肯定，就没有建立在差异性基础上的公共性问题据以发生的前提条件了。要肯定个人权利，就必须肯定个人主义的价值理念、肯定保护私人财产的市场经济制度、肯定维护个人权益的宪政制度。否则个人权利就会随时处于一种可以被褫夺的险境之中。何以宪政制度的建立与公民社会的兴起对于公私分界具有重要意义呢？这是因为两者是公共制度与公共空间的依托。公民社会的兴起促使公民组织起来，使得社会具有力量感，从而能够形成国家--社会的对应性结构。进而使得公民维护个人权利正当性的活动获得广泛支持。由此公共与私隐的分化有一个机制化的安排。同时，宪政制度的落实为人们的公共政治领域的活动奠立了平等的制度体系。使得人们进入公共领域、尤其是公共政治领域有了秩序、程序保障。就后者、即私隐与公共的界域划分来讲，除开个人（私人）领域之外的就是公共领域。家庭生活、私密朋友构成私人生活圈子。公民社会、政治领域乃至于经济制度都是公共指向的范围。公共与私隐的合理划分在四个边界上划出自己的界域：一方面反对私人领域的过密化，另一方面反对公共领域的过密化；再一方面反对公共对于私人的吞没，最后一方面则要反对私人对于公共的独占。前两个方面属于公私分界必须避免的两个极端，后两个方面属于公私互动关系必须保证的各自限度。

公私划界的紧要问题是公共权力的安顿或限制问题。原因在于公共权力对于个人权利具有的侵略性与侵蚀性，既可以融解掉权力的公共性，又可以消解掉个人参与到公共生活中的热情，将个人推向私密化的生活境地之中。公共权力的安顿或限制这一问题具有两个向度的内涵，一是公共权力的有效限制与权力分享机制的建立问题。二是公共问题自由讨论与公共传媒的理性运用的关联问题。就前者讨论，公共权力如果没有受到有效限制，它就会在丧失权力公共性的情况下，将权力转化为营私的工具。只有受到有效限制的权力才会保持其公共性，即保持其可以为同属于一个社会政治共同体的成员分享权力的状态。用行之有效的现代宪政民主制度来限制权力，已经是限制权力的不二法门；同时以宪政民主来保证社会政治共同体成员有权参与到公共政治生活之中，也是安顿权力的合理方案。就后者分析，公共问题的自由讨论属于公共领域成功建构起来的一种状态。公共理性的形成也属于公共生活状态正常化的一个重要指标。只有限制了权力及其握有者对于权力的滥用、对于这种滥用人们无法控制的情形，人们才具有自由讨论公共问题的权利；只有当人们自觉自愿地、自由自主地讨论关乎自己的公共问题的时候，他们才有关注公共问题的动力，并逐渐形成平等、冷静地讨论公共问题的公共理性。因为只有这样人们才能克制自己的愤怒，再以一种互惠的精神将理性运用到公共问题的探讨过程之中，而不是将理性掩藏起来，并在掩藏中将之转化为私人性的话题，大事化小、小事化了。[33]

其次，就公私分化的历史进程来看。[34] 公私分化不是一个主观选择的结果，而是一个历史变迁的产物。公私分界作为历史事件，是一个现代事件。犹如哈贝马斯指出的，虽然远溯希腊的历史古典公共领域奠定了现代公共领域的某些历史雏形，然而公共领域是在18、19世纪的英、法、德三国的历史语境中形成其理想类型的。[35] 之所以当时出现了现代政治范畴的公共领域，就是因为资本主义生产方式的出现，以及伴随的个人主义理念、自由主义的宪政制度、公民（市民）社会的勃兴、公众舆论或公共传媒的发展。没有这些历史条件的奠基，就没有公共领域的出现，也就没有由此划分开来的公私界限。显然，对于当代中国来讲，之所以会讨论到公私分界的问题，也就是因为现代生活方式已经进入到中国人的现实生活之中。中国之从传统封闭社会转化为现代开放社会，已经不是一个局部的问题，而是一个整体上来讲的全社会结构转型的问题了。从古典的集权政治到现代的民主政治、从自给自足的农业经济到市场指引的现代经济、从井底观天的自足文化到开放的全球文化，社会的结构转换已经不由人的主观意志逆转了。当此历史关头，人们如何在公共领域与私人领域之间寻找到合理的界限，从而强化人们的公共关注，既保有私人生活的正当性、又保有公共参与的积极性，便成为提供给中国社会现代转型以持续动力的关键问题。而这个时候公私分界的核心问题就是防止公共领域的过密化与私人领域的过密化两个极端情况的出现。公共领域的过密化会导致权力公共性的丧失；私人领域的过密化同样会导致公共关注的丧失。在论题所及的问题上讲，我们尤其要看到在现代情景中私密化社会的危险性。其实古典的私密化社会已经显露出瓦解社会的能量。比如晚期罗马的声色犬马导致罗马帝国衰亡。[36] 当代中国的穷奢极欲显示的私密化生活，内蕴的瓦解社会与离散组织的能量，确实值得我们警觉。

注释：

[1] 参见汉娜·阿伦特《人类境况》第二章"公域与私域"。竺乾威汉译本《人的条件》，上海人民出版社1999年版，以及哈贝马斯：《公共领域的结构转型》1990年版序言，曹卫东汉译本，学林出版社1999年版。罗尔斯：《公共理性观念再探》，载《公共理性与现代学术》，三联书店2000年版。另可参见汪晖等编：《文化与公共性》，商务印书馆1998年版。需要指出的是，在本文中，公共与私人的表述，包含了公共性（Publicity）、私密性（Privacy）和公共领域（public sphere）、私人领域（private sphere）的含义。并没有对二者进行严格的区分。

[2] 汉娜·阿伦特：《人类境况》第二章"公域与私域"第七节"公共领域：公共性"，汉译本第38页。本节关于公共领域与私人领域划分的讨论，主要参考阿伦特和哈贝马斯的论述。

[3] 哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，初版序言。

[4] 参见洛克：《政府论》下篇，第3节、第99节。商务印书馆1964年版。

[5] 参见纳坦·塔科夫：《为了自由：洛克的教育思想》，译者序，三联书店2001年版。

[6] 约翰·穆勒：《论自由》，第一章"引论"。商务印书馆1959年版。

[7] 阿伦特：《人类境况》，汉译本第46页。阿伦特特别引述了洛克对于私人领域存在对于公共领域存在的价值问题的讨论，这进一步表明了公私划分的自由主义"母题"性质。

[8] 亚当·库珀、杰西卡·库珀主编：《社会科学百科全书》"个人隐秘权"词条。上海译文出版社1989年版。以及参见哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，1990年版序言。

[9] 阿伦特：《人类境况》，汉译本第55页。

[10] 参见哈贝马斯：《公共领域的结构转型》1990年序言，第16--17页。

[11] 对于新闻传媒、尤其是新兴的电子传媒在公共领域中的这种变异的作用，哈贝马斯表示了高度的关注。参见《公共领域的结构转型》1990年版序言。

[12] 参见哈贝马斯：《公共领域的结构转型》第二章"公共领域的社会结构"。

[13] 参见注7。

[14] 参见注12。

[15] 参见马立诚、凌志军：《交锋--当代中国三次思想解放实录》。该书虽然是一本对于当代中国思想逐渐走向现代化、公共化的历程的记录，但是实际上对于当代中国社会政治理念的私人化情形也是一个详细的记录，人们完全可以不费力气看出政治领袖制约思想观念的实情。今日中国出版社1998年版。

[16] 比如人们通过公共社团参与公共政治生活的机会、空间就处于一种被遏制的状态，公民社团在文献上的自由组织与在实际上的严格限制形成鲜明对比。参见《社会团体、民间非企业单位登记指南》，法律出版社1999年版。

[17] 参见张五常：《人类所知道的社会体制其实一共只有三种》，这篇文章对于当代中国社会体制的分析，曾经引起大陆中国人的普遍愤慨。其实品味张的意思并具有针对性地改进，对于中国的意义也许更大。载于杰著：《张五常批判》。中国工人出版社2002年版。参见陆建华：《中国社会问题报告》第四章"腐败问题"，对此可以有一个较为同情的认识。石油工业出版社2002年版。

[18] 这从当代中国思想性的刊物要么靠拢集团思维要么关停并转，以及思想性报刊新张的困难和风月报刊审批的相对容易上可以看出。参见李希光：《新闻学核心》上编第一章"新闻为何越来越失去公正"中对于中国新闻报刊的一些描述。南方日报出版社2002年版。又参见刘建明：《天理民心--当代中国的社会舆论问题》"从舆论和谐到舆论震荡"部分对于"舆论一律"的讨论。今日中国出版社1998年版。

[19] 参见陆建华书第二章"贫困问题"，以及第八章"收入分配问题"。以及孟繁华：《众神狂欢--当代中国的文化冲突》第三章"今日时尚及领导者"。今日中国出版社1997年版。

[20] 参见《'吹、嫖、赌'触犯党纪、政纪已经处理》一文中"公审对吹、嫖、赌只字未提"部分。《北京青年报》2002年7月27日。

[21] 参见《五毒书记张二江与他的官场逻辑》，载《南方周末》2002年3月22日。以及《翻翻麦崇揩的旧帐》，载《南方日报》2002年11月1日。张二江原是湖北省天门市委书记。麦崇揩原是广东省高级人民法院院长。以及前引陆建华书"腐败问题"部分。而近20年中国的腐败与反腐败情况，可以参见陈波：《中国反腐败二十年》，人民出版社2000年版。

[22] 参见近几年网络上所登录的社会新闻，就可以对此有一个很好的了解。比如新浪网（www.sina.com）的社会新闻就是一个观察的良好窗口。

[23] 参见陶东明等：《当代中国政治参与》第五章"当代中国政治参与主体：动力机制和参与者"。浙江人民出版社1998年版。

[24] 参见罗尔斯：《公共理性观念再探》。罗尔斯特别强调的"公共理性的观念属于秩序良好之宪政民主社会的一种构想"在此具有独特的分析指引价值。换言之，凡是非宪政民主社会是难于出现公共理性的。是文刊载于《公共理性与现代学术》。

[25] 参见任剑涛：《社会的萎缩与重建--转型中国国家与社会互动状况的分析》。2002年北京·中山大学、中国人民大学、美国中国政治研究会共同举办"转型中的中国政治与政治学发展国际研讨会"会议论文。

[26] 参见李洪林：《中国思想运动史1949--1989》，香港天地图书有限公司1999年版。该书记录了私密化社会公共空间丧失的思想状态。

[27] 参见明恩溥：《中国人的素质》第十三章"缺乏公共精神"。学林出版社2001年5月第二版。

[28] 参见同上书摘引的鲁迅、李景汉、潘光旦、辜鸿铭等人对明恩溥一书的评价。

[29] 社会学家金耀基对此有很好的分析。参见氏著"中国人的'公'、'私'观念--兼论中国人对隐私权的理解"，载《金耀基自选集》，上海教育出版社2002年版。但是他的分析主要集中于私之作为正当的个人存在在中国传统文化中的资源的匮乏，以及中国传统文化所讲的"公"的实际的"私"的性质的分析上。其实，对于当代中国来讲、乃至于对于传统中国来讲，公共权力的私人化与私人生活的隐秘化之共同促成的私密化状态，反不为论者所注意。

[30] 流行于1990年代末期的中国新左派理念就是这种背谬政治观念的当下携带者。参见任剑涛：《解读"新左派"》，载《天涯》1999年第一期。以及任剑涛：《自由主义、新左派与现代求知方式》，载《公共理性与现代学术》。

[31] 看看人数多少不一的劳动模范进入执政党全国大会、国家立法会议的状况，就可以理解这种扭曲的公共参与的缺陷。再看看进入国家权力机关工作的机会的不平等分配，也可以理解我们中国的政治共同体对于其成员公平参与的缺乏保障。参见贺卫方：《司法的理念与制度》中对于复转军人进法院的讨论。中国政法大学出版社1998年版。以及苏力：《送法下乡--中国基层司法制度研究》对于复转军人进入权力系统的辩护。中国政法大学出版社2000年版。

[32] 看看中国农民的政治参与情形，以及他们在整个国家政治生活中的地位与作用，就可以理解这种走势的影响。参见麦天枢：《中国农民：关于九亿人的现场笔记》，三联书店1994年版。以及仲大军：《国民待遇不平等审视--二元结构下的中国》，中国工人出版社2002年版。

[33] 罗尔斯强调的公共理性的五个层面，都与这两个条件相关。参见氏著《公共理性观念再探》导言。

[34] 哈贝马斯在《公共领域的结构转型》中对于公私分化的现代进程有很好的分析，值得参考。前自由主义的公共领域、自由主义的公共领域与后自由主义的公共领域，是一个历史渐进演化的结果。三者之间的关联性是显而易见的。当然三者之间的差异性也同样令人瞩目。对于当代中国来讲，从前自由主义的公共领域演进到自由主义的公共领域，是目前中国公共领域历史演进的现实问题，至于自由主义公共领域的今后演变，则是远期历史的话题。

[35] 参见哈贝马斯《公共领域的结构转型》，1990年版序言，以及第一章"资产阶级公共领域的初步确定"。

私法自治论文篇6

关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。

二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。

法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。

一、法律文化的变迁轨迹

中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。

纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。

（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。

（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。

（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。

总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。

二、法律文化的变迁特征

1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。

新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。

传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。

2．从义务本位观主导到权利本位观主导。

中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。

社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”

当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。

3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。

诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。

九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在实践中不断发展的，人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济基础，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济模式要求，划分公法与私法，建设现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”

4．从单一强化政策文化到不断强化法治文化。

私法自治论文篇7

一、公私合作的基本类型与合作国家的界定

面对复杂多样的公私合作现象，我们从公私合作在国家治理中不同的法律地位入手，对公私合作进行类型化把握，将公私合作分为“职权独立的公私合作”“组织独立的公私合作”和“非独立的公私合作”。职权独立的公私合作，是指参与国家治理的公私合作组织被授予了行政职权，取得了行政主体的法律地位。我国存在职权独立的公私合作实例：《邮政法》第25条授予邮政企业属于典型警察职权的检查权，使邮政企业有权检视邮件，《邮政法》第26条第1款授予邮政企业处理违禁品的权力，《重庆市轨道交通条例》第4条第4款授予采用公司制的轨道交通建设和运营单位行政处罚职权。这些属于私人部门的公私合作组织被纳入国家人格，被视为行政主体，以自己名义行使行政职权，同时应当独立承担由此产生的法律责任。组织独立的公私合作，是指公私合作组织虽未被授予行政职权，但仍以其自主意志参与国家治理。组织独立的公私合作常见的有两类。第一类是因私人具备专业技能而在具体执行环节替代行政机关履行。例如我国《道路交通安全法》第13条第2款规定，由民营汽车检验公司代交通行政管理部门履行机动车安全检验的行政任务。由于机动车的大量增加，国家通过引入民营汽车检验公司的方式，替代行政机关履行检验任务，减小自身的人力和财力负担。此时民营汽车检验公司自主执行检验事务，但检验是否合格的行政职权仍由公安机关享有和行使。第二类是国家将本来由依行政职权进行管制的行政任务，转而采取非权力手段进行治理，在这种情况下，国家可以设立私法组织，亦容许纯粹的私人参与。这一类在我国的典型事例即是根据《国务院关于组建中国铁路总公司有关问题的批复》（国函［2013］47号）设立的中国铁路总公司。电力、能源、供水等其他的公用事业的民营化，亦产生了大量的组织独立的公私合作。非独立的公私合作，是指公私合作组织不仅没有别授予行政职权，而且在国家治理中根据行政机关的命令和指示活动，不享有自主意志，被行政机关作为自己组织机构的一部分加以利用。例如：《重庆市城乡居民社会养老保险操作规程》规定由银行发放养老保险，《家电以旧换新实施办法》第12条规定由家电销售企业向购买人垫付政府补贴。上述两例中的商业银行和家电销售企业，均属于行政助手。类似的事例还有，商业银行代交通行政管理部门收取罚款，商业银行此时只相当于交通行政管理部门的财务机构，在交通行政管理部门的完全指令下参与行政处罚的执行。［2］上述三类公私合作中，相较于被纳入国家人格的职权独立公私合作，以及被纳入政府官僚体制的非独立公私合作，组织独立的公私合作最具有开创意义。组织独立的公私合作中，改变了政府直接管制的传统行政方式，转而由私人部门中的组织，运用非权力的手段进行国家治理，开创了新的国家治理模式。除前述事例外，再以粮食安全和粮食流通秩序治理为例，我国不由农业行政部门直接予以管制，而是依照《粮食流通管理条例》和《国家临时存储粮食销售办法》的规定，由承担临时存储粮竞价销售的粮食批发市场、负责提供交易标的的中国储备粮管理总公司、以及负责成交粮食的货款结算和贷款回收工作的农业发展银行，这三方私部门主体综合采用市场的手段开展粮价治理，保护农民种粮积极性，满足市场需要，保持粮食市场稳定。这些私部门主体不属于传统的国家领域，却参与了应由国家负责的粮食安全治理，这创造了新的国家活动方式，需要新的国家模型才能予以归纳。德国学者海特（Ernst－HassoRitter）首先提出了合作国家（cooperativeStaat）：“合作国家是一个这样的国家，它的社会主体和经济行为经过转化服务于国家目的，它的公共任务正是利用这些行为主体的社会化加以完成。”［3］合作国家抓住了国家治理模式革新的要点，即行为主体和行为方式的社会化变迁，准确的描述了以公私合作为典范的现代国家治理模式，“从国家学的视角考察，使合作国家作为一个分工的、专业的和多元的统治组织和行政组织得以理解”。［4］本文以海特的合作国家为基础，进一步探讨公私合作内含的规范性理念。

二、合作国家的规范性建构

德国学者海特的合作国家，只是描述了合作国家这一新的国家治理模式的外在特征，即治理主体和治理方式的私部门化（Privatisierung），但没有深入挖掘治理主体与治理方式私部门化变迁给整个国家治理体系带来的系统性影响和理念性变革，从而无法揭示合作国家模型内含的规范性。也即是说，海特的合作国家，只是对实践中大量公私合作现象外在特征的一种归纳，并未考量这些出现在个别行政领域的外在特征中，是否蕴含可以普遍指导和适用于整个国家治理的规范性目标。国家模型并非通过对国家现象的外在特征进行描摹就能够建立。“国家理论也不能仅被理解为是一门纯粹的‘事实学科’，‘国家现实’同样包含规范要素，因为国家共同体更应当被视作有意义导向的，尤其是有规范导向的行为构造。”［5］4合作国家在组织形式和行为方式上区别于传统国家模型下的官僚制政府管制行为，意味着合作国家在对国家目的的认识上，或者在对国家目的的实现方式上，区别于传统的国家模型。因此，有必要阐释合作国家的规范性理念，建构合作国家的规范性，以实现合作国家模型的规范指导功能。

（一）合作国家的规范性理念

德国学者海特描述的合作国家现象，其所内含的指导理念即是改变传统行政管制模式下政府与私人间的对抗关系，通过合作解决市场失灵和政府失灵的管制困境，即以合作理念作为国家治理新的规范性理念。合作涉及人类生活的方方面面，贯穿人类的历史，合作理念古已有之［6］，但将公共部门和私人部门的合作作为指导国家权力行使的优先理念，是近来的现象和趋势，尤其以20世纪末“善治”（goodgovernance）理论的提出为标志。普遍认为，“善治”是1989年世界银行在概括非洲国家治理的危机所提出的评价性概念［7］，“‘善治’可以被看做是治理的衡量标准和目标取向，所谓‘善治’即是结果和目标意义上的‘良好的治理’”。［8］而公共部门与私人部门的合作，被认为是善治的典型特征，联合国开发计划署（theUnitedNationsDevelopmentProgram）就指出：“善治是政府、公民社会组织和私人部门在形成公共事务中相互作用”。［9］我国学者俞可平也指出，善治是使公共利益最大化的社会管理过程，其本质特征在于政府与公民社会对公共生活的合作管理。［10］但合作理念的规范性并非来源于善治理论，合作理念对国家治理的规范性根植于人类社会应对国家管制失灵的国家治理现代化实践中。面对仅以管制为手段的官僚制政府，出现公共物品供应短缺、行政决策无法应对复杂的风险社会、日趋严重等政府失灵现象，通过私人部门与公共部门合作能够取得更好的治理效果日益成为共识，“愈来愈多的人热衷于以治理机制对付市场和（或）国家协调的失败”。［11］因此，善治理论只是对人类普遍共识的正确概括而已，而人类共同体基于公私合作的善治效果，对国家角色和政府目标进行再认识，才是合作理念规范性的思想基础，对公私合作的普遍选择，才是合作理念规范性的社会基础。将人类共同体在国家治理中选择公私合作的共识予以规范化，使其具有普遍指导和适用于整个国家治理的效力，合作理念即具有了规范性。我们应当在理论阐释上指出公私合作现象所内含的合作理念，指出合作国家所具有的规范性，即合作国家不仅只是存在公私合作现象的国家，更应是以促进公私合作为目标的国家，公私合作应当成为国家治理实践中优先选择的治理模式，此时合作国家即成为具有规范性的国家模型，其包含为了实现善治而优先采用公私合作治理的规范性要求。

（二）合作国家与传统国家模型关系的再认识

但公私合作受到与传统“国家社会二元论”国家模型相冲突的批评，“合作虽有其正面评价，但其缺点亦不容忽视。国家、社会与个人之间距离乃是法治国与民主的价值。合作可能会导致此一距离消失、造成个人特权、甚至于腐化”。［12］31如果这些批评成立，公私合作即可能导致破坏民主原则和公民基本权利保障的结果。因此，有必要深入检讨公私合作内含的规范性理念与传统国家模式的政治安排之间的关系，澄清公私合作是先进的国家治理模式此一主张的规范性来源，以此为实践中公私合作治理的良性运行提供理论支撑。故要证立合作国家的规范性，还需要探讨合作国家模型与传统“国家社会二元论”模型的关系。合作国家允许采用私人部门的组织形式和行为方式履行国家治理职责，这被有的学者认为与传统的“国家社会二元论”模型相冲突，后者要求只有国家官僚层级机构才有资格行使行政权力，私人部门则没有资格，否则将导致国家与社会二分架构的破坏，“在‘合作国家’中，国家机关与诸社会势力间的距离已被消弭”［12］31，“从法学的角度来看，公私协力带来的国家与私人关系的演变，已经在一定程度上模糊了‘国家与社会二元区分’的基本命题。”［13］本文不赞成这些观点，理由如下：第一，“国家社会二元论”模型并未禁止私人部门参与国家治理。国家社会二元论所要求的，是行使强制权力的主体只能是国家官僚机构，非行使强制权力的其他国家活动不受此限。因为只有在公民基本权利可能受到国家侵犯的情况下，国家权力的行使才在事前通过社会契约取得全体公民的授权，而只有国家官僚机构才凭借其权限位阶结构（StufenbauderKompetenzen）享有“法定的机构化的政治权力”［5］82，从而保证强制权力的行使与民主授权之间存在“不断的正当性链条”（ununterbrocheneLegitimationskette）［14］，因此，强制权力才要求只能有国家官僚机构行使。但随着公共行政的发展，现代行政出现了许多不需要采取强制手段的行政任务，更有传统需要政府管制的行政领域转而采用非强制的公私合作治理模式，这些现象并不与国家社会二元论的要求相冲突，德国学者RomanHerzog就正确的指出：“国家独占物理上强制力所涉及的是权限形式的问题，非关任务领域的转移”。［15］第二，通过基本权利保障社会自主性的机制并未受合作国家破坏。通过基本权利保障社会自主性，是国家与社会二分模型的重要政治机制，传统认为只有保持私人部门和国家的绝对二分，才能保障私人享有基本权利，并在受到国家侵害时能够获得法律保障和救济，而当私人部门进入国家领域活动时，由于其并非国家机构，其基本权利就无法对抗公私合作中的侵害行为了。其实并非如此，国家与社会二分的政治理论模式，是一种功能结构，而非用于区分私人与国家的主体理论，基本权利所对抗的是全部从事国家活动的主体，而不论其组织结构是政府官僚机构或其他。“当部分学说将上述基本权理念过度简约成‘私人对抗国家’（PrivatpersonengegendenStaat）之模式时，实际上已误导性地将基本权之本质重心从‘功能面向’转移至‘主体面向’上。实则，基本权之核心价值理念应在于抵抗‘公权力行为’不法侵害‘基本权所保障之自由领域’。质言之，凡立于基本权所保障之自由领域，这皆为基本权主体；反之，凡行使公权力者，则应受到自由基本权之拘束。”［16］因此，公私合作同样受基本权利的约束，通过基本权利保障社会自主性的机制并未受合作国家破坏。综上所述，合作国家并未否定国家与社会二分的政治安排，合作国家是在国家与社会二分前提下，对国家治理模式的组织形式和行为方式提出的优化要求，是对传统国家模型的完善和补充。导致错误认识合作国家与传统“国家社会二元论”模型关系的原因，是形式化的理解国家与社会二分，认为只有国家机构和社会主体的绝对分离才是符合国家与社会二分的制度设计。这一错误没有认识到国家与社会二分所要求的，是在实质功能上能够保障民主原则和公民基本权利。因此，当出现公私合作等新的国家治理模式时，不应当用形式化的错误观点去否定革新，而是应当综合新治理模式的规范性目标与传统国家模式的政治安排，考量如何改进法律制度，使新的国家治理模式在民主原则和公民基本权利的约束下得以成功建构和有效运行。因此，合作国家并不与国家社会二分的政治安排相冲突，合作国家所提出的真正问题，是在法律层面的，即与国家治理现代化不符的现行制度与理论该如何改变以适应合作国家的问题。

三、合作国家的行政法展开

“行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的”［17］，按照合作国家的要求，行政将更多的采用公私合作治理的方式进行，那么规范行政的行政法也就需要有所应对。行政法不能再将视线局限在传统的政府管制，而需要为实现合作国家建构规范公私合作的法律制度，这主要包括保障合作关系建立的行政法制度，以及规制公私合作的行政法制度。

（一）建构保障合作关系建立的行政法制度

按照前述公私合作的基本类型，建立公私合作关系主要有三种方式，即授权、订立行政契约和设立组织。通过授权建立的是职权独立的公私合作。我国现行法中存在授予私人部门行政职权的实例，但没有从行政法整体的角度建构相关理论制度。我国台湾学习德国，建立了所谓“委托行使公权力”制度：“经过多年的发展，委托行使公权力之人或团体成为行政组织法上重要的制度，并且可能在所有现代国家的任务领域出现。从传统典型的机长及船长执行警察权、私立学校颁授学位，一直到现代秩序法及各种安全法规领域，例如民营汽车制造厂或修理厂代办汽车检验①、商品检验、录像带节目审查及合格证明文件之核发，乃至于财政及基础设施建设领域，例如固定污染源空气污染防治费之征收或公路及附属停车场之兴建及收取费用，甚至罚锾之处罚。”［18］授予私人部门行政职权的制度，属于保障合作关系得以建立的行政法制度，除包括授权的前提条件，授权的形式和程序，被授权人的选择等，其制度核心为授权的法律效力，即授权后作为被授权人的私人部门、授权的政府、以及行政相对人三者之间的权利义务关系。职权独立的公私合作是合作国家的重要组成部分，应当通过建构授权制度来保障职权独立的公私合作关系得以建立。订立行政契约是建立公私合作关系的重要方式，传统行政契约理论并未包括建立公私合作关系的事项，故行政契约有必要应公私合作进行扩充，“行政契约法制必须作适当的扩充以便容纳公私协力关系中公部门与私部门的互动。”［19］德国率先对此采取修法举措，联邦政府于1999年12月1日在内阁会议中通过“现代国家—现代行政”（ModereStaat－MordereVerwaltung）的行动纲领，提出：“联邦政府将致力于建构合作契约的法律规范，对于公私协力行为以现行的行政契约法制而言，并不足以彰显合作国家的积极意义及创造新的责任分担模式。因此应于行政程序法中规范（公私协力）合作关系适当之契约类型及契约条款。”［20］联邦内政部为践行此纲领之要求，于1997年12月9日设立由学者、法官、律师、官员组成的“行政程序法咨询委员会”（BeiratVerwaltungsverfahrensgesetz），负责初拟应对私人行政的行政程序法修改方案，并委托柏林洪堡大学休培特（G．F．Schuppert）教授和史拜尔高等行政学院齐科夫（JanZiekow）教授对其方案进行学术鉴定，最终作成两份鉴定意见书。两份意见书虽在具体细节上不完全一致，但对于在《德国联邦行政程序法》中增设“合作契约”（Kooperationsvertrge）类型和相关规定意见一致。［21］27其中齐科夫教授的意见书中建议在《德国联邦行政程序法》中增订第62a条，对合作契约做出规定：“官署得于履行公共任务时，透过契约与私人为下列之合意（行政合作）而共同协力完成：将公共任务的履行责任转嫁于私人，官署则必须采取实际上履行任务的措施；将从事公共任务的工作全部或部分转移给私人，官署则保留任务履行的责任；不以成立公私混合的私法人型态而与私人以伙伴的合作形式共同完成公共任务。”［21］27可见，除通过授权和设立组织建立的公私合作外，通过在合作契约中约定公共任务在公私两方之间的责任分配，可以根据实际情况建构多样的公私合作形态。通过合作契约建立公私合作，将可根据国家治理和公共任务的具体情况，更为灵活的应用私人部门在资金、人力、技术等方面的优势。我国尚未建立行政契约制度，或可利用此一后发优势，建构我国的合作契约制度，从而我国实践中常见的公共服务外包、公共事业特许经营、基础设施的BOT营建等公私合作形态，其合作关系的建立均应受合作契约制度的规范。政府与私人部门设立公私混合的私法人型态，而与私人以伙伴的合作形式共同完成公共任务，此即以设立组织方式建立的公私合作关系。通过设立公私混合所有制的公司建立公私合作，能够使政府利用公司治理结构直接影响和监督合作治理，相较于订立行政契约往往只有在事后对是否违约展开监督，设计组织使政府能够在事中更直接的将公共利益输入公私合作组织。但设立公私合作组织如果仅凭借私法，按照出资多少决定对组织的影响，则在国家资本少时就无法保障公共利益对公私合作组织的有效输入，故德国行政法学提出了“行政公司法”（Verwaltungsgesellschaftsrecht）的主张，“当公行政早已走向组织私法化之途，渐渐以有限公司或股份有限公司的形态出现时，那么行政法也必须开始研究公司法制”。［22］131我国同样存在大量以设计组织方式建立的公私合作，组织独立的公私合作除可以通过订立行契约建立外，设计组织亦是重要的建立方式。因此，我国亦应考虑区别于私法的行政公司法制。

（二）建构规制公私合作的行政法制度

行政法除落实合作国家的规范性，建构保障公私合作的制度外，还应出于保障公共利益和防止权力滥用的目的，建构规制公私合作的行政法制度。除职权独立的公私合作因被纳入国家人格而受传统行政法规制外，对于组织独立的公私合作和非独立的公私合作，由于并不涉及行政职权的行使，故往往不受传统行政法的约束，但如果仅依靠以保障私人利益最大化为目的的私法对其进行规范，又使公私合作治理所要实现的公共利益没有相应的制度保障，“提高国家活动的灵活性和合作性的努力不能损害公共利益和关系人权益保护，这种努力必须谨慎”［23］，因此有必要建构规制公私合作的行政法制度。1．建构规制公私合作组织的监督影响义务。通过公私合作开展国家治理，并不意味着国家对公共任务不再负有责任，国家仍应对公私合作组织指令与进行监督。德国行政法学提出国家对公私合作的“履行监督影响义务”（Kontroll－undEinwirkungspflicht），来避免国家成为“甩手掌柜”，确保其对公私合作组织的监管，使公私合作不致偏离公共任务的目标。监督影响义务的意义不只在于明确了行政机关监督私人的义务，更在于明确了行政机关监督私人的方式。行政法允许采取公私合作治理，意味着行政法认可公私合作的优越性，如果仍然以政府机关通过层级命令来管控公私合作组织，将使公私合作的灵活性被层级指令意志压制，“将公营企业法纳入行政组织法并不代表要公式化地套用行政机关及公法社会团的组织原则。认为以股份公司或有限公司的形式设置公营企业乃是行政‘逃入’私法，从而必须尽可能地回到行政执行法制内的观念，对此处或他处也一样，帮助并不大”。［22］252因此，监督影响义务明确了行政机关不以层级命令的方式监督私人，而是可以一方面透过对事业经营负决策责任之重要人员（如负责人、董事长、总经理等）的指派，另一方面规定在董事会、监事会等私法组织的意思机关中发挥主导作用等方式确保行政的监督影响以及业务执行的公共目的，而不通过层级命令直接干预公私合作治理的具体运行，“如果认为有必要强加拘束，而政府部门又想获取额外的影响力，则必须回头采取类似自营事业或营造所的组织形式”。［22］254德国《联邦与州财政预算基准法》（GesetzüberdieGrundstzedesHaushaltsrechtsdesBundesundderLnder）第53条第1款即是规定监督影响义务的实例，其规定了地方政府对其参组的私法企业的权利（Rechte）：“若一个私法形式企业的股份，大多数属于地方自治团体，或者至少四分之一属于地方自治团体，并且此地方自治团体和其他地方自治团体一起合法拥有了该公司大多数的份额，那么它有权要求公司：（1）在年度结算审查的框架下，运营的规章制度也列入审查范围。（2）委托年度结算审查员，在他们的报告中要报告以下内容：公司资产和收益情况，以及公司流动资金和经济效益状况；报告亏损项目和亏损原因，当这些经营项目和原因对公司的资产和盈利举足轻重的时候；报告在盈亏计算中出现的亏空额的原因。（3）向地方自治团体报告审查员的结算审查报告，当公司要进行集团结算时，集团结算审查员也要不延迟地上交呈报集团审查报告。”我国也存在规定监督影响义务的实例。我国政府通过设立国有担保公司履行支持中小企业发展的公共任务，财政部2001年的《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》对国家设立担保公司为中小企业融资提供担保做出了具体规定，该办法第5条即禁止行政机关通过层级命令方式监督担保公司：“担保机构应自主经营，独立核算，依照规定程序对担保项目自主进行评估和做出决策。担保机构有权不接受各级行政管理机关为具体项目提供担保的指令。”故该办法在后面的规定中均以规定担保公司的经营指标的方式，间接来实现行政机关对担保公司的监督。虽然我国实践中已经存在属于公私合作中政府对私部门监督影响义务范畴的制度，但由于尚未建立基础的学理，监督影响义务并未能在公私合作中得以普遍落实。更为重要的是，监督影响义务的内在法理在于寻求保障公私合作的灵活性与监管之间的平衡，如果此法理未得以澄清，则难免会出现以直接干预代替间接监管，或者单纯用盈利指标来监管公私合作的两类极端情况。因此，有必要在学理和制度上明确行政机关对公私合作进行监管的平衡目的，确保监督影响义务以正确的方式履行。2．建构规制公私合作行为的实体规范与程序规范。仅从组织法制的角度间接监督公私合作必然存在不足，还应完善对公私合作行为的行政法规制。我们反对行政机关对公私合作的直接干预，但这与公私合作受法律的直接约束是两回事。就对公私合作行为的行政法规制而言，应包括实体与程序两个方面。就实体规范而言，核心的是对公私合作提供公共服务、给付公共产品的行为予以约束。公私合作涉及面广，履行公共服务职能的形态多样，提供的公共产品种类繁多，给付职责的履行不再限于金钱给付，还包括劳务给付、物品给付、信息给付等。因此，根据具体情况详细规定给付的质量要求是公私合作中公共利益和相对人权益保障的核心内容。前述德国休培特教授在建议《德国联邦行政程序法》增设合作契约的鉴定意见书中，认为通过签订合作契约建立的公私合作，应当在契约中约定质量保证条款，即公私双方必须就公私合作所提供之公共服务或公共物品的品质达成合意，并且应当详细约定给付的内容、范围、品质、价报以及对品质之评价基本原则与基准。［21］27我国亦有必要将规定公私合作给付质量的内容作为公私合作的强制规范，即不论何种形式的公私合作，均应明确给付质量的详细情况，如果是通过设立组织建立的公私合作，则应当在公司章程等公私合作基础性规范中，约定质量保证条款。总之，不论公私合作采取何种形态，都应以保证公私合作给付质量为核心，落实对公私合作的实体规范。就程序规范而言，则应重点完善公私合作的建立程序。公私合作虽然是为了提供更好的公共服务，但另一方面也涉及到公共资源的分配，因此，在建立公私合作关系、选择私方合作者时，就需要配置相应的程序规范，以保障公共资源分配的公正性。故公私合作的建立程序属于分配程序，“分配程序（Verteilungsverfahren）在于提供有限资源之分配”。［22］343政府采购法即是典型的分配程序，2014年12月31日由我国财政部实施的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》，即把政府与社会资本合作项目纳入政府采购程序的约束之下，采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等程序机制，保障合作人选择的公正性，保证建立权利义务平衡、物有所值的公私合作关系，维护公共利益，同时保证参与人都能受到公正的对待，维护公私合作当事人的合法权益。但该办法适用范围有限，我国目前还仍主要从资本合作的狭义视角来看待公私合作，主要的公私合作事项是基础设施建设，对于更多的政府与私人部门合作履行公共任务，即政府借助私人部门的专业能力而非资本，则没有被纳入政府采购法的视野。因此，我国应该进一步扩大政府采购程序的适用范围，将全部的公私合作事项纳入政府采购法的约束范围，为公私合作的建立提供程序保障。四、余论：建构合作行政法合作国家倡导的公私合作治理，必将引发行政法变革。随着国家治理更多的采用公私合作形态，合作理念应当作为行政法的规范性目标，如何促进合作应当成为行政法的目的之一。我国行政法学重视研究行政法的目的，行政法的目的是控权、是服务、还是行政权与相对人权利的平衡，已得到了深入的研究。但有一个问题似乎被忽略了：即使在理论上就行政法目的达成了一致，指导行政法具体建构的规范性目标，仍需结合各行政任务领域不同的价值导向进一步具体化才能得出，才能对行政法的建构和适用产生更具实践意义的影响。以我国《宪法》为例，第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”但这并不是《宪法》对法律与行政关系的唯一决定，《宪法》第14条至第26条还规定了国家需要积极创造而非消极执行法律才能完成的诸多公共任务，法律对行政的规制亦需将法治目标与这些宪法目标相结合，建构机制保障行政对这些任务的履行。公私合作实践的善治效果正是对多元宪法目标的回应，面对合作国家的合作理念在各行政任务领域与各宪法目标的有效结合，行政法自应当建构相应的规范性结构，以保障合作理念的实施。这即公私合作带给我们的行政法问题意识，我们需要为公私合作建构不同于仅以落实法治原则为目标的传统行政法的规制模式。本文研讨的“合作契约”“行政公司法”“监督影响义务”等，区别于传统行政法为政府管制所配置的“法定权限”“层级组织”“法定程序”等规范性要素，以促进公私合作的建立，维护公私合作的良性运行为目标，为公私合作建构了新的行政法规制模式，“法律并未向合作国家投降。毋宁‘将新的行政效力注入行政法’。”［22］166这些制度拓展了行政法的疆域，属于合作行政法的范畴。合作行政法区别于传统行政法的控权目标，兼顾合作目标和对合作的监管，以使对公私合作的监督既能有效的保障公共利益的实现，又不致对私人部门的灵活性造成损害。合作行政法拓展了行政法的适用范围，将原本不受传统行政法规制的公私合作，纳入了行政法的疆域。更为重要的是，合作行政法采用了不同于传统行政法的规制模式，对行政法适应国家治理现代化开拓了思路。但对合作行政法的研究才刚刚开始，合作行政法自身体系的完善，其与传统行政法的关系等问题，都有待后续研究进一步理清。

私法自治论文篇8

[关键词]和谐社会市民社会以人为本私法构建

党的十六届四中全会通过的关于加强党的执政能力建设的决定，正式提出了“构建社会主义和谐社会”的社会发展目标。和谐社会构建理念的提出，意味着它将成为中国社会体制的结构性存在。如何构建和谐社会，是摆在全国人民面前的一项重大理论与实践课题。和谐社会的构建涉及社会的诸多方面，是社会各种因素的协调与统一，需要多种构建方式和各种社会因素的共同协力。但是，和谐社会的构建，主要应当靠法治及其系统的作用。现代和谐社会只能构建于法治基础之上，和谐是法治条件下的和谐，也唯有法治构建社会才能和谐。然而，在坚持和谐社会法治构建的前提下，如何选择具体的进路，即和谐社会的构建在根本上是依靠公法之治还是私法之治，则存在理论分歧。我国知名学者罗豪才教授认为，和谐社会的建构主要应当依靠公法之治，公法是和谐社会的脊梁，社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。

[1]笔者认为，由和谐社会的本质所决定，社会主义和谐社会需要法治构建，而私法构建是和谐社会的法治核心。私法以市民社会为调整对象，作为私法调整对象的市民社会关系与和谐社会的本质一致，是和谐社会的基础社会形态，从而私法作为市民社会的法，是和谐社会法治构建的基本法。在根本上，和谐社会就是私法构建的社会，和谐社会的法治构建应当以私法之治为主导。

一、社会主义和谐社会的本质

社会作为人与人之间的关系，和谐是其本质。一定社会结构既是一定的和谐状态，也以和谐为条件。但是，不同社会结构的和谐并不相同，因为社会的性质不同，其和谐的本质和程度亦不同。和谐社会的大同理想人类古已有之。和谐作为社会存在，必然产生不同社会存在条件下的和谐观念。古代人类的和谐观念是当时条件下对社会和谐存在的认知与反映，并必然存在其局限性。人类社会的现代化进程，一方面超越了古代社会的原始和谐并使人类摆脱了社会结构的不合理束缚，另一方面也为新的更高层级的社会和谐的构建创造了必要条件。马克思和恩格斯创立的科学社会主义理论在继承人类优秀文化传统的基础上主张未来社会应当实现人与人、人与社会以及人与自然等各种关系的全面和谐与发展。当代中国“和谐社会”构建的目标，是在新的历史条件下对人类社会和谐理想的继承、发展与弘扬。2005年2月19日，同志在中共中央省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上的讲话中指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这一经典阐释，充分揭示了我国社会主义和谐社会及其构建的本质。

（一）和谐社会是人本的社会

“以人为本”是人类传统的哲学社会思想。中国传统的“人本”思想，是古代政治哲学发展的主线之一，主要体现为与“君本论”相对应的“民本论”主张。西方传统的“以人为本”思想，更多地以“人文精神”或“人文主义”表述。[2]显然，西方和中国传统文化虽然都强调以人为本，但二者产生的时代背景及具体表现却大不相同。西方的以人为本注重并强调实现个体的自由、平等与独立，是一种“人权”观念；中国传统“民本论”只是弘扬个人的道德修养和强调人际关系的和谐，彰显一种人的社会性和群体性。换言之，西方是从人性出发，强调人的个体独立和意志自由的人文精神，从而更具价值理性和人本底蕴。然而中国传统之“民本”，正如汪太贤教授所指出，其更加注重群体精神和社会整体人格的塑造，而缺乏对个体价值的关注。3即，人不是社会主体，而是被作为政治社会的工具，不是具有个体地位的人，而是在群体中丧失了自我人格的人。因此，社会主义和谐社会的构建，应当彻底扬弃中国传统“民本”思想中的糟粕，而将这一构建确立在现代人文主义即自西方传承而来并在中国社会条件下升华的以人为本的思想之上。

以人为本的和谐社会构建，必然尊重人的生命和价值，强调人的主体地位。因此，必须以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值与尊严。但是，传统的人文主义精神亦需要与时俱进，因为它对人本的理解往往是基于对人类认识能力的盲目或超现实的自信。这种自信的结果，就是认为人是世界的唯一中心，从而过分强调人对自然的征服，其只能是导致人与自然、当代人与后代人之间关系的错位或失衡。所以，有人提出“新人文主义”，主张对传统人文主义进行修正。新人文主义认识到了人与环境的依赖关系以及与其他生灵的伙伴关系，强调人与自然的和谐，尊重后人的权利与“自然”的客观地位。[3]笔者认为，作为和谐社会基本精神的“以人为本”，除应当弘扬人的主体地位外，还应当体现人与自然的和谐，并在这一和谐中改善人类的生存条件，是一种克服了纯粹人类中心主义的人文精神，实践着人文精神与自然精神的相互沟通与交融。这种现代人文精神，目光更加高远深邃，代表着社会主义和谐社会及其构建的本质特征。

（二）和谐社会是多元的社会

对立统一规律是构建和谐社会的哲学基础。矛盾是事物发展的动力，矛盾的两个方面具有同一性和斗争性，矛盾的同一性需要以矛盾对立面的存在与斗争为基础。社会是由不同方面、不同要素构成的统一体，在这个统一体中矛盾着的对立面相互依存、相互影响、相异相合、相反相成。因此，和谐社会的构建只能是在不断解决社会矛盾和社会冲突，并在不断克服社会各种不协调因素的基础上进行，即只有在社会发展与进步的动态平衡中寻求并实现社会和谐。可见，和谐社会以多元性为前提，其内涵并不是各种和谐要素的完全同一。完全同一的状态只能算是简单和谐，而社会主义和谐社会的构建是在承认社会多元的基础上实现的更高层级的和谐状态。

和谐社会的多元结构，最终可以归结为主体与利益的多元。社会主体的多元性，主要是指每个人都是作为自立的存在，而不是存在一个超越于个人利益之上的完全吸收个人利益的抽象集体或者社会公共体；主体利益的多元性，是指主体遵循自益目标行事，其利益取向并不完全等同，所以不能用一个人的利益代替另一个人利益的社会配置。主体的多元决定了利益的多元，利益的多元又反过来推动了主体多元的进一步分化与分层，利益多元是主体及其行为多元的最终根据。具有中国特色社会主义建设的过程，社会主体结构由简单到复杂，从传统的工人、农民和知识分子的简单分层，到包括个体劳动者、私营企业主和各类职业工作者以及其他新兴阶层等各类社会主体成份的出现，多元化多层次的社会主体结构已经初步形成。同时，社会资源配置分散化，主体行为阶层化，社会成员个性化、产权结构多样化、经营方式市场化、文化形态多元化、治理手段法治化，等等，这些既是社会主义和谐主体与利益多元的表现又是主体与利益多元催生的结果。所以，社会主义的和谐社会是多元化社会结构基础上的辨证统一，是一种社会诸要素既对立竞争又协调合作的平衡格局——和谐社会，和而不同。

（三）和谐社会是理性的社会

社会主义和谐社会，应当是多元利益主体以理性的约束寻求多元利益满足的状态。对于和谐社会，不论是正义的价值，还是平衡的目标，都离不开社会理性。人类自身已经超越了作为生物感性的自我而在理性的基础上发展自己，人类能够有意识地控制自己生物与感性的本能，而以社会理性的意志主动把握自己的行为与未来，以达到人类社会行为的和谐与统一。因此，和谐社会应当是各种社会主体在寻求自我利益满足的同时以理性的约束遵循社会利益实现的规则。社会主体的社会行为之所以要自觉地遵循规则，这是由于社会关系或社会行为必须在“和谐”中存在决定的。社会没有理性，也就没有了价值判断。人类的社会存在及其行为，本身就是理性的存在和理性的行为，而理本身就是规范的行为或者需要规范的行为，于是理性就在规则的基础上与社会和谐建立了直接的联系，社会和谐也就成了社会理性的结果。可见，理性精神在和谐社会构建中的作用，一方面，是理性对社会人性的确认，社会人性的最高表现就是理性，没有达到理性高度的社会，就没有达到构建和谐社会的标准。和谐社会在处理各种社会关系时应当以理性为尺度，以理性的态度对待各种社会主体，从而确立理性的权威；另一方面，是理性对社会人性的约束。人类社会获得了理性，不仅用理性认识和改造自然，而且不断地增进社会理性，把社会人性或人的自然属性置于社会理性的约束之下。一个社会如果没有理性的约束，将处于无序的状态，亦即不是和谐社会。可见，规则基于人的理性创造，法律被认为是理性的，和谐社会是法治社会，法治是理性之治。所以，人们对理性的服从主要被转换为对饱含理性精神的法律的推崇，理性与法治也有了内在的一致性。[4]

理性又是对和谐社会的一种道德与伦理要求。道德中的善，从来都是和谐社会的基本价值之一。和谐社会的道德要求是社会关系的本质。人类的社会关系，不过是人性善恶的矛盾与对立关系，即道德的关系。构建和谐社会应当以一定的道德为基础。和谐社会即道德社会。在道德的问题上，必有伦理。伦理就是道德的规则，是对道德的价值判断。因此，一个道德的和谐社会，应当是符合伦理的社会。道德和伦理，与正义一样，都是和谐社会的价值存在，构成了和谐社会的价值体系。

（四）和谐社会是正义的社会

正义是人类社会的恒久主题，是和谐社会的基本价值要求。对和谐社会的正义本质，不论是十六届四中全会的《决定》，还是国家领导人的讲话，都有明确的阐述。关于什么是社会正义，不论是柏拉图对正义的经典解释，还是亚里斯多德的分配正义理论，或者罗尔斯关于正义是基本社会体制结构的观点，他们对正义本质的共同揭示是，正义是一种社会关系中的秩序状态，这一状态是一种社会“和谐”的状态，或者是应当用“和谐”原则衡量的状态，即正义是利益“和谐”的社会关系。可见，社会和谐是正义的要求，而正义又是和谐社会的根本存在。换言之，和谐社会是正义存在的基础，而正义又是和谐社会的本质。正义的价值在于为和谐社会提供一种确定性或规定性标准，这一标准就是和谐社会中各社会主体之间利益存在的合理性，即正义对社会的规定性意味着：社会主体只能这么做或者只有这么做才是合理的。总之，正义判断的对象是社会关系即社会主体的生存利益及其合理性，而决定这一正义判断及其标准的是作为人类社会基础的各种自然或客观存在。构建社会主义和谐社会，就是要构建一个正义的社会，其基本要求应当是：在社会构建中遵循作为社会发展规律的自然应然的规则，将正义作为和谐社会的“第一美德”加以完善。①人与人之间的关系对正义规则的遵循，即是社会和谐的实现。

（五）和谐社会是法治的社会

和谐社会的一切价值存在，都离不开法治的确认与调整。所谓法治社会，是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治作为一种现实的法律秩序状态，也就是一种和谐社会的存在形式。法治是与“人治”根本对立的社会和谐状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法治化。和谐社会就是以民主自由和法治为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法治化配置，所以这是一种现代人类所共同追求的一种理想的和谐社会模式。因此，法治的和谐社会，应当是以民主、自由、平等、人权等基本法律价值为内容和目标的社会。其中私法与法治和谐社会有着密切的关系。私法作为“以人为本”的法律，应当是在科学发展观指导下的法治和谐社会的基本法律，处于和谐社会的核心发展地位，和谐社会中稳定与平衡的社会利益关系，主要是在私法的作用与调整下形成并发展的社会关系，私法之治是和谐社会法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有和谐社会的法治构建。因此，在社会主义和谐社会的构建中，应当强调和突出私法与私法之治，培养人们的私法意识和私法之治的观念，从而树立人们正确的法律价值取向，以最终有利于和谐社会在法治基础上的构建。

在和谐社会的法治条件下，依法办事应当成为社会关系参加者普遍的行为准则。不仅普通社会成员要守法，而且国家或政治社会权力的行使更要合法。法治社会应当以约束权力的依法行使为主要任务，它应有效制约行政权力，防止权力的失控和异变。只有行政权力是依照民意和法律行使，人们对政府的信任、认同和支持才能被唤起，社会凝聚力才能增强，这是一个社会最深层的稳定因素和最强大的发展动力，社会也因此才能实现真正和谐。

（六）和谐社会是平衡的社会

和谐社会的平衡，即人格平等与差别事实之间的平衡。和谐社会应当以人格平等为条件。近代以来，人作为社会主体被赋予了平等的法律地位。然而，私法的人格塑造使每一个人具有了平等的法律地位，而其面对的保护对象，则是各种不平等的具体的人。人在事实上是不平等的，因为人生下来就是不平等的，先天的或者从前辈继承下来的不平等事实，是不能因为一般人格的平等而变得平等，并且这种不平等将继续影响着人的社会地位的不平等，甚至是造成新的不平等。但是，这一不平等作为一个人只能自然接受并不能改变的事实，人们并不认为他是一种“真正”的不平等，也并不因为这一不平等而感到不平等，因为基于人格的平等人人有可能改变这一不平等以实现平等。也就是说，是人格的平等赋予了人以平等的精神力量。这就是罗尔斯总结的补救原则：“所谓补救原则也就是对不应有的不平等要求予以补救的原则；既然出生和天赋的不平等是不应有的，那就应该以某种方式对这些不平等予以补救。”[2]可见，和谐社会所要解决的根本问题，并不是人的平等问题，而是人的不平等问题。人与生俱来的事实不平等需要人应当被平等对待。

人的真正的不平等或最大的不平等，是经济或财产地位的不平等。不论一个社会采取什么样的财产分配形式，即使是在最可能代表或实现人的财产平等的公有制社会条件下，人的财产平等也是不可能的。对此，一种关于财产的法哲学观念认为，人的财产不平等的合理性来源于财产取得过程的公平。财产的分配只存在过程公平，不存在结果或归宿平等。[5]但是，对于这一公平的不平等结果，我们必须认真地对待，即一个和谐社会，既要尊重这一公平的过程，又不能完全放任这一不平等结果的存在。

在人格平等而利益实现的条件与结果不平等的条件下，各种社会主体之间总是处于不断的利益矛盾与冲突之中。在这一矛盾与冲突中，社会主体之间关系的和谐并不是一个确定的事实和客观的状态。因此，和谐社会的目标与意义，并不是要保障和实现一种绝对的和谐即“人人利益平等”的现实，而是要对不同的利益矛盾与冲突进行不断调整，从而实现一种利益平衡的社会控制状态。换言之，和谐社会的实现是对社会平衡能力的要求。和谐社会的“和谐”最终表现为对各种不同社会利益矛盾与冲突的平衡与控制程度。这一平衡与控制的社会工具，包括经济、政治、法律、文化和道德等各种因素，其中主要是法治手段。

总之，既然差别与不平等是现实存在的，那么在一个和谐社会里，关键的问题就在于如何对待差别与不平等并在差别与不平等的条件下如何实现一种社会利益平衡的配置目标。因此，和谐社会的体制是，不能用差别原则制造差别，而应当是以平等原则限制差别，使人人都有机会改变先天偶然因素和初始条件的安排而成为一个可以超越人人的人。于是，差别仍然存在，但人人实现了自我。

（七）和谐社会是稳定的社会

稳定既是社会和谐存在的表现，也是和谐社会构建的基础。稳定意味着有序。和谐社会的构建，必须保持社会稳定有序的状态。“构建和谐社会，需要做很多方面的工作，而保持安定有序、维护社会稳定，是最重要的工作。”[3]但是，稳定并非是说社会矛盾不复存在，或者社会矛盾被完全压制，而是指和谐社会实现了对社会矛盾的有效预防和公正排解。对于和谐社会，主体的不同利益得到协调平衡与满足，实现了对矛盾与冲突发生的尽力避免，部分矛盾纠纷发生时得到及时有效地化解，防止了势态扩大到威胁社会和谐的程度。

首先，和谐需要实现对社会不稳定因素的有效预防。和谐社会是建立在个人主义基础之上的各种社会利益矛盾所达到的稳定程度。现实中，易于出现利益矛盾与冲突的主体是多方面的，其中主要是私人，而私人主体的根本利益就是私法地位。和谐社会除必须满足人们的政治需要以外，还要满足作为人们生存条件的私法地位的利益需要，其中主要是财产或者经济利益的需要，从而预防和避免各种社会不稳定因素的发生。预防纠纷要靠制度，在一个合理的社会结构中，能够保障个人或利益群体通过合法的和制度的手段实现自己的利益目的，而无须通过社会越轨的行为或者冲突的办法达到个人利益的需要与满足。这样的社会体制结构就是稳定的，就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，就会实现社会运行的基本有序并构建起和谐社会的基础。

其次，对社会不稳定因素的有效预防需要公正高效的司法体制。和谐社会的司法必须发达。各种社会利益的纠纷与矛盾冲突，是一种“对立”的关系。在和谐社会中，如果对那些自发、偶然、分散和轻微的利益矛盾与冲突不进行及时有效的解决，就会最终转化成自觉、普遍、有组织和严重的社会群体性矛盾冲突与激烈对抗。因此，政治社会必须健全社会利益纠纷与冲突的有效疏导机制，维护社会的和谐与稳定。这一社会疏导机制是多方面的，但最根本的就是公正独立的司法体制。目前，我国在司法体制之外存在着社会矛盾与冲突解决的“机制”。现实生活中的“上访”事件，实际上多是当事人不得已要求借助“权力”手段解决“权利”纠纷的问题，是对司法机制及其结果无奈的一种选择。机制的存在，其目的在于维护社会和谐，但其存在本身，又表明着一种社会不和谐，是司法低效不公或者司法机制不能有效满足排解各类社会纠纷与矛盾的需要的反映。和谐社会中的司法机制，应当成为维护社会正义的最后一道防线和社会矛盾的缓冲与平衡系统。通过公正高效的司法机制有效化解各类社会矛盾与纠纷，并最终取消制度，是和谐社会的目标与要求。

总之，社会主义和谐社会是人类历史上更高层级的和谐社会。它以人为本并在多元、理性、正义、法治、平衡和稳定有序的基础上昭示着一个我们应当孜孜以求的在市民社会基础上的私法构建目标。

二、市民社会是和谐社会构建的基础社会

市民社会是个人主义的社会。它以人为本，崇尚理性，实践多元。市民社会相当于政治社会来说，自立而不自足，政治社会构成市民社会的外部因素，可以弥补市民社会在实现正义、法治与和谐等方面的力量缺陷。但是，由市民社会与和谐社会的本质联系所决定，市民社会是和谐社会构建的基础社会，是和谐社会构建的内在要素与动因。

（一）市民社会的本质

“市民社会”的概念源自西方。在西方历史上，有两种市民社会及其理论。基于古典市民社会理论，“市民社会”、“政治社会”、“文明社会”三者之间没有明显的区分。显然，这是建立在早期共和政体基础上将政治社会与公民社会等同的一种社会理论。[6]近现代市民社会理论，坚持政治社会与市民社会的二分法，强调市民社会由非政治性社会组成。这主要是由黑格尔提出并由马克思加以完善的理论。黑格尔认为：“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段，虽然它的形成比国家晚。其实，作为差别的阶段，它必须以国家为前提，而为了巩固存在，它也必须有一个国家作为独立的东西在它前面。”他指出：“在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他一切在他看来都是虚无。但是，如果他不同别人发生关系，他就不可能达到他的全部目的，因此，其他人便成为特殊的人达到目的的手段。但是特殊目的通过同他人的关系就取得了普遍性的形式，并且在满足他人福利的同时，满足自己。”[4]黑格尔明确地将政治社会和市民社会区分开来，提出了现代意义上的市民社会概念。但是，由于黑格尔从伦理精神的角度而不是从现实的角度来考察市民社会，从而他的市民社会概念不可避免地存在着很大的缺陷。首先，他认为家庭属于伦理精神发展的单一性阶段，故应排斥在市民社会之外。实际上，家庭作为“私人利益体系”的一个要素，本应包括在市民社会之中。其次，他认为市民社会属于伦理精神发展的特殊性阶段，对这种特殊性所表现出来的非理性方面的过分强调使他把司法制度和警察等政治社会的机构包括在市民社会之中。最后，他认为国家属于伦理精神发展的普遍性阶段，对代表普遍性原则的国家的合理性的过分强调和理想化描述使他得出了家庭和市民社会从属于国家的结论。

马克思《黑格尔法哲学批判》一文在继承黑格尔关于市民社会概念将市民社会看作是私人利益体系的合理因素的同时，虽然重视在生产和交往中发展起来的社会组织的作用，但是却批判了黑格尔关于市民社会依附于国家的观点，认为国家以市民社会为基础，指出：“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。它们是国家的conditosinequanon（必要条件）。但是在黑格尔那里条件变成了被制约的东西，规定其他东西的东西变成了被规定的东西，产生其他东西的东西变成了它的产品的产品。”[5]马克思的经典论证说明，以市民社会关系为调整对象的私法，必然在一个国家的法律体系中占有基本法的重要地位。马克思认为，市民社会乃是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，它包括非国家的社会生活一切领域的秩序、结构和过程。马克思的市民社会理论从政治社会和市民社会的相互关系角度来把握市民社会的发展演变规律，现代市民社会的运转是在政治社会和市民社会相分离的基础上进行的，这就意味着市民社会自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立它。[7]从对市民社会的论述中，我们可以总结出现代市民社会的基本特征：第一，私人及其利益的存在是市民社会的基础；第二，私人利益的需求和满足是市民社会的目的；第三，契约性等价交换是市民社会的运行方式；第四，平等和自由是市民社会的存在前提。[8]

市民社会的哲学基础是个人主义的社会结构理论。个人主义构成了市民社会的本质。个人主义的社会结构全面回应了和谐社会的价值诉求。个人主义，是西方社会传统的社会观与哲学观，它强调个人自由和个人自我支配，认为个人权利及其实现的保障是第一位的；它旨在揭示个人在社会结构中的主体地位与能动作用并以此作为社会运动的根据，从而为个人权利与行为自由寻找到了源于个人本质的动因。

个人主义与集体主义或者说社群主义相对。[9]集体主义一般认为，社会理论必须植根于不可再分的个人集团即人类共同体的行为，而个人的行为与自由不能有高于人类共同体的价值存在。近现代西方哲学和社会学从人的个人理性出发对集体主义进行了广泛的批判。认为不存在一个独立于构建它的个人之外的实体，对集体的分析最终的基点应当是作为个体的人，集体主义及其对社会结构的理解是不符合人性或个人利益目标要求的。[10]笔者认为，对集体主义的批判有一定道理。因为集体是完全由个人组成的，是个人结群相处的形式，在集体中不应当有超越个人的权力存在，即使国家或者公共权力的出现，也不过是个人结群相处所需要的一种形式，即在自然状态下的个人结群形式已经不足以克服人类生存所面临的现实条件时所作出的一种社会选择。社会从单纯的个人结群形式到向国家共同体形式的转变，并不是对个人结群形式即市民社会的放弃，而是为保障个体社会存在的需要，个人也并不因此丧失在社会中的独立主体地位。集体作为个人的组合最终的利益应当归属于产生它的个人，不应当允许用集体利益来压制个人本性，从人的自然理性出发来对待社会个体才是更加本质和更加终极的。在完全的集体主义下个人只能成为集体的代表或被集体代表，集体权力往往会被滥用，结果导致对人性的严重扭曲与践踏。

但是，个人主义与集体主义并不是完全对立的。个人是集体的个人，集体是个人的集体，两者在本质上或者在实证的逻辑关系上并不是对立或者割裂的，而应当是在一个社会结构中的和谐与统一。它们之间存在本质上的内在联系使各自都不可能真正逾越对方而成为独立有效的社会存在。就社会的本质而言，个人是社会之本，社会的一切利益最终应当也事实应归结为个人利益。个人的价值及其实现是社会结构的目的。因此，虽然只有从社会整体出发去认识个人并确定个人的社会地位，但是从根本上只有认识了个人在社会中的主体地位才能认识社会存在的价值，也才能为社会体制的和谐构建确定正确的根据。我们所阐述的这种个人主义代表了最有价值的社会理论，它应当成为市民社会建构的哲学基础。个人主义就是市民社会的本质。

总之，个人主义的市民社会，其价值全面回应了和谐社会的要求，其本质与和谐社会具有内在的一致性。所以，和谐社会的基础社会是市民社会，和谐社会应当在市民社会的基础上构建。

（二）中国市民社会的现状

由市民社会的基础性地位所决定，其成熟与发展的程度直接影响着和谐社会构建的水平与质量。中国古代社会，市民社会始终没有形成自己独立的整体社会关系秩序。国家与社会被作为一个整体来看待，两者一直处于融合一体的状态，除国家政治秩序之外没有社会或市民社会的存在，人、家、国之间构成了一体性联系，所谓“天下之本在国，国之本在家”，家之本自然在人了。在三者关系上，国是第一位的，是高高在上并包容和代表整个社会的存在，整个国家社会体制结构没有市民社会存在的余地。这是一个秩序颠倒、关系错位和利益失衡的社会。中国社会最根本的缺失莫过于斯。

新中国成立后，历史的基础与传统的积累仍然决定了国家等公权机构继续在政治、经济和社会生活中扮演着主体地位。政治权力主导了各类社会关系的存在与发展，而作为市民社会主体的个人或者社会组织只是国家公权行为的执行者，在社会体制结构中没有自己的独立性与自主地位。改革开放20多年来，中国社会结构发生了重大变迁，随着社会主义市场经济的纵深发展，以及政治体制的民主化改革和思想观念的巨大解放更新，引发了社会结构的变迁和利益关系的分化组合，进而催生了中国市民社会并推动了它的形成与发展。有学者对中国市民社会形成的特点作了以下总结：（1）多元利益的分化导致了社会分层的出现；（2）社会资源占有分散化，分布多元化；（3）国家权力日益缩减，社会权利日益扩展并呈多元性；（4）社会的重大分化重组，推动了社会价值观念的多元化。[11]笔者认为，对中国市民社会的生成应当进行多元考察。市场经济体制开启了中国社会由单一性走向多元性发展的伟大历史进程，而随着市场经济体制的逐步建立，政治社会的职能和地位开始发生变化，一个拥有独立人格与私有财产的市民社会关系体系开始培育形成。也就是说，市场经济关系的本质就是市民社会关系，而市民社会关系的形成与发展反又进一步推动着市场经济关系在主体与利益多元条件下的成熟与深化。

具体地说，我们可以从以下方面考察中国市民社会的生成：

第一，人的地位由“身份”到“契约”的发展。梅因指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”[6]可以说，迄今人类的法律史，就是人的法律地位从身份到契约的发展史。中国传统社会，是一个身份的社会，由身份决定人的社会地位。这种状况并没有因为新中国的成立而彻底改变。改革开放前，个人依附与一定的组织或单位存在。个人缺乏自主性，社会缺乏流动性。改革开放后，通过建立起来的市场经济模式和民主政治体制，人与人之间不再是一种身份关系，而开始体现为一种契约关系。这种契约性关系的确立，首先是对市民社会中各个成员的基本人权的肯定。人生而有差别，但通过体制谁都可以改变自己的命运，每个人的命运掌握在自己手中，可以通过自己的行为实现利益。这样，个体的自主性形成并增强，创造性得到发挥。

第二，权力的国家垄断到社会权力（利）的生成。改革开放前，社会唯公，非公有制成分几乎不存在；实行计划经济，国家掌握资源，是最终的资源配置主体；行政权力一统，政治体制外基本不存在公共权力。改革开放后，多种所有制形式并存构成了我国社会主义市场经济的基本模式，市场是基本的资源配置方式，导致了社会阶层分化。社会阶层分化促进了社会团体的政治参与，权力资源开始由国家分向社会，社会领域的独立性和自治性逐渐增强，团体的有效参与及其作用在提升，其对社会利益的综合支配与表达能力不断提高。而同时，社会团体把分散的社会个体整合起来，社会成员以组织的形式参与政治活动，扩大了政治参与的广度和深度，提高了政治参与的影响力。

第三，从公法义务本位到私法权利本位。改革前的中国社会，以公法或公法观念为主导，个人作为社会的义务主体而很少享有权利。然而，随着改革开放的进程，私法作为调整市场经济关系的基本法发展起来，从而开始了中国市民社会在私法权利本位基础上的构建。在权利本位条件下的社会分层与利益结构的变化及各种合理性观念的冲突，进一步造就了价值评价及其标准的多元化、世俗化、个性化和多样化。大众文化蓬勃兴起，利益诉求、个性自由、平等开放、自主自律、竞争参与等新型价值观念的逐步确立，大大改变了思想观念的“权威一统性”。社会阶层分化实际上强化了公民的主体意识与权利观念，为其政治参与提供了内在的思想基础。

第四，由权力统治到依法治国。改革开放前，公共权力垄断，政治上高度集权，实际上是以权治国即权力对社会的全面统治，其本质是“人治”的任意性。这种社会治理方式的非理性与盲目性从根本上压制了市民社会关系的生长，导致了社会的不和谐。现在，依法治国已经成为国家的基本方略。在法治条件下，个人作为社会主体的地位得以确立，市民社会开始依法运作，不断成长。

市民社会的成长，为社会主义和谐的构建奠定了基础。

（三）市民社会在和谐社会构建中的基础性作用

和谐社会是市民社会高度发展的社会，是以市民社会为主体的社会，而和谐社会之和谐，也只有在市民社会中形成，在根本上是市民社会之和谐或者是为了市民社会之和谐。现在，党强调的执政理念是“执政为民”，所谓执政为民，就应当是政治为民或行政为民，即政府或者政治社会服务于市民社会，市民社会是主体社会。还有转变政府职能，变管理型政府为服务型政府，说的都是政治社会对市民社会的服从与服务关系。而所谓提高党的“执政能力”，也只能是提高“为民执政”的能力，即保障和促进市民社会和谐、稳定和健康发展的能力。至于“以人为本”的科学发展观，作为其立足之本的“人”，就是作为市民社会主体的个人，科学发展观也就应当是以市民社会为主体的社会发展观。如果建立在这一正确理解的基础之上，那么市民社会与政治社会关系的现实表现就是，大社会小政府，政府的规模越小职能越少，即政治社会仅仅保持在足以为市民社会提供安全服务的水平，就是最好的政治社会。

具体说，市民社会在和谐社会构建中的基础性作用主要体现在：

1．市民社会为和谐社会的构建培育以人为本的人文精神。市民社会不断成长所汲取的营养就是人文精神。市民社会是以个人为主体的社会，是个人社会构成的一种最基本方式。市民社会的根本目标就是追求个人解放，使每个人都能追求自己的幸福，扩张自己的权利；市民社会鼓励个人追求自己的利益，导致利益关系多元化，引发社会组织、社会结构的多级化，从而提供了民主政治生长发育的土壤，使个人由经济上的自由最终走向政治上的自由；市民社会以利益为纽带将人们组织在各种纵横交错的社会团体中，使个体能够通过自己的利益集团和组织直面国家的权力，对抗公权力的肆意侵入，使公权得以有效规制；市民社会强调人的主体地位，以人为中心对社会的政治、经济和文化进行全方位的改造，充分肯定人的价值和尊严。所以，以人为本的人文精神既是市民社会培育的结果，又是市民社会成长的给养。市民社会的人文精神是一种理性精神。在以人为本的理性精神中，主体意识、权利义务意识、平等自由意识、科学意识、社会契约意识、政治意识、思想意识等理性观念要素是成熟的，这种理性精神推动了和谐社会的理性构建。

市民社会“以人为本”的人文精神是和谐社会的内在要求。和谐社会的理想就是对人的社会价值的人文主义的终极关怀。和谐社会根据于制度，表现为精神。和谐社会的本质就在于培育人们一种根深蒂固的人文精神，并在这一精神条件作用下进一步达到新的和谐高度。因此，市民社会培育的人文精神是和谐社会的灵魂。如果没有这一人文精神的存在与支持，就不会有真正的社会和谐，所谓“和谐”也只能是空虚的外在形式。换言之，社会没有实在的人文底蕴，也必然失去和谐。和谐社会的构建虽然需要各种因素的作用与保障，但最基础的是一定的人文精神。唯有一定的人文精神才能促成以下目标：和谐社会的构建以社会主体之间的“承认与协作”为条件，是各种社会利益主体之间相互承认与协作的结果；社会主体的关系是相互承认与协作的关系，也只有在承认与协作中获得正面的社会价值；一个社会因社会主体之间的承认与协作而变得更有价值，也因承认与协作而达到了和谐并获得了更大的和谐发展。

2．市民社会奠定了和谐社会法治构建的基础。依法治国作为一种治国方略或者社会治理的状态，重点是对权力的制约。“近代法治思想高举人类理性的旗帜，以社会契约论为学说范式，通过对人性、人类平等的逻辑假设，在国家——社会二元对立的思维模式下发展出了近现代法治理论。”[7]经过近代以来的资产阶级市民社会革命，对于现代政治社会来说，一是实现了公共权力向人民的契约性复归。二是保障市民社会的权利和限制政治社会的权力，两者一道成为了现代法治国家的基本原则。

以此原则，从人文主义的理念出发，自然导出市民社会是政治社会基础的结论。传统政治社会的权力制约模式，主要表现为权力之间的相互制约。尽管这一模式为现代国家广泛采用，但是随着行政权力的扩大和行政集权化的趋势，改变了传统权力结构中的权力均衡状况，这种变化与传统的以“分权”、“限权”为基石的权力制约理论发生了冲突，从而对传统权力制约模式构成了威胁。当传统的权力制约模式不能有效解决权力运行过程中出现的新矛盾时，人们不得不从社会中寻求新的权力制约方式。所以，在权力制约上既需要各种权力之间实现的分立与制衡，又应当发挥市民社会对权力的限定作用，在充分保障多元市民社会主体的权利与自由的前提下为权力正确定位。这一过程主要是通过权力的法律制度化和确立排除权力作用的个人权利地位的形式实现的。“正是法律的普遍性确立了公民在形式上的平等，从而保护他们使其免受政府的任意监护之害。为了确保普遍性，行政必须与立法相分离；而为了确保一致性，审判必然与行政相分离。实际上，这两个分离恰恰是法治理想的核心。由于它们，法律制度应该成为社会组织的平衡器。”[8]可见，和谐社会的法治构建，应当寻求市民社会与国家政治的良性互动。有学者指出，市民社会对政治社会或者国家的作用应当体现在两个方面：从消极方面说，市民社会具有制衡国家的力量，在维护其独立自主性时力争自由并捍卫自由，使自己免受政治社会的超常干预和侵犯，从这个意义上，市民社会是保障自由和防止权威倒退至集权政制的最后屏障；从积极意义上看，市民社会的发展培育了多元利益集团，他们是建立民主政治的强大动力，从这一意义上，市民社会为民主政治奠定了坚实的社会基础。[12]市民社会对政治社会的作用的确在这两个方面体现得最明显。

市民社会为和谐社会的法治构建提供了基础条件。一方面，市民社会的发展，促进了成熟的市场经济的形成，为法治的形成奠定了经济基础；市民社会迫于利益主体参与决策的需求，促进了政治民主的发展，为法治的形成奠定了政治基础。另一方面，在市民社会的形成和发展中，市场主体逐渐形成自由、自主、公平等法治观念，人文的法治精神的形成和深入人心是法治社会的必要的意识形态。由此，市民社会避免了国家权力的扩张，又培植了社会私域，从而有利于社会自治的实现，而市民社会中的社会自治既是法治发展的目标取向又是中国法治发展的具体策略。和谐社会的法治构建需要合理配置国家公权和社会自治的关系。这一配置的过程，使市民社会自然成为建立在民主和自由基础上的现代法治的推动力量。对此，台湾学者熊丙元的讨论颇有启发意义，他认为：对于中国大陆地区来说，应当先民主（可以看成市民社会的培育——笔者注），后法治。当经济发展之后，中产阶级形成，由经济上的发言权而要求政治上的发言权。最初行政部门会排斥，但经过民主斗争会逐渐认识到中立超然的游戏规则对大家都好，这样独立的司法才可能渐渐形成，法治才能实现。[13]一般来说，这种思路应当符合目前中国社会的实际。

3．市民社会规定着和谐社会权力与权利行使的理性存在。市民社会是一种以私人追求自身特殊利益为生存动因的社会，它先天性地要求把自身的权利看成是第一位的和至上性的。市民社会对政治社会具有先在性和优先性，市民社会是政府与民众之间的桥梁。[14]市民社会作为一种社会组织的存在，可以整合分散的民意，集合分散的权益，作为私权的组织化表达，影响行政决策过程，是控制国家公权恣意所需要依靠的社会组织力量。同时，市民社会作为公共权力主体的社会组织，独立行使公共管理权力，不受政府的干涉；作为市民社会的社团组织，负有约束其个体成员的责任，促进个人自由与权利的理性化，从而将私权的行使亦限制在理性的范围内。

权力的理性行使是和谐社会构建的重点。在此，应强调公权力行使的合法性问题。和谐社会的构建要求加强党的执政能力建设，执政能力虽不完全等同于公权力的行使，但公权力的行使是执政能力的重要部分。公权力的行使必须注意执政行为的合法性。作为政治概念的合法性有三个要素：一是执政党必须得到民众的支持和拥戴；二是执政党能够遵循和贯彻进步的政治价值观；三是执政党必须在法律范围内活动并厉行法治。[15]可见，判断合法性的标准，在根本上是政治社会与市民社会的关系问题。在市民社会与政治社会的关系中，市民社会是第一位的，政治社会是第二位的。市民社会依靠政治社会是因为需要公共权力来保障市民社会以及个人的权利与自由，如果政治社会不能保障市民社会的权利要求，它就没有存在的合法性。现代政治社会的功能有不断加强的趋势，并因此存在着大量公权侵蚀市民社会私权领域的现象。中国的政治社会正在由传统向现代的转型过程中，在这种情形下，只有不断培育成熟的市民社会，以市民社会的权利来制约权力，在保持市民社会的权利主张优先实现的同时，才能在理性的基础上发挥政治社会对和谐社会构建的作用。

4．市民社会是维护和谐社会稳定的重要力量。正如前述，社会稳定需要对各种社会矛盾的有效预防和公正排解。对此，首先应当有理性的制度设计。这种制度应当能够体现利益分配的高效和公平正义。在每一社会个体追求利益最大化目标的趋向下，通过这种制度提供的博弈机制，使利益主体最终得以实现利益均衡，而无须通过社会越轨行为或者体制外的办法达到个人利益的需要与满足，这样就不会发生重大的社会利益冲突与动荡，从而实现社会和谐与稳定。有学者指出，市民社会因其内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局就成为社会稳定的保险机制和控制机制。[16]笔者认为，由于市民社会条件下的社会生活和经济生活的非政治化，政治上的变动对社会其他部分产生的连带反应大大减弱。同时，市民社会内部利益格局的多元化趋向，也会使社会整体不稳定的可能性大大降低，所以市民社会就成为预防社会矛盾与纠纷、维护和谐社会构建之稳定的基本社会结构因素。

对于和谐社会构建的稳定维护，除预防机制外，更加直接的是对已产生的矛盾和纠纷的公正排解。这主要依赖发达的司法。发达的司法也是市民社会推动的结果。政治社会必须健全作为社会利益矛盾与冲突的有效疏导机制的司法。司法是社会正义的最后一道防线。当司法失灵成为普遍而不能满足人们实现公正的最基本要求时，社会稳定的打破就由量变进入到了质变。公正、高效司法机制的提供，从表面看纯粹是政治社会或国家的事情，与市民社会无干。但究其实质，作为法治主要政治设施和标志的司法机制，其既不能自发形成，也不是政治社会的自觉赋予，而是依靠民主力量的推动才能够形成。我国的政治社会结构实际上是以行政部门为主导的，要不然就不会有“一府两院”中“两院”要比“一府”低半格的存在。司法缺乏独立而呈现行政化。因此，只有在市民社会不断发展成熟的过程中，多元利益格局的各方通过博弈认识到超然中立的规则对大家有利，独立的司法才能“长成”而非“被扶植成”。同时，也只有随着市民社会主体对独立高效的司法机制的认同感最终养成，现实中那些令人尴尬与无奈的大规模“上访”现象，也才能成为过去。所以，市民社会的运行既是社会矛盾与纠纷的有效预防因素，又是实现司法公正的推动力，奠定和谐社会稳定之基础。

三、私法是和谐社会法治构建的基本法

作为调整市民社会关系的私法，是和谐社会法治构建的基本法。市民社会对于和谐社会构建的基础性作用，必须通过私法的调整功能实现。和谐社会法治构建的本质即是私法之治，私法在和谐社会的法治构建中居于主导地位。

（一）私法在和谐社会法治构建中的基本法地位

1．私法是市民社会的法律形式。私法作为市民社会的法，通过设定权利来维持市民社会的利益秩序。市民社会是以私人利益为出发点和归宿的社会。所谓的私人利益，实际上是一种生存利益，私人利益的需求和满足程度则决定了私人的存续及其状态，社会及其管理者即国家或政治社会存在的根本目的和合理价值，就在于能够最大限度地有序满足私人利益的需要。私法就是国家或政治社会为有效调整和合理满足私人利益需要所确定的行为规范。“民法规范的范围，在许多方面牵涉到人类的生活，如人格权的保护，行为能力与民事责任的规定，所有权与其他物权的规定，契约之成立、变更与消灭，损害赔偿的义务，亲属关系，继承等等均规定于民法中，其他如有关票据、公司、海商、保险、著作权、工业财产权及劳工法等，则于民法的特别法中规定。”[9]也就是说，私法涉及市民社会生活的方方面面，而私法上的市民或私人，则在私法的规范下，以追求私人利益为根本，以人格尊严和财产拥有为基础，以自由意志和利益交换为手段，构成自己的生存状态。因此，私法及其整个规范体系的构筑，必须以确认私人的人格和财产存在为前提，以保护和实现私人利益为目的，以承认私人的行为自由为条件，从而构筑私人或市民的私法地位即私的生活方式。可见，由市民社会的生存状态所决定的市民主体必然进入并产生的人身和财产两个方面的社会关系是一种以私人利益为目的社会关系。这是一种最基础性的社会关系，对市民社会的生活至关重要，实际上是决定社会存在和发展的一种最重要的社会关系。这一社会关系就是私法的调整对象。由此，市民社会以其人本主义的特定内含，决定了它是人类文明的基础和历史发展的本源，人类的一切创造都产生于这一孕育生命和力量的母体。所以，与市民社会相对的政治社会即国家必须尊重市民社会关系的价值准则，通过私法正确反映市民社会关系的需要和人的私法地位，从而促进市民社会关系以私法的形式实现有序运作。

2．私法居于和谐社会法治构建的主导地位。只是认识到私法是市民社会的法律形式，尚不足以彰显私法在和谐社会法治构建中的应有地位。私法在和谐社会的法治构建中，是或者应当是仅次于宪法的立法，高于其他部门法之上，是居于主导地位的立法。

现代社会是法治社会，而作为私法调整对象的市民社会，本身就是法治社会，是法治社会的重要组成部分，这就决定了私法与法治社会的内在联系。关于私法与法治社会的关系，必然首先从法治解读。所谓法治，人们有各种程度不同的理解。有观点指出：法治是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。”并认为：“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护。”[10]笔者认为，现代法治是在民主和自由原则的基础上以法治理国家所形成的法律秩序状态。法治是一种现实的法律秩序状态，是一个发展的过程和动态的系统而不是某种终极的结果和静态的社会组织结构模式。法治作为与“人治”根本对立的法律秩序状态，其基本前提有两个：一是社会原则的民主与自由，二是国家治理的法制化即法律制度化。否则即无所谓法治。也就是说，法治社会就是以民主自由和法制为存在条件和运行机制的社会。由于法治社会建立在民主与自由的基础上并实现了国家治理手段的法制化配置，所以是一种人类所共同追求的理想社会结构。

以平等、自由、人权与正义等法的基本价值为核心内容与目标取向的私法，与法治有着本质的内在联系。“法治是一种权利本位的组织结构形式。法律以承认或尊重个体权利为其存在的基础和来源。权利本位意味着权利义务在主体范围内的同一，在对象内容中的相互关联和对应；意味着消除特权，把权利关系明确地、平等地赋予给全部社会成员。”[11]可见，以民主自由为前提，以个人权利为本位的私法，是法治社会的基本法，处于法治社会的核心地位，法治社会以私法为首要条件，私法之治是法治的基本内容，没有私法和以私法为核心的国家法治结构，也就不可能有现代意义的法治和法治社会。所以，对于我国社会主义和谐社会法治构建，私法是仅低于宪法而高于任何部门法的法，其独立居于国家法的中间层次，和其他部门法的地位相比，是和谐社会法治构建的主导立法。无疑，私法是国家立法的核心，没有私法和以私法为核心的法治构建，也就不可能有现代社会之和谐。

正是由于私法在法治社会中的基本法地位，有人提出了“民事权利基础主义”的理论。[17]即主张以私法为理念、规范、技术和伦理基础，重整中国法律规范体系，也就是要打破以宪法为母法，刑法、私法、诉讼法等部门法平行并列的组合模式。可见，所谓民事权利基础主义，也就是要把私法从一般部门法中突出出来，强调私法对于除宪法以外的其他部门法的决定意义和基本地位，构筑以私法为核心的现代社会的法律规范结构体系，实现对法律规范功能的重新配置与调整。这是对现代法治和私法价值的一种理性思维认识，具有一定科学意义。以私法为基本法的法律体系的重塑，也就是立法的私法本位和权利本位。这是法治社会的基本原则，也和和谐社会法治构建的价值相一致。这一法律体系的确立，以政治民主和经济自由为基础，坚持人本主义，体现对社会主体人格的终极关怀和对私权的高度尊重与保护，使人性在法律范围内得以最大限度地实现与满足，这也正是和谐社会法治构建的本质要求。以私法为主导地位的和谐社会的法治构建，要求处于低层地位的其他部门法的制定与实施，必须以私法构建为根据，并不得与私法和私权保护相抵触，当其它部门法与私法和私权保护出现矛盾和冲突时，应当以私法理念和私权保护为原则予以解决，从而形成在私法权威支配下的社会和谐的法治状态。

中国自接受西方法律规范体系以来一直保持了以宪法为母法，其他部门法平行并列的体系结构。很显然，这种体系结构不当的降低了私法的地位。私法通过设定权利来维持市民社会的秩序具有双重的意义：其一，它划定了政治社会不得随意进入的空间；其二，它划定了其他市民不得私侵的范围。实际上，其第一层意义的划定，应当属于宪法性的范畴，是市民社会与政治社会之间的“政治契约”。现代各国宪法的规定无非是市民与政治社会的关系以及各国家机关之间的分权问题。在市民社会与政治社会的关系问题上，国家负有不得干涉并保护市民私权的义务，其中消极不干涉是第一位的。在宪法规制之外，留给市民社会成员以相当大的自由行为的余地。私法就是规范这一公法“余留”社会关系的法。故在宪法之下，私法属于基本法，它不光统帅以自己为核心的私法，还统帅以保护权利为目的的公法。因为在私法的目的面前，公法只能是手段。有学者主张，应当将民法所调整的市民社会作为社会整体的二分之一（另一半为政治社会），因此民法应是与宪法相并列的存在，高于其他部门法。[18]笔者认为，这种观点虽然认识到了私法的基本法的地位，但未看到罗马法之后政治社会地位的提升。在宪法与私法的关系问题上，实际上存在着制度发展演变和规范分析两个视角。基于前者，可以说宪法脱胎于私法，如作为立宪理论基础的社会契约论即借鉴了私法契约观念，国家理论也不过是私法所有权制度的模仿而已。基于后者，宪法的存在作为市民社会与国家的一种“政治契约”，同样涉及到对于政治社会不得随意进入的空间限定，从而私法也只能在符合宪法这一“政治契约”原则的基础上调整市民社会关系。也正是在这个意义上，宪法相对于私法更具有地位上的根本性，宪法应是母法，它统帅私法和其他部门法；私法处于第二层次，统帅其他部门法。所以，在和谐社会的法治构建中，私法虽然应当居于主导地位，但其地位尚不足以与宪法并列。

（二）私法在和谐社会法治构建中的“优位”

和谐社会的构建，必须突出私法的地位与作用，实现和谐社会法治构建的私法之治，这也就是所谓的“私法优位”。它并不是一个严格意义的概念，作为对私法的基本法与核心地位的一种表述，其提出意在强调私法相当于公法所具有的优越性和主导性。有学者认为，私法优位的实质是私的理性与自然理性的一致性。私法是一个国家和民族智慧的集中体现，在各国法律体系中都具有重要的基础性地位，因为公法的目标，往往与统治者的一时之快相关，并经常随着政权的更迭而被强力所改变；但私法则不同，它更多的依从于人类普遍理性、世俗情感、民族习惯和习俗，它是一国人们之间世代相依的生活与交往规则，是一国人们生活的艺术，只有它才具有发展的稳定性与绵延性。[19]

确立私法的基本法地位，坚持“私法优位”，对于我们今天的中国来说，有着特别重要的意义。梅因指出，衡量一个国家法律文明水平的落后与进步，从该国民法和刑法在整个法律体系中的比重即可知道。[20]具体说，落后的国家私法不发达而刑法在整个法律体系中占据主导地位，进步的国家则私法发达并在整个法律体系中占据主导地位。中国几千年的历史传统告诉我们，中国是一个缺乏私法传统、进而缺乏权利观念的宗法社会。在这种社会中成长起来的中华文化是一种伦理法文化，与孕育了罗马私法并深受其影响的西方的私法文化相比存在着实质意义的区别。今天，我们虽然进入了社会主义社会，但是，传统的家国观念并没有得到根本性的改变，要从“君权神圣”的观念转变为“以人为本”的观念，从公法、私法不分，转变到“私法优位”，将要有很长的路要走。而私法优位可以巩固和维护“以人为本”，进而促进和谐社会的构建。正是由于私法维护了个人在市民社会关系中的基本生存地位，保障了个人在政治社会条件下的权利与行为自由，私法的自治精神才与民主与法治的实践同行。因此，和谐社会的构建，必须提高对私法在和谐社会构建中的“优位”认识，从而强化私法在和谐社会构建中的功能作用。

“以人为本”和“私法优位”的价值理念，为我们这个需要完成社会转型的国家提供了一套合理的价值体系。这套价值体系将有助于革新传统的家国概念，正确安排国家和个人之间的关系，摆正公权与私权、国家与人民、政府与社会、政治与经济等重大关系。用“私法优位”来标明市民社会与政治社会的区别，进而明确政治权力的运作范围和主旨在于确保市民社会的自治，从而为个人的发展，也为和谐社会的构建拓展更为广阔的空间。

（三）和谐社会构建中公法作用的发挥

罗豪才教授认为，现阶段和谐社会构建过程中的社会失衡主要归过为公法失衡，应当通过公法均衡化来实现对和谐社会的建构。同时因为私法无法全面回应价值诉求，所以，和谐社会只能立于公法法治基础之上，公法是支撑和谐社会的脊梁。[21]对此观点，笔者未敢苟同。

关于国家法公私法划分的根据，可以从两者的关系中得到说明。如一位日本学者所指出的，“广义的说来，国家法可分为两种：一是直接的国家法，另一是本属于其他社会的法，因国家为着保持法的秩序对之加以保护监督而同时又为国家法的法。区别公法和私法的必要，即因此而生。”[12]也就是说，一方面，公法才是本来意义上的国家法，它是为保持私法秩序而存在的，所以应当发挥公法的手段作用；另一方面，私法作为市民社会的法，因为需要国家强制力的保障而取得了国家法的形式，成为公法的目的。公私法之间的这种关系构成了国家法进行公私法区分的主要根据。笔者认为，罗豪才教授文章中所描述的种种社会失调所暴露出的失衡现象，的确可以归结为公法的失衡。要构建一个和谐的社会，公法的作用必须得到充分的发挥。

公法的作用，首先体现在和谐社会是法律制度理性调整的产物，依靠公法可以回应和谐社会的价值诉求，公法可以弥补单纯的私法形式化的不足从而实现实质上的公平。其次，公法也应对私法关系进行一定的规制。由于私法自立但不自足的规定性，就单纯的私法自身来说，似乎没有足够的力量实施自己的正义规则，因此必须借助国家的公权强制予以执行。最后，公法的作用还体现在对和谐社会安全性的维护上。和谐社会的安全性，最根本的是人的私法地位的安全，而人的私法地位的安全应以政治社会的安全保障为条件。私法地位安全，还要靠社会保障制度建立来维护，特别是对于缺乏与强势群体博弈能力的社会弱势群体，应寻求强势与弱势两个社会群体之间的和谐。所以，国家必须利用有效地公共权力从两个方面，即政治社会安全保障和社会保障，来维护人的私法地位的安全。这就是公法在和谐社会中对市民社会主体安全的维护作用。

但是，只是看到了公法的单向作用，而未通过现象看本质，罗教授的观点论证并不全面。私法是公法的目的，归根结底，公法的失衡是因为中国市民社会的不成熟和不完善所致。现实中，无权利制约的权力才容易被滥用，未反映权利要求和通过正当程序的政治权力才会有结构性失衡和机制失灵，而这些失调现象的克服首先必然依赖于一个成熟的市民社会和一个和谐的私法体系。现代，私法的价值理念从形式正义发展到了实质正义[22]，虽然公法大量进入私法领域，作为“看得见的手”对私法关系进行调节，但这一方面说明公私法的共通性，另一方面从公私法的特殊性上看这种调节也是有限度的。这种公法也不是专制的命令，而是市民社会权利与政治权力进行博弈进而实现的均衡，是一种以公民权利制约政治权力的配置格局。作为手段的公法，相对于和谐社会的目标，断然不应成为“脊梁”。在和谐社会的构建中，公法的作用应当充分发挥，但法治构建的核心在于私法之治，而不是公法之治。公法是一面双刃剑，如果一味靠权力推动来寻求和谐而未反映市民社会的诉求，就会导致市民社会自主性、独立性的丧失，和谐社会的构建既会失去内在的动因，又会在权力导致的残暴出现时毫无应对之力。这样，必然注定和谐社会构建的无效或低效。所以，和谐社会构建中的公法作用的发挥，应当建立在私法优位的基础上，从属于私法这一基本法的主导地位。

四、和谐社会法治构建中的私法系统结构

私法是和谐社会法治构建的基本法，和谐社会的法治构建应当充分发挥以私法为核心的法律的主导作用，而私法作用的发挥最终要通过私法的系统功能得以实现。现代系统论认为，系统发挥功能的大小取决于三个因素：一是系统内部各个元素的效能；二是系统内部各个元素组合的协调性；三是系统与系统之间的协调性。如果系统内部各个子系统之间形成有序排列，其发挥的效能就会超过各个元素效能的总和；无序排列则会导致系统整合的危机，其发挥的效能就低于各个元素效能相加的总和。科学发展观、和谐社会与系统论具有内在的一致性。因为协调不仅是科学发展观和和谐社会的基本要求，而且也是系统论的核心内容之一。私法调整对象和调整方法的特定性，使其具有特定的功能，可以看作一个系统。私法系统又是法律系统的子系统，与其他子系统处于联系之中，而作为法律系统中的一部分与其他社会规范系统同样处于联系之中。所以，在和谐社会的私法构建中，不仅应当注意通过私法系统内部的和谐，而且应当通过私法系统与其他系统的和谐来实现和谐社会构建的目标。

（一）私法系统内部元素的和谐

和谐意味着美，要求实现美就应当以美的规律建造法，将反映人的类本质的要求具体落实到法的形式上。人对于法的审美建造，直接来自法的外在形式，即法的形式价值。有学者认为，私法规范和谐在形式上需要做到下列几点。第一，法应体现严格的逻辑性和确定性；第二，在法的整合中体现普遍性、稳定性和公开性；第三，在法的社会控制中体现法的极大权威性和适当的强制性；第四，在法的运行中体现正当程序和可诉性；第五，在法对权力之间关系的调整中体现权力制约性和司法独立性；第六，在全球化背景和法文化传统中体现法的可移植性和法的继承性。[23]法的外在形式特征，由于它们都是自觉或不自觉地按照美的规律或精神关系的内在规律创造出来的对象物，所以这些外在特征都应当合乎人的本性和人与人之间的应有关系，是一种美的创造。反过来，法的每个外在特征都会给人一种美感，让人细细地咀嚼和品味，我们禁不住为其中蕴含的卓越智慧而赞叹，为人的理性而自豪。私法在立法技术上应力求保持这种形式价值之美。

私法协调除内部形式上的和谐外，更应当注重精神上的和谐。现代法的精神就是以人为本的人文主义精神，应当把尊重和保障人权作为整个法律制度的核心。法的“以人为本”，应是以“人的类本质”即普遍的人性为本，而其“本”应是以自由为本和以个体为本，核心是权利本位。[24]“以人为本”的法治观念突出了法的平等、公平、正义、自由、效益、人权、秩序等目的价值。私法把以人为本作为核心理念，全面回应了以上价值诉求。但是，由于私法所内含的各种价值是一个多元多维的庞大体系，会产生价值准则和法的价值观念各自内部和相互之间的价值冲突。所以，私法对权利的保护是分重点的，价值实现是有序的，各种价值的分量不能等同。笔者认为，就价值层面而言，公平、自由应作为私法的最高价值取向，贯穿于私法的始终，其他属性如效益、秩序等从属于最高价值，在立法或司法中出现价值冲突应优先实现最高价值。这样，在一个层级体系中私法价值、内在精神实现了和谐。

私法应当通过开放性保持私权体系的和谐发展。这样，才能随时展而不断衍生新的权利类型以满足对人的充分的私法尊重与保护。以人为本的价值取向是私法之治的核心理念，需要在经济、政治、文化等众领域落实与升华。和谐社会与私法之治具有同构性。和谐社会的构建应当建立在走向成熟的市民社会的基础之上，并主要依靠私法之治运行。所以，私法的形式价值美和目的价值美体现了私法系统的和谐，和谐的私法系统回应了和谐社会构建中人的自立自主，回应了和谐社会的人本、自由、多元、理性、正义、稳定等要求。和谐社会的私法构建需要私法系统内部的和谐构造与功能发挥。

（二）私法系统外部机制的和谐

私法不是一个自给的体系，它时刻与其他部门法或其他规范体系进行着联系和信息交换。所以，不仅私法内部需要和谐，而且私法的外部机制也应当与其和谐，并在这一和谐中共同实现对社会关系的调整，完成和谐社会的私法构建。私法的外部机制主要包括公法系统等其他法律子系统以及其他行为规范体系等。

1．和谐社会私法构建中与公法等其他法律子系统的和谐。传统私法不能包办一切，促进人与自然和谐、社会内部和谐仅靠传统私法不可能实现。一方面，私法系统应当与公法系统和谐并以此对私法自身能力的缺陷进行矫正。虽然，我们应当坚持私法优位，私法应当是公法的根据，但是，和谐社会法治构建需要公法的作用。不过，在和谐社会的法治构建中，真正的灵魂是私法，没有私法与私权的指引，公法会迷失方向进而异化为权利的对立面。反之，公法系统亦应当与私法系统和谐，以私法和私权为价值取向。这一和谐过程，有学者认为，在中国应注意防止法律工具主义思想、后发现代化努力导致的工具理性扩张和传统“青天”意识残余三种倾向的影响，强化多元互动，增进自生自发秩序。[25]公法与私法和谐中对私法的规制，应当限定在一定的范围之内。对这一范围及其强度的认识，应当符合民法价值判断问题的两项实体性论证规则：其一，在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待；其二，在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制私法主体的自由。[26]实在法上，公法对私法或私权的规制，应坚持这两项最低要求的规则，即无充分正当理由不得对于私法平等和自由权利作出限制，如要限制应通过民主程序的立法；权力的运行亦应通过正当程序，坚持权力行使的有限、诚信、阳光和责任。同时，这种规制应当坚持以下原则：首先是比例原则，非在必要条件下不得限制剥夺和干预个体基本权利是基本前提，但在必须对权利进行限制、剥夺和干预并可能对市民社会权利造成影响时，公法和公权应兼顾目标实现与个体权利保护，把这种不利影响控制在尽可能小的范围内，让二者保持适当比例。其次是补偿原则，公权力对市民社会合法权利的限制、剥夺和干预应当给以补偿。这样，公法系统与私法系统的关系就在公法对私法的有限规制与补助私法能力不足之间实现了和谐与统一，公法系统与私法系统共同协力完成社会主义和谐社会的构建。

另一方面，在对社会和谐与实质公平的维护上，公法作用的发挥并非是私法的公法化。近代民法强调形式平等与公平，进入现代社会后导致对社会正义的偏离。所以，进入二十世纪以来，公法被大量的用来矫正私法的形式化，出现了学者所谓的“私法公法化”趋势或“私法社会化”的问题。产生了诸如社会政策立法、劳动法、经济法等所谓的社会法“第三法域”，以实现对实质公平与社会妥当性的追求。那么，是否如学者理解，私法真的公法化了呢？有学者认为，现代法与近代法的关系，仅仅是进行一些修正而非对立，更不是反动，现代法只是根据社会发展对于基于形式正义的一些问题进行矫正，但以“社会化”为基础的论调及“公法优位”显然是一种矫枉过正，换句话说，现代法旨在恢复被形式主义所掩盖并使之与实质相背离的部分，其要旨在于更加接近于一种自然理性，恢复作为自主的“人”的价值与生的意义，它并没有改变以“私的”本位为基础的基调。[27]笔者认为，现代法的发展趋势，并非是私法的公法化，更不是维护人格独立和人格尊严作为现代法的目的发生了变化，而是为达到目的的手段修正了。我国的经济法、环境法实质上仍属私法范畴，只是经过改造，更加强调平衡协调而已。和谐社会构建中我们应充分发挥经过改造的私法的调控功能，实现科学发展。社会是一个有机体，发展离不开社会协调，发展的目的最终为了人，为发展而发展是没有意义的。发展需要制度保障和法的调整，但在过去GDP至上的观念下，我们忽视了私法的精神、原则及其作用的发挥。科学发展观的核心是促进经济社会全面、协调和人文化的发展。所以，现代私法在其调整中，必须按平衡化的内在要求，促进整个社会经济的协调发展。在科学发展观指引下，现代私法的平衡协调观必将获得新生，为中国和谐社会的法治构建提供一个合理的私法结构。

2．和谐社会法治构建中法律系统与其他行为规范系统的协力。和谐社会立于法治构建的基础之上，但不能仅仅依靠法律手段。法律虽然是调整社会关系的重要方法但并非唯一方法，其只是许多社会调整方法中的一种。除法律外，社会调整还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规以及其他社会规范，同时需要运用经济、行政、思想教育等措施。另外，在和谐社会的构建中，某些社会关系和社会生活领域的和谐，并非都能适用法律形式，法律的作用范围既不能无限，也并非在任何问题上都可以适用。法律至上但并非万能。所以，和谐社会的构建，应当充分发挥其他行为规范的功能，处理好法治构建与其他规范系统功能发挥的关系。

首先，法治构建是和谐社会构建的核心。一方面，法律处于整个社会关系调整系统的核心地位，其他规范系统不得与法律的价值相违背；另一方面，法律以其强制力和权威性对其他行为规范进行整合，这种整合是有机整合和低压整合，范围涉及各种规范和各个领域。

其次，其他规范对和谐社会法治构建有促进和协力作用。对于法律不能和不便发挥作用的领域，其他规范系统应当充分发挥其调节功能。其中，道德对和谐社会法治构建的功能最为引人注意。因为和谐社会的构建应当强调一定的道德基础，法律与同时作为社会规则的道德必须保持相对的和谐性，与作为道德的主要表现形式的伦理习惯保持动态和谐。法律是最低限度的道德，任何法律都以一定的道德准则作为自己的社会基础并在一定程度上有助于道德的完善和发展。所以，和谐社会的法治构建以私法构建为核心，和谐社会的私法构建与道德作用的发挥不仅不矛盾，而且还可以在一定程度上有助于道德规范系统的完善与发展，并在这一发展的基础上进一步促进社会和谐的私法构建。

这样一来，既可以体现法律调整的规范性、普适性与强制性等特质以及其对社会关系有效调节的支配地位，其他规范又可以弥补法律过于刚性的弊病，并在对法律柔化的基础上增强法律与社会公众之间的亲和力，提高法律实施的实效。

五、结语

十六届四中全会从提高党的执政能力的高度，对构建社会主义和谐社会的目标作出了回答。和谐社会的构建，必须坚持以人为本，以法治为中心，加强市民社会的持续培育，而这一切注定了私法在和谐社会法治构建中的基本法地位。应当坚持私法优位和权利本位。虽然公法在社会主义和谐社会中作用发挥更加直接，但相对于私法的价值，公法只是手段。私法既是和谐社会构建的形式，又是和谐社会构建的目的。要注意公法背后推动公法立法及其行使理性的私法动力。没有以完善的私法为基本行为规则、以私法精神为基本理念的成熟市民社会，政治权力往往会异化为私法权利的对立面，公法会成为当权者手中的残暴工具。和谐社会是私法构建的社会。私法在和谐社会构建中的作用和功能发挥，应当通过社会各系统的和谐加以实现。内部要素与外部机制和谐的私法系统，将以一种社会系统的整体协力共同推进中国社会主义和谐社会的构建。

于《河北法学》2006年第2期。

参考文献：