私法自治论文范文
时间：2023-03-20 01:30:31
私法自治论文范文第1篇
(一)私法自治应有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活资料,该所有权人对于其不动产所有权的合法变动应属于民法领域的问题。而在房屋拆迁中拆迁人也通常是开发商和承包商,其在民法上的地位与被拆迁人是平等的,都具有独立的法律人格,二者不存在任何隶属关系。即使拆迁人是国家政府机关,它在拆迁活动中也应该以与被拆迁人平等的身份出现,因为该活动不是政治性活动,而是市民社会内部的活动。而我国现行法律中房屋拆迁被赋予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆迁管理多是先以“加强城市房屋拆迁管理、保障城市建设顺利进行”为首要目的,而将“保护拆迁当事人的合法权益”置之其后。且由于我国的文化传统是以国家为中心、以公法理念为传统,因此公民通常忽视了房屋拆迁行为的私法性质,而行政管理人员也将政府的房屋拆迁活动看成政府的当然权利,从而导致了在房屋拆迁过程中私权退于公权之后,私法自治无法发挥其应有的作用,从而失去其应有的地位。
(二)民事主体意思自由被限制
私房所有人在进行民事活动的过程中本应享有意思表示的自由,有权根据自己的自由意思表示来变动其财产关系,但是在私房拆迁中,这种意思表示的自由却受到了限制,而这种限制主要来自于公权力。我们可以把这种公权力看成是一种“胁迫”,只不过这种胁迫的表意人也许不是故意以某种现实性的危害直接威胁相对人为意思表示,而是相对人对表意人囿于传统观念而自发产生的一种心理恐惧,进而形成对危险存在的判断,以至于非自由地为一定意思表示。
(三)虚假公益
房屋拆迁通常是对城市私房所有人的所有权行使的干预和限制,因此该行为通常被套以社会公益这件合法外衣,来抵制私法自治。但是从现实情况来看,并不是所有的房屋拆迁都具有社会公益性,不乏有很多的商业拆迁都混到了社会公益的“帽子”,如为了进行房产市场的开发、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建、抑或为了挽留住支柱企业而为其提供扩建和搬迁的便利等等,在这些情况下,拆迁并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具备公益性,但是政府为了提高其工作业绩,或者为了某个人的一己私利而赋予了这些项目以公益性。以上这些由城市私房拆迁暴露出来的法律问题都从不同的侧面反映出了现代民法由个人本位向社会本转变的过程中所产生的利益与价值上的冲突与矛,以及个人在权利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基础地位也在现实生活中逐渐被忽视。
二、私法自治应有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般认为,私法自治是指在私法领域,每个人得依其自我意志处分其有关私法事务。[1]其实质在于民事生活领域的一切法律关系,由独立、自由、平等的个人通过协商决定,国家不做干预,只在当事人发生纠纷不能解决时,国家才以法院的身份出面进行裁决,而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性决定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原则、制度、理论和思想体系,都是建立在对当时社会生活的两个基本判断之上的,即平等性与互换性,而相应的近代民法的理念———形式正义,以及民法的价值取向———法的安定性也都是基于这两个判断发展而来的。而私法自治的基本内涵通常包括私权神圣、身份平等、意思自由及过错责任原则等内容,这正是对近代民法基本特征的反映,与近代民法的理念与价值相适应,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原则。
(二)私法自治在现代民法中受到的限制
由于民法的物质基础发生了变化,从19世纪末开始,人类经济生活发生了深刻的变化,作为民法基础的两个基本判断已经丧失,出现了严重的两极分化和对立。与此同时,民法的理念与价值取向也相应的发生了变化———由形式正义转向了实质争议、由法的安定型转向了法的妥当性。而民法的模式也发生了改变,变化最大的就是私法自治原则,该原则受到了多方面的限制,包括民法本身对它的限制及国家的限制。民法本身的限制主要是通过诚实信用原则、公序良俗原则、情势变更原则等对私法自治进行限制;国家的限制则包括对民事法律关系主体平等性的重新审视、对弱势群体的保护及对具体人格的扩张(如消费者权益保护法、劳动法等特别法对弱势群体利益保护的倾斜)、以及借助公共政策与道德对个人绝对自由的否定(如权力不得滥用、所有权限制)等。
(三)私法自治应有的地位
尽管现代民法与近代民法比较看来,有很多转变,但是二者却并不存在两个不同历史时期法律类型之间的那种根本区别,“所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展,可以说是现代社会的近代民法。现代民法,是在近代民法的法律结构基础之上,对近代民法的原则进行修正、发展的结果。”[2]在现代民法中虽然对近代民法的私法自治有所限制,但是并没有否定私法自治在民法中作为根本原则的地位,这些限制恰恰是人本主义哲学思想在民法中的制度落实,反映了民法对人的尊重,充分体现了民法的“以人为本”的制度设计初衷,其作用归根结底还是为了更好地实现私法自治,为私法自治提供更好的环境与支持。因此无论是在近代民法还是现代民法中,我们都应该认识到私法自治在民法中的地位是无法为其他原则所取代的,它也许会因环境的改变在应用范围上有所伸缩,但其根本地位不会改变,这是私法的精髓也是私法的要求。
三、对城市私房拆迁立法的私法自治复位
尽管私法自治在现代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基础地位是没有改变的,它依然是民法的根本原则。因此城市私房的拆迁,无论其目的是公益性的还是商业性的,都不应该偏离私法自治这个根本的原点。
(一)对私法自治、私权理念复位
众所周知,房屋所有权归属于个人,是人类社会极为古老的、普遍的具有自然法性质的社会现象。鉴于财产所有权的民法性质,应使私法自治的精神和私权本位的理念被置于私房拆迁活动的核心地位。而我国长期以来的实践却是以行政管理代替了私法自治的地位,公权力不当干涉私权的行使,私法自治的精神得不到有效地贯彻,私权得不到有效的保护。私法的理念和价值在法的实施过程中没有得到很好地贯彻,没有在公民和执法人员中得到认可,这必然导致法律的引导功能难以发挥,这也正是我国非法强制拆迁案件层出不穷的一个根本法律原因。因此,在城市私房拆迁立法中,应该首先明确该拆迁行为的私法性质,复位私法自治在私法领域的地位,确立私法自治为该活动的根本原则。
(二)协调好私权本位与社会本位的关系
虽然说私法自治依然是民法的根本原则,但是我们也应该正视近代民法向现代民法转变的这个事实,这种转变确实使民法的一些原则、理念及价值观发生了变化,私法自治受到了多方面的限制。因此,在城市私房拆迁的立法中,应该在以私法自治为基本原则的前提下,兼顾对该原则缺陷的弥补,而这实质上也是私人利益与社会公共利益、私权本位与社会本位的协调问题。
一切所有者都可能遇到的对财产的限制之一就是:政府有时会要求他们把财产出卖给政府。政府的这种特权通常是一种宪法所赋予的特权,但是由于它是一种特权,也必然会存在着特有的限制规定,现在被多数国家承认并在法律中予以确认的两个制:(1)占用是为了公共利益;(2)所有者须得到公的补偿。
对于公共利益,在实践中是很难被界定的,但是基于利益的分配将直接影响到公正和效率问题,因此我们从经济学角度来看这个问题是比较合理的。在经济学上,私人产品的最有效利用者是私人,而政府是某些公共产品的最有效率的供应者,这就意味着占用权应被用来促进政府的公共产品而不是私人产品的供应。因此,当政府要供应那些具有非排他性和非对抗性特征的产品(即公共产品)时,私权才能让位于社会公共利益。由此看来,公共产品才是界定公共利益的关键。而影响公共利益的界定的另一个重要因素,则是政府的相对人人数的多寡。如果政府打算提供公共产品,要求占用少数人的私人财产,那么由于政府购买所需的少数资源的谈判成本是低廉的,因此政府没必要强迫那些所有者按合理的市场估价出售财产。在这种情况下,政府应与私人开发者一样,按私人所有者的任何要价通过与私人所有者协商购买。只有存在众多的卖主,并且每个卖主都控制了开发工程所必需的资源时,政府才能运用强制出售措施。除此之外,在实际生活中还有一种广泛存在的例外情况,即征用财产转让给私人。在这种情况下,虽然私人用途并不符合公共利益中的公共产品标准,但是各国却有一种“商业工具例外”的做法,即为了建设或改进商业街区———如高速公路、铁路、运河等商业工具而将征用财产转让给私人是合法的。但是这种做法既然是对一般的例外也就有着一个严格的标准:(1)最极端的公共必需品;(2)对公众应负持久责任的性质;(3)按照独立的公共意义实情选择土地。因此,在对城市私房拆迁的公益性的确定上,至少应该对三个方面进行评定,即是否是公共产品、相对人的人数、是否属商业工具例外。
(三)建立公正的程序和有效的监督
要实现城市私房拆迁中的私法自治、私权理念复位,除了上述两种措施以外,公正的程序与有效的监督是必不可少的。不论一部法律如何完善,如果没有公正的程序及有效的监督与其相配套,该法律也只能是一纸空文。怎样的程序才是公正的程序?侧重点不同得出的结论也会有所不同,“从程序法的出发点来看,法律程序必须是民主的;从权利与权力的关系看,法律程序必须制约权力;从无差别对待看,法律程序必须做到平等;从公平程度看,法律程序必须具有公开性;从法律程序与客观规律的关系看,法律程序必须是科学的;从法律程序的发展趋势看,法律程序必须是文明的”[3]如此看来,城市私房拆迁的法律程序的设定如果要达到公正,那么起码要符合以下的基本条件:
1.程序公开。在私房拆迁中,拆迁人与被拆迁人在法律上是平等的主体,他们有权获悉房屋拆迁的程序问题、有权得到相对称的消息,尤其是被拆迁人,因为虽然拆迁人与被拆迁人在主体资格上是平等的,但是在现实生活中由于经济实力、社会地位的差别,被拆迁人实际是处于弱势群体的地位。在以往的私房拆迁中,被拆迁人往往对房屋拆迁的程序不知晓,对需要拆迁房屋的建设项目及其目的不了解,甚至将某些私人商业拆迁当成政府行为,在强制拆迁问题上也是由于不了解应有的程序而造成许多非法拆迁混水摸鱼。因此在城市私房拆迁的程序上一定要做到公开,做到信息对称,最基本的也应该将建设项目及其目的在拆迁前向被拆迁人进行公示。
2.程序民主。房屋所有权人应该享有对非社会公益拆迁行为的异议权。“公益”并不能成为可以肆意侵害他人利益的合法借口。当房屋拆迁的目的并非是为了公共目标或者并非符合法定的“商业工具例外”条件时,房屋所有权人应该享有保护其财产的权利,对拆迁项目提出异议。
3.程序监督。应该设立专门的或者指定某一机构为监督机构对城市私房拆迁进行监督,其职责应该包括对有关私房拆迁法律的运作过程的合法性进行检查、控制和督导,而且应该主要对建设项目公益性及程序是否公开、民主进行监督。
注释:
[1]徐涤宇,潘泊.私法自治的变迁与民法中“人”的深化[J].华东政法学院学报,2004,(6).22
[2]梁慧星.从近代民法到现代民法[J].律师世界,2002,(5).4
[3]张文显,李步云.法理学论丛(第二卷)[M].北京:法律出版社,2000.150
摘要:在城市私房拆迁的具体实施中存在着一些法律问题,诸如:私法自治应有的法律地位被行政管理所取代、民事主体意思自由被限制、虚假公益等,这些问题引起了我们对民法中私法自治复位的思考,包括对私法自治及私权理念的复位、通过确定公共利益标准以协调好私权本位与社会本位的关系、建立公正的程序和有效的监督。
私法自治论文范文第2篇
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引言
意思自治原则是民法中的一项基本原则，也是市场经济的基本原则。在漫长的商品经济发展过程中，先前由于受森严的封建身份等级制度和宗教势力之影响，意思自治只是一种商品流通过程中理想化的观念。此原则作为一项法律原则却是迟至近世民法才得以确立。以亚当斯密为代表的自由主义经济思想是其经济理论的根据，18世纪至19世纪的理性哲学是其哲学基础，资本主义市场经济是其经济基础。1意思自治原则在立法上首见于《法国民法典》，从二十世纪，资本主义进入了垄断阶段，基于各种经济和社会问题带来的种种压力，国家对于绝对化之意思自治理念加以干预。《德国民法典》对于其“私法自治”之原则进行了新的理解与阐释。实现了所谓之“个人本位”让位于“社会本位”。但是，意思自治作为私法领域中之核心原则不但没有“没落”与“消亡”，反而促使人们对其展开了新一轮之思考。在信息与网络社会高速发展的今天，我们发现在拟制与现实相交错的空间中，越来越多的新生的侵权方式正阻碍和扰乱着人类社会的前进与正常秩序。这自然的引发了我们对于传统私法原则理念的反思，私权神圣与意思自治，在网络与知识经济发展的今天，等待着人们最新一轮的论战与重新定义。
一、意思自治原则之概述
对意思自治之理解，不同的学者对其有不同的认识和理解。有的学者认为意思自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。2有的学者认为意思自治原则之核心是合同自由原则。其指参加民事活动的当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任何机关，组织和个人不得非法干涉。3德国学者将意思自治称为“私法自治”他们认为意思自治乃法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。4第一种认识主要是从行为主体之意思出发，强调表意人表意的充分，完整无瑕疵;第二种理解与第三种理解有共通之处，既已一定范围内自由之限制，但其又有区别。区别在于，第二种认识强调行为人在一定范围内之完全自由。第三种认识只是将这种自由视为一种合意之可能性。
意思自治原则在现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：民事活动应当遵循自愿原则。其次是合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。再次，在民通与各民事基本法中，法律对于意思自治原则也从不同之角度进行为规定，进而形成了民法的这一基本理念与原则。
意思自治原则的存在与实现，以平等原则的存在和实现为前提，并由此派生出新的民法的基本原则。在民法原则的体系中，最为首要的是私权神圣原则，正因为每一个民事主体的私权神圣，才致使他们在交往过程中具有平等主体地位。而正是由于主体地位平等，才有不同民事主体在意志上的独立，任何一方当事人才不受他方意志支配，才能实现意思自治。随着私权神圣和意思自治的超度发展，给社会结构与体系带来了诸多不利因素。由此人们以交易行为中的诚实信用，合乎公序良俗与禁止权利滥用之新型民法原则对私权神圣与意思自治加以限制。从而使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。
二、意思自治之发展及演进过程
在古代希腊与罗马法时期，随着生产力的发展和城邦之建立，在一定之地域范围内，孕育了市民社会的雏形。但此时并未形成真正的近代民法意义上之市民社会，这种城邦中的市民社会之雏形是建立在奴隶制生产关系基础之上的社会形态，奴隶仍然为法律关系的客体，没有形成每个人都为独立个体的社会关系状态。在后来的封建社会，宗教占支配地位，宗教权利与政治权利同等支配人们。在欧洲中世纪，教会的力量甚至超过了政治力量。中国虽然没有实质意义上的宗教，但“亲亲尊尊长长，男女有别，此不得与民变革者也”、“礼不下庶人、刑不上大夫”的封建等级和礼教思想在中国封建社会有着巨大的影响。在封建社会里每个人都依附于另外一种力量，个人处于受支配的地位。只有国王和教皇不受支配。所以封建社会并不存在独立、平等的主体，也更不可能产生平等市民社会的社会关系形态。封建社会既没有近代意义上的刑法，也无民法，只有一个法即封建法。5在前述两种社会形态中，都不存在真正意义上的市民社会，更无意思自治之理论原则。随着资本主义生产关系的产生，人类进入了契约社会。英国著名法学家梅因曾就此讲过一句话：“我们可以说，直到现在，进步的、社会的发展就是由身份到契约的过程”。随着平等、自由观念的产生和农民逐步从土地上得以解放，渐渐地形成了近代市民社会，民法也随之诞生。在不完整市民社会之商品经济发展过程中，意思自治以一种自然之人类理性存于世间，成为市民社会交易主体的一种意识与观念。但意思自治原则首先提出还得上溯自法国民法典的诞生。法国大革命以自由，平等和博爱为当时立法之三大原则，因此由专制政体而变成立体，由罪刑擅断主义而变为罪刑法定主义。然由此而产生之法律，偏重与个人主义。61789年的《人权宣言》，极端表示天赋人权，以为神圣不可侵犯。1804年之《拿破仑法典》，极端尊重个人之自由，因此演成四个原则：(1)意思自治之原则;(2)契约自由之原则;(3)责任基于过失而生之思想;(4)所有权不可侵犯。7《拿破仑法典》与自由竞争时期的资本主义商品经济相适应。由于过分强调民事主体行为自主与私有财产神圣不可侵犯，终于导致了周期性经济危机和垄断的出现。自19世纪末至今，法律发生了一些原则性的变化，并随着资本主义经济的转型，也自发的进行了一些内在的调整。这种变化主要有两种表现形式：其一，在德国民法典中规定：不侵害国家利益和社会公共利益的私有财产神圣不可侵犯。(《德国民法典》第226条)废去自由放任主义，而代以国家干预主义;其二，强制行使权利，即权利的义务性。德国《魏玛宪法》(1919)确定“所有权包含义务”，首创此例。随着法律对所有权的限制，对合同自由的限制，租赁权的物权化，人权运动的发展，商事活动的日益公法化，法律由个人主义渐趋于社会主义，由权利本位渐趋于社会本位。一些学者称之为法律社会化。
在我国，自1949年之后因经济体制、政治体制走上了一条与资本主义各国不同的道路，导致合同制度与合同自由的原则和思想在立法和社会生活中的地位也随之经历了颇为曲折的发展变化过程，这种变化和当时对待法制的态度是一致的。81986年颁布的《民法通则》和后来的《经济合同法》虽然在其原则之中对合同自由(契约自由、意思自治)作了简单而抽象的规定，但总的来说还是限制太多，强制性的要求太多，不能充分体现私法所应当具有的实质要求和精神所在。直到1999年《中华人民共和国合同法》颁布和相关不和时宜的旧条款的废除，才在合同的订立、变更、履行、解除以及违约责任方面作了比较详细的规定，合同自由、意思自治等民法的基本原则和私法应有的立法精神才得以确定，但在实施的过程之中还存在着大量的问题。
在现代市场经济条件下，意思自治原则在一定范围内受到了国家干预的限制，经济法，劳动法，环境保护法之出台在一定程度上起到了阻隔私权神圣与意思自治之洪水泛滥的作用，但其作为民法传统理念中一条最基本的原则，其在私法中之地位是不可动摇的。我国在计划经济体制下，曾经否认了当事人的意思自治(合同自由)。由于此理论和制度没有雄厚的经济基础作保障，因此新中国走过了“一段最黑暗的时期”。自从改革开放以来，由于社会主义市场经济的需要，意思自治之原则在改革开放后陆续颁布民事立法中得以体现，并以“自愿原则”写入民法通则第一章之基本原则之中。由于我国的市场经济体制还不够完善，相关法律也不够健全，所以笔者认为在现阶段强调在交易过程中的意思自治原则是中国法治的应然与实然。
三、意思表示有瑕疵及其民法救济
意思自治之核心组成部分乃意思表示。意思表示，是指表意人向他人发出表示，表意人据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果(或一系列法律后果)应该发出并产生效力。9意思自治之前提是当事人双方平等自愿的将各自内心真实意思充分表达于外部，及意思表示完整而真实。当事人各种内在或外在原因，使得“意思”与“表示”不相一致时，则可能导致主体平等地位之丧失与交易安全之破坏。我国民法通则第五十八条第三款规定：“一方以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效”。
(1)诈欺
诈欺是指通过夸耀，虚假事实或者隐瞒事实真相，故意亦即有意引起或某种错误，以达到影响被诈欺人决策之目的。根据我国最高人民法院之司法解释：“一方当事人故意告知对方当事人虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可认定为欺诈行为”。客观上诈欺人须有欺骗他人之行为，诈欺行为有背于诚实信用与公序良俗之程度，因诈欺而使表意人陷入错误，且此表意人因此错误而为意思表示。主观上诈欺人有诈欺之故意，诈欺人有意思能力。具备以上六点，便构成诈欺。诈欺本质上说，是加害人在思想意识或精神领域对被诈欺人的自由的一种限制。这种精神和意志上的限制在一定的程度上就构成了对被诈欺人意思自治的侵犯，是民事主体意思自治不能的一种具体表现。
(2)胁迫
因胁迫而为的意思表示是表意人因他人之胁迫而内心产生恐怖之念而为的意思表示。本质上说胁迫是指向被胁迫人预示某种不利情况;在被胁迫人看来，胁迫人有能力使这种不利情况发生，而且如果被胁迫人不发出对方所希望发出的某种表示，胁迫人也一定会促使这种不利情况的发生。10笔者认为，胁迫人之意图在于以某种警示，要挟使被胁迫人之内心产生对胁迫人假设之事实情节的成就产生恐惧，是被胁迫人处于内心中矛盾之两害境地，经过被胁迫人之权衡，最终在两害之中选择胁迫人期望实现之表示，从而避免被胁迫人遭受胁迫人假设之事实情节成就之侵害。
(3)乘人之危
乘人之危是指行为人利用当事人的急迫需要或危难处境，迫使其违背本意接受于其非常不利的条件的现象。11我国《民法通则》规定其为无效之民事法律行为。《合同法》则规定，如对有急迫需要或处于危难处境的当事人有损害的，可以撤销合同。后者是在权利主体之权利受到侵害以后，赋予其一种救济方式可选择性之意思自治，是意思自治原则在民法中的另一种表现形式。
以上三种意思表示中的瑕疵为最常见的三种类型，其共同特点是对于当事人意思表示的自由造成了一定的限制与侵害，本质上即表意与自治相分离。当表意人受因诈欺或胁迫或乘人之危而遭受损失时，往往形成表意人撤销合同或要求赔偿之请求权，而相对方之责任大多数的情况下是一种合同缔约过程中的过失责任，如有加害给付之要件，则构成侵权，应承担损害赔偿之责任。但往往这些行为有时并不都是有害于表意人的，反而随着市场行情的变更而转向有利于表意人之一面，如果将“无效”之范围确定太广，同样也不利于保护表意人之利益。我国民通将无效民事法律行为的范围规定过于宽泛，在善意第三人不知情之情况下，往往对其造成伤害，不利于保障交易安全和社会主义市场经济的健康运行。建议我国在不远的将来出台的《中华人民共和国民法》之中，适当考虑到上述情形。改“无效”为“可撤销”，以体现意思自治的经典民法理论，以适应社会主义市场经济快速发展的客观要求。
四、一点新的思考
人是一种具有社会共性的高级动物，是生活在同他人不断交往之中。人之所以成其为人，最重要的一个标志是其能独立的思考，并决定其前往的方向。正基于此，每一个人都需要意思自治，只有这样他才能在自己的切身事物上自由的作出决定，表达其充分而真实的想法，并以自己的支配物来承担由此可能引发的责任。一个人也只有做到充分的意思自自治，才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。
意思自治虽然在其发展与演进之过程中，经历了诸多曲折与挑战，但其在整个私法领域中的核心地位却始终没有被动摇。可以说，没有主体之意思自治，就没有私法之存在与发展。意思自治是私法之最大特点，也是其核心内容。从理论上讲，私权神圣建立了私法领域之总体框架与基本理念，在这种理念的作用下，使得每一个主体间的地位发生的一种纯自然与理性之格式化，即主体平等。由此两种基本理念的存在，直接导致了意思自治原则的产生。前二者是近现代法律精神的体现，虽然它们也是私法之核心，但却不能言其为私法之最大特色。私权神圣与主体平等犹如地球之臭氧层一样，将公权阳光之强烈照射阻隔于私权领域之外。而意思自治者，犹如地球上之诸山川，河流，草木，虫鱼鸟兽，构成了地球生态圈的一个整体生态环境。意思自治是私法之灵魂，是私法具有生命的根本原因，是私法长盛不衰的有利保证。而后来陆续产生的诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用原则与其说是对意思自治之反对，还不如说是对其的有力补充，是新时期对意思自治原则的一种新的理解与阐释。现代法治的存在与发展的整体形态是一种类似于“人”字形之结构。在自由资本主义经济发展过程中，由于极力的强调私权神圣，使得人字结构之一方过于强大，最终导致法治的失衡。在后来的垄断资本主义经济发展阶段，人们为了极力的消除这种失衡的影响，通过各式各样的立法从而逐步地确定了诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用原则对意思自治加以制衡。从而共同构建私法体系之和谐与稳定之结构。可众所周知，中国书法中的人字并非完全对称。其长者应为传统民法理论中之经典原理，即私权神圣，主体平等与意思自治;其短者应为近代衍生而出的诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用之三大原则，形成对经典原则理论的补充与完善。而意思自治则为“人”字之顶尖。意思自治是经典理论中最具体，最灵动的体现，私权神圣和主体平等是其理论的奠基石，而近世诚实信用，公序良俗和禁止权利滥用之三大原则是对其进行的新的阐释与制衡。由此意思自治原则成为了民法原则中承前启后的连接点，成为了整个私法之中心。
由于现代法律之中对于当事人意思自治、合同自由原则的限制在逐渐的增多，古典的合同自由原则似乎已经失去了其往日的光彩，“虽然合同自由的大旗仍然可以高高地升起来，••••••但是在今天，由于时代的变迁这面大旗已经缩小得可怜得皱巴巴的了。”12针对古典的合同自由在现代社会中所发生的变化，有人惊呼合同自由、意思自治已经“衰落”、“死亡”了，13或者认为“十九世纪的合同自由思想在二十一世纪未必能起到作用”14而笔者认为这些理解和认识还是存在继续探讨和研究的余地的。其一，意思自治的传统民法原则在当今市场经济与政治发展的影响下必然会产生一些新的变化，这即使事物发展与变化的应然同时也是实然;其二，意思自治的私法原则虽然在国家宏观干涉和私法公法化、私法社会化等趋势的影响下，起发生了某种形式上的变化，但应该认识到这种变化只是一种表面的变化，而非实质的改变。这种变化并不能从根本上动摇契约自由原则(意思自治原则)在合同法乃至整个私法中的核心地位。15况且，现代经济法，劳动法，环境资源保护法等现代法律只是对在日常的经济生活和社会生活中利用自己的某种优势地位，从而以意思自治原则为外衣，伪装其损害他人利益的行为;但并不禁止强者利用其优势地位谋求其自身发展的合法利益。因此“所谓契约自由的限制，不应表面化理解为就是限制契约自由，而应解释为对那种异化的契约自由的限制，也即限制优者强者胜者的单方面的契约自由，限制他们支配劣者弱者败者的自由，这种限制实质上是创立了人们的平等地位，平衡了人们的缔约能力从而真正的实现了契约自由(意思自治)。”16由此可见，单方面说意思自治原则、合同自由原则已经“衰落”、“死亡”的理论是有偏颇之处的，正如德国学者罗伯特•霍恩说：“也许，契约自由就像一块狩猎保护地，在这里，人们竭尽全力减少外来的危险，以使这一区域内的动物能够自由生活和自谋生存;但对于将来来说，仍然有一个问题，这就是，能否把这一边界划得使其中的居民在里面得到最大限度的发展。”17但同时，也正是由于这种限制或者说对抗性质的法律与民法原有基本原则的冲突与对峙，才使得法律自身在发展中不断的完善与进步。现代社会随着网络通讯技术的发展，人们的个人隐私与所期望的个人宁静空间已经越来越少。人们的私域之源在强烈的政治力量，媒体力量，网络信息力量三大太阳之光的照射下，已近干涸。笔者认为，在信息化社会高速发展的今天，意思自治乃捍卫私域之最基本最原则性的武器。固然我们要禁止权利滥用，但意思自治在私权体系中占有核心与源头之地位，不可动摇。捍卫意思自治，捍卫私权，捍卫自然理性之赋予每一个人生存与发展的狭小空间。
在此要谈到的是，笔者所期望的私法自治原则的保留与发展并非一种顽固的机械的保留与发展，而是在不断的对抗与反思中谋求自身内部逻辑结构与外部实体运用的和谐发展前进。法律只有通过对自身的不断调整和解释，才能跟上时代前进的步伐，意思自治的私法原则在社会主义法制的大环境中才能日益成熟，谋求更大的发展。
尾注：
(1)参见崔建远主编《新合同法原理与案例评释》22页;
(2)马俊驹余延满著《民法原论》59页;
(3)梁慧星著《民法总论》49页;
(4)[德]卡尔.拉伦茨著《德国民法通论》54页;
(5)谢怀轼著《外国民商法精要》法律出版社5页;
私法自治论文范文第3篇
关键词：意思自治 私法 理论基础
意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。
一、意思自治的产生
首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。
那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪,这个学说事实上已为世界所公认。
张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③
意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则
笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。
其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。
二、意思自治的理论基础
首先，意思自治的哲学基础——生而自由
、生而平等。
生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④
综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。
其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤
经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。
应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥
理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法,均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦
再次，意思自治的社会基础——市民社会。
意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧
自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。
三、结语
人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。
我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。
总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治,绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。
注释：
①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。
②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。
③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。
]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亚南译,北京:商务印书馆,1988.25。
⑦马克思：《哲学的贫困》，《马克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121页。
⑧赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，载于《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第5期，第16页。
私法自治论文范文第4篇
摘 要：我国于2010年10月28日正式颁布了《涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。本文将以我国《法律适用法》为视角，探讨国际私法的人本主义及其在法律条文中的体现。
关键词：人本主义 《法律适用法》
随着全球化的发展与国际私法“趋同化”的影响，我国于2010年10月28日正式颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，这部法律的出台既表明了我国国际私法与世界接轨的信心，也深刻的体现着中国特色，鲜明的彰显了“以人为本”的法治思想。正如黄进教授评价：“该法是一部以人为本、亲民的法律，也是一部充满自信、心胸开阔之法，向全世界展现了中国更加开放的形象”。本文将首先论述人本主义是国际私法的发展趋势，然后以我国《法律适用法》为视角，探讨人本主义在制度和规范中的体现，并肯定这部法律的优越性。
一、人本主义符合国际私法的发展趋势
（一）人本主义的内涵符合国际私法的发展要求
人本主义的法律观，要求在立法、司法、执法的过程中，坚持以人为本，以“人”为法学理论基点，以实现人的价值为法律目标，要求法律的出发点是为了人、关心人、尊重人，尊重人和人的本性、为了人的自由全面而充分的发展。不仅要以增进全社会和每个人的经济或物质利益为立足点，以人的物质需求的满足为尺度，更应考虑和关注平等对待、尊重人格与尊严、实现自由和自治等。
而国际私法是调整涉外民商事法律关系的法律，它通过解决各国间法律冲突而最终实现当事人的利益。人本主义与国际私法之间事实上有着天然的联系：“一方面，国际私法规范是人制定的，是人的创造物，它是人类劳动的产物，是人类智慧的结晶；另一方面，作为现实的人在世界范围内的一种秩序追求和制度选择”的国际私法定会体现人本主义，并将人文关怀贯彻始终。正如徐根东学者提出，缺乏人文精神的国际私法，注定会因生长土壤的“贫瘠”而发育不良；相应忽视人文精神的国际私法，无论它的完善程度如何，却注定要违背人类追求国际私法的初衷。
（二）人本主义符合国际私法的价值取向趋势
传统的国际私法关注的是形式正义的实现，要求相同案件以相同法律对待。然而，它忽视了个体的差异，忽略了现实社会中各主体之间经济和力量的差异，最终导致生搬硬套的法律适用难以实现个案正义，难以保护当事人的权益。直至20世纪展开的一场冲突法革命，理论界逐渐肯定了以实质正义取代形式正义的国际私法价值取向。现代国际私法认为不仅仅应当满足形式上的公平正义，适用“最适当国家”的法，而且应当保证所适用的“最适当国家”的法同时也是“最适当的法”。实质正义俨然成为了现代法律选择方法中最根本的价值取向。
这种对事实上与实质上的正义价值的追求不能抛开以人为本的法律观，只有坚持人本主义，将尊重个体，倡导人性，保障人权，实现人的平等、自由、利益作为国际私法在立法与司法实践过程中的出发点，才有可能真正的实现个体之间的实质正义与公平，实现个案的公正。人本主义成为实现正义的重要途径之一，也是符合国际私法实质正义价值取向的法律观。
二、人本主义在国际私法原则与规范层面中的体现——以我国《涉外民事关系法律适用法为视角》
国际私法的原则在目前理论界尚未达成统一，这不仅是因为国际私法有着很强的时代性，还因为其调整对象——国际民商事法律关系的多变性与复杂性，但是，“无论时代如何发展，国际私法原则甚至整个国际私法体系始终不能脱离‘人本’而存在，相反，它们只会同‘人本’原则结合的越来越紧密”。我国始终坚持以人为本的法治思想，新颁布的《涉外民事关系法律适用法》就是一部“以人为本、亲民的法律”，人本主义在该部法律中得到了充分的体现，主要有以下三方面：
（一）意思自治原则
国际私法的终极关怀是人的自由。自由在国际私法中主要体现在法律选择中的意思自治原则。意思自治即当事人合意自治，具体指在当事人有权在协议一致的基础上，选择某一国家或地区的法律来支配他们之间的权利义务关系，一旦当事人间发生争议，受案法院或仲裁机构应以当事人选择的法律为准据法，以确定其间的权利义务。意思自治原则是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和权利，是人本主义的体现。首先，它回避了者意志的直接冲突，由当事人直接决定自己的事情，充分体现当事人的意志；另外，它促进个人利益的实现，在国际私法的案例中，真正的主角是私人当事人，意思自治原则是建立在契约自由原理的合理性基础，当事人对所选法律的实质内容的信赖与了解是实现各自利益最大化的方法。
我国明确规定了意思自治原则：一方面，在《法律适用法》总则第3条中规定了“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，从该条条文来看，它要求当事人选择法律以明示方式进行，并且必须“根据法律规定”才可以选择，也就是说，当事人能否选择，还要看分则各具体条文的规定，这样看来，第3条是一种宣示性规定。不过，“虽然这只是一条宣示性条款，但它将当事人意思自治原则规定在总则中，体现了该法的开放性和先进性”。意思自治原则显然在我国国际私法中有了重要的一席；另一方面，在分则中以“当事人可以协议选择……”的条文形式具体规定了意思自治原则适用的领域，可以看出意思自治原则范围的不断扩大：从传统的合同领域逐渐延伸至侵权、婚姻、继承、物权等领域。这些规定主要有：第16条“当事人可以协议选择委托适用的法律”，第17条“当事人可以协议选择信托适用的法律”，第18条“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律”，第24条“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律”，第26条“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律”，第37条“当事人可以协议选择动产物权适用的法律”，第38条“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律”，第41条“当事人可以协议选择合同适用的法律”，第44条“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”，第47条“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律”，第49条“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律”。这些关于意思自治的法律规定充分表明了我国在涉外民商事关系案件处理中对当事人意思的尊重——由当事人自己决定自己的事情，顺应目前国际私法的发展趋势。
特别值得一提的是，为了实现真正意义上的意思自治，我国《法律适用法》还采用了单方意思自治的立法规定，即在某些领域中赋予当事人一方单方选择法律的权利，使得意思自治的主体不再是传统国际私法中的当事人双方都有选择权，而常常是在法律关系中处于弱势地位的当事人或受害人。单方意思自治在我国《法律适用法》主要体现在：（1）消费合同中，即第42条第二款“消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律”，赋予了消费者单方选择法律的权利。这是因为在消费合同中，经营者与消费者相比处于强者地位，经营者可能会利用消费者的弱者地位通过格式合同条款选择对自己有利的法律，此时的意思自治并非双方当事人合意的体现，而是提供格式条款的那一方当事人单方的意思自治。如果“当事人意思自治”开始成为强者支配弱者的工具，其在国际私法中就毫无价值。因此，在消费合同中，通过法律规定的方式授予弱者单方意思自治，使其与经营者的强者地位平衡，这样通过权利分配对弱者利益进行保护；（2）产品责任中，即第45条“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律”，赋予了被侵权人单方意思自治的权利。就意思自治原则而言，产品责任是一种特殊的侵权行为责任，不同于以合意为基础的契约，不仅完全的意思自治在实践中较难形成，即便加害人与受害人之间就法律的适用问题达成了合意，但由于双方当事人地位的不对等性，合意的结果可能也与立法者的意图相去甚远，基于不平等地位的存在，要通过单方意思自治更好地维护受害人。总之，单方意思自治实际上是依靠法律的强制力赋予在双方关系中处于不利地位的一方以单方选择有利于自己法律的权利，从而达到与强者相当的地位来维护自己的利益，有些私法公法化的意味，这样的制度设计不仅是实质正义的追求也是人本主义的实践，更是我国在立法中的一大飞跃。
（二）保护弱者利益
现代国际私法在弱者利益保护方面充分表现出人文关怀和实质公平价值取向。保护弱者是人类高度文明在法律上的显像，是法律规范人本主义的反映。在涉外民商事法律关系中，各方主体的地位并不天然平等，存在着弱势一方，“这种弱势地位或者不利地位可能表现在当事人的经济地位方面，也可能表现在当事人的知识、技能、技术和信息方面”。因此，为了实现真正的平等与个案正义，法律必须承担对弱者利益保护的任务，即国家干预渗入私法领域，制定各种保护弱者利益的法律条款。
在我国立法中，《法律适用法》呈现出对弱者保护领域的不断扩大化：（1）婚姻家庭关系领域中，多以“有利于保护……”的条文形式出现：第25条规定，“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律”。第29条规定，“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律”。第30条规定，“监护，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律”。这些法律规定是对妇女、子女、被抚养人、被监护人的利益保护，体现了对弱者的人文关怀。婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者，而被抚养人、被监护人更是在经济上、生活上依赖于抚养人、监护人，因此他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡，给予弱势地位人以保护；（2）合同侵权领域中：第42条规定，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律，消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定，“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”以及对于侵权行为中受害人权益的保护，第45条规定，“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损坏发生地法律。”第46条规定，“通过网络或者其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”这些法律规定中，雇佣关系中的雇员因为市场力量不平衡而导致经济地位处于不利状态，而在消费合同、侵权关系中的消费者、被侵权人因为在知识、技术和信息等方面的不对等而处于弱势地位，这种强调对受害者的保护正是符合了实质正义的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考虑”，同情弱者也是人类的天性之一。
（三）有利原则
有利原则是受美国学者柯里的“利益分析”理论的影响而逐渐发展出来的原则，主要指有利于生效，它在国际私法中通常是增加或补充冲突规范的连接点数量，进而使需要得到适用的法律尽可能被适用。实际上，有利原则是尊重当事人意思的制度保障，它通过制造多个连接点既避免只规定一个连接点所导致的僵硬性和绝对性，也可避免法官依主观愿望随意确定准据法，而最终违背当事人的意思。有利原则不仅可以对涉外民商事法律关系起到促成作用，也可达到稳定作用，是对当事人意思的保护，也是以人为本的法律观重要体现之一。
我国《法律适用法》在婚姻和遗嘱两方面采用了有利原则：（1）婚姻方面，第21条“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条，“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”可以看出，在婚姻问题上，我国的做法是采用分割论，即实质要件和形式要件。在认定结婚实质要件时，规定了多个可供选择的法律，并且改变了我国以前采用婚姻缔结地法而是将属人法与缔结地法结合适用，尽量促进婚姻有效；在认定结婚形式要件——手续是否有效的过程中，当事人可以无条件选择适用以上三个连接点，这样的法律规定实际上是要最大限度的保证婚姻的有效性，维护双方当事人的人身关系，稳定社会公共秩序；（2）第二，遗嘱方面，第32条，“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条，“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”在遗嘱问题上，无论是形式要件——遗嘱方式，或者实质要件——遗嘱效力，都采用了无条件选择多个连接点的方法，这样的目的也是为了最大限度的使遗嘱有效，尊重遗嘱人的意思。
三、结 论
综上所述，国际私法不能抛弃人本主义，这既是其内在发展的要求，也是其正义价值的要求，离开了人本主义的国际私法是无法在解决涉外民事关系中真正体现公正、公平、平等的。我国在新世纪颁布的《法律适用法》适应国际私法的发展趋势，充分的体现了以人为本的思想，不仅包括它在合同、、信托、夫妻财产关系、物权、侵权、知识产权、不当得利、无因管理等领域中意思自治的体现，还包括它在消费合同、雇佣合同、侵权关系、家庭人身关系中对弱者利益保护的体现，也包括在婚姻、遗嘱方面中有利原则的体现。这部法律的出台无疑具有重大的优越性，不仅对我国国际私法司法实践具有重大贡献，而且也将更加有利于公平合理解决涉外民事纠纷，保障当事人合法权益。
致 谢
私法自治论文范文第5篇
>> 我国公司法人格否认制度适用的现状及存在问题 试论我国公司法人人格否认制度的适用及完善 我国公司法人人格否认制度的适用研究 浅析《公司法》人格否认制度及其在我国的适用 浅析完善我国公司法的若干思考与建议 浅议我国公司法人治理结构的缺陷及完善 我国公司法对关联交易的规定及完善 论变革时代下我国公司法的改革及借鉴 我国公司司法解散制度的立法现状及若干实务问题探讨 论我国公司法中董事表决权的规则 论我国公司法中的资本制度 浅谈我国公司法中的累积投票制度 我国公司法建构中的国家角色研究 我国公司法建构中的国家角色 论公司法中的强行性规范 浅析我国公司法人人格否认制度 从新《公司法》的执行看我国公司治理 我国公司法人治理结构存在的突出问题及解决策略 我国公司法人治理结构存在的问题及解决对策 我国公司法人治理结构中的国有股权问题探析 常见问题解答 当前所在位置：中国论文网 > 医学 > 浅析我国公司法中任意性规范的现状及适用 浅析我国公司法中任意性规范的现状及适用 杂志之家、写作服务和杂志订阅支持对公帐户付款！安全又可靠！ document.write("作者：未知 如您是作者，请告知我们")
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（二）公司法任意性规范是一种合同漏洞补充机制。根据新古典经济学的公司合同理论，公司是一系列“合约的联结”。因而，公司并不是法律规范的产物，而是多个合同结合形成的。公司长时间存在，因而公司合同是长期合同，与即时清结的合同相比，必然存在因当事方思虑不周或过于乐观而留下诸多的法律漏洞，无法保障合同各方的合法权益。公司法具有对公司运作的拾遗补缺的功能，其拾遗补缺功能的发挥依赖于公司法中的任意性规范。
二、我国公司法任意性规范的现状及适用
（一）我国公司法任意性规范的现状。2005年新修订的《中华人民共和国公司法》在理论界和实务界均引起了巨大的轰动，被誉为“21世纪最先进的公司法”相比较修订前的旧《公司法》具有很大的进步意义。
旧《公司法》具有极为浓重的强行性的色彩，在一定程度上重安全轻效率、重国有轻民营、重管制轻自制、重原则轻操作，过分的强调国家的强制性，因而导致了私法自治原则无法在《公司法》中得到很好的运用。
随着我国改革开放的不断深入，经济形势在不断的发生变化，为使公司法顺应新经济形势，给予经济更充足、更可靠的法律保障，因而有必要对其进行适当的修改。新《公司法》的出台，带给人们无限的欢欣，因为此次修改，凸显出了对公司法基本理念的根本突破和创新，将私法自治的理念融合到修改当中，制定了大量的任意性规范，给予公司更大的自治空间。新《公司法》秉承了公司自治之商事精神，对于强制性规范和任意性规范的数量重新进行了配置，大大的拓宽了任意性规范的适用范围。
然而，同样值得注意的是，普遍认为新《公司法》中规定了大量的任意性规范，因此其强制性规范的数量必然减少，可是结果却恰恰相反。新《公司法》一方面强调公司自治，而在另一方面却增设了许多强制性的规范，强化其对公司管理经营的介入。据统计，“应当”、“不得”、“必须”等强制性字眼，在新《公司法》中共出现271处，相对于旧《公司法》中243处有所增加。另外，新《公司法》中还有一些法条，由于其表述模糊，对其属性难以进行判断，因而很难对其进行实施。
三、我国公司法任意性规范的适用
（一）公司法任意性规范法律适用的切入点
自2005年新《公司法》颁布以来，人们将大部分的精力转移到公司法任意性规范中的私法自治精神，甚至对其产生了误解，认为任意性法律规范可以任意为之，不受任何拘束。实际上任意性法律规范同强制性法律规范一样都是法律规范，都具有拘束力，只不过是和强制性法律规范相比较，任意性法律规范赋予了当事人排除适用和选择适用的权利，但是，依照公司法的规定，该权利并不否定任意性法律规范的拘束力的内容。因此，当讨论公司法任意性规范的适用的问题时，我们应关注这些问题：任意性规范何时适用，任意性规范赋予了当事人哪些自由，任意性规范拘束力是如何发生的。这些都将成为适用公司法任意性规范切入点。
（二）公司法任意性规范法律适用的欠缺
1985年在特拉华州最高人民法院审理的Smith v. Van Gorkom一案以及1988在哥伦比亚大学发生的集中研讨使得我们深思，究竟应当如何认识公司法与公司章程之间的关系？公司章程究竟能在多大程度上选掉公司法？对于这些问题，仁者见仁，智者见智，这是一场没有结论的纷争。同样的，在我国公司法中也找不到解决这些问题的明确的答案。
私法自治论文范文第6篇
【论文摘要】意思自治程度高低是划分公私法性质的标准，也是夫妻财产制度性质的划分标准。我国目前的夫妻财产制度具有私法和社会法的双重属性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理论的框架，应根据我国家庭生产力发展水平和习俗、经济生活的现状。予以完善
夫妻财产制度作为一种法律制度，其性质讨论意义重大。根据现有法学理论和司法实践，不同性质的法律制度在调整社会关系类型、调整的方法、甚至价值体系上等均有不同。目前关于夫妻财产制度的性质研究上有不同的理解，且争议较大，这影响了夫妻财产制度的研究及在立法上的深化，在制度设计8寸欠缺逻辑的严密性也不合实际。
一、现有夫妻财产制度性质学说的检讨
普遍观点认为，夫妻财产制度是民法的一部分，当属于私法的范畴，其立论的依据便是《民法通则》第2条中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。夫妻财产制度调整平等的民事主体——夫与妻的人身关系和财产关系，显然属于民法的范畴，而民法就是私法的代名词，因此夫妻财产制度的性质是私法。
第二种观点认为，夫妻财产制度介于社会法与私法之间，其较有代表性的就是台湾的林秀雄教授，认为：“夫妻财产制度是规律夫妻财产关系的法律，从规律夫妻关系之观之，理应属于身份法之范围，但从规律财产关系之观点，又脱不了财产法之性质。从规律身份关系的角度来说，属于社会法，而从规律财产关系的角度来说，又属于市民法。因此夫妻财产制度介于社会法与市民法之间。
第三种观点认为，夫妻财产制度是社会法。其较有代表性的是台湾的刘得宽教授，认为：家庭法虽然被列入民法中，其本质并非民法，因民法为商品交换关系，&D排斥他人追求自己之利益之对立关系，以利益社会关系为规律对象，具有财产性格；家庭法以规律家属共同生活关系，即使有一碗饭，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同关系，即以共同社会关系为规律对象，行为规范之性格较强”，应属于社会法。上述三种观点颇有道理，亦比较典型，但仍有相当值得检t寸之处。
第一种观点的推理逻辑如下：民法调整平等的民事主体之间的人身关系和财产关系，那么所有的平等民事主体之间的人身关系和财产关系应当由民法来调整。这显然是站不住脚的，民法通则第二条只是规定民法调整的社会关系限于平等的民事主体之间的财产关系和人身关系，而非所有的平等的民事主体之间的社会关系均由民法来调整。否贝u我们要劳动法，不正当竞争法何用难道其也能纳入民法之中吗第二种观点的逻辑推理关系如下：第一，调整财产的法律为财产法，而财产法属于私法，即调整财产关系的法律为私法。第二，调整夫妻关系的法律属于身份法，身份法属于社会法的性质，因此调整夫妻身份关系的法律为社会法。故夫妻财产制度兼具私法和社会法的属性。根据此推理过程，可以得出法律性质的判断依据是调整的社会关系的客体是财产关系还是身份关系。人类社会本身仅由财产关系和身份关系建立起来的，那么财产关系和身份关系均由私法和社会法调整了，那么刑法、行政法又调到十么呢?税法调整财产关系，那么税法是私法吗?
第三种观点的立论依据以调整的社会关系主体的利益是否对立为法律性质的评价标准，即调整利益共同关系之法律为社会法，而调整利益冲突双方关系之法律为私法。此标准值得商榷。其一，一般认为合伙当事人对外被认为是利益的共同体，非对立体；对内则利益同样又是相冲突的，是利益对立体，其到底性质如何呢?社会法还是私法?而一般民法理论及实践认为，调整合伙关系的法德一般为民法，即私法。其二，利益是否冲突是个相对的范畴，其划分相当难。以社会主义的价值观，即我为人人，人人为我，个人利益和社会利益的统一为前提，如果在上述评价体系之下，社会主义法岂不都是社会法。另外在社会资源匮乏的时代，社会总体资源是有限的，一个人享用到的资源多了，其他人享用到的资源就少了，因此归根结底利益仍然是冲突的，从这个意义上来说，其利益是冲突的，那么就应该属于私法的范畴。、因此，上述分类标准依据不明确，且难以执行，故不可取。
二、对夫妻财产制度法律性质划分标准的探讨
上述判断法律性质的依据和标准均有欠缺，那么到底是什么应当成为判断标准呢对一个具体法律制度的性质而言，我们还得从法律公法和私法的划分标准来看。在传统的公私法划分标准上存有如下几种学说：
利益说。利益说在罗马法中就已有人提及，_3根据此说，判断一项法律关系或一条法律规范是属于公法还是私法，应以涉及到的是公共利益还是私人利益为准。然而在社会福利国家中，公共利益和私人利益往往是不能相分离的。事实上，法律本身是一种审慎的建杩，试图在公共利益和私人利益，私人和私人之间达到利益的平衡。韦伯认为，在古代国家权力不受约束的罗马帝国和中世纪B寸期，公益和私益也许可以表达统治者与人民的利益对立。但是在国家行为也受法律约束的情况下，公益和私益的戈分就失去了意义。L5
隶属说。隶属说认为，公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征则在于调整平等的关系。公法中也存在平等关系，如两个州之间的关系。另外上面已经陈述了，平等关系均非完全由私法来调整。隶属说之缺陷亦为明显。
主体说。根据此说，如果某个公权载体正是以公权载体的身份参与法律关系，则存在公法关系。问题在于什么时候，主体行使的是公权，且行使的方式足以表明国家是在上述定义的意义上参与的法律关系的?此说进入了概念循环之中而不能自拔，并不能解决实质性的问题。形式说。公私法的划分乃基于法律的形式不同而已。许多学者注意到公私法的划分实际上也是基于法律形式和法律特点上的不同而作出的一种分类，如德国的法学家拉德布鲁赫认为：。公法和私法，物法和人法，这些法律制度基本区分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法与民法的区分是基于程序规则和调整手段不同而建立的。行政法与民法的区别则建立于两者调整的社会关系主体和规则不同这一前提之上，而这均有归于法律形式上的不同。公私法的划分若仅此而已，划分亦无多大意义。
在此，我们提出意思自治程度的高低是判断法律性质的标准。李建华、许中缘认为：“私法自治在私法中居于龙头地位，是私法的最高原则，自治是私法的根本价值之所在。在民法领域，所谓的对契约自由的限制并不是否定私法自治，而是为了维护真正意义上的契约自由。
“在公法中，法律对大部分有待作出的决定都已经作了非常详细的规定公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。学者的上述观点正好证实此观点。根据现代法律观念，私法调整的市民社会，从国家契约理论出发，市民是自由的，其意思当然也是自由的。而国家组织的权利和职能是公民通过契约的形式转让的，为了防止国家滥用权力而有害于公民自由权利的行使，对涉及国家权力的法律作了严格的限制。根据意思是否自治的不同建构了两个截然不同的法律体系，在这两个法律体系下，分别统领着市民社会和政治社会。市民社会经过充分的发展，出现了两极分化现象，平等的主体之间的力量悬殊，非经法律干涉弱者的意思自由必将受到而违背其真实的意思自治，进而损害整个社会利益，社会法正是在这样的基础上应运而生。正如林秀雄所说：市民法以拥有完全自由平等独立的人格的人为规律的对象，而社会法以实力不相当，条件不平等为规律对象。因此，一个法律制度如果以当事人的意思自治为立法本位的话，那么该法律制度应当归与私法，如果一法律制度的目的在于制约国家权力(包括立法、私法和行政三权)为本位，那么该制度应当归于公法。社会法为了纠正一味的意识自治带来的弊端(如违背弱者的意思自由、破坏公序良俗等)，而对意思自治进行适当的限制，同时引入国家权力的调节，是兼于公法和私法之间的法律。
三、夫妻财产制度性质的确立
上述关于法律性质的探讨是建立在现代法律理念之上，而夫妻财产制度有一个历史的问题，自从有了婚姻，有了财产，该制度就已经存在了。我们当然不能用市民社会的法律概念去探讨身份社会的法律性质，甚至是原始社会制度的性质，但是基于制度的连贯性考虑仍有必要说明。
在原始社会早期，生产力极不发达，食不果腹，未有任何财产多余，当然不产生夫妻之间的财产关系。如果说有的话，也就是氏族社会的财产(食物)分配关系，为了维持氏族的生存，将狩猎获取的食物多分配给作为男性的劳动力，使其能维持必要的体力，能在第二天的狩猎中获取更多的食物。随着生产力的发展，多余财产的出现导致了私有制的出现，氏族社会开始解体，出现了国家的组织形式。在我国的宗法制国家制度下，家、国相通，君、天、忠、孝相连。父权履行大宗、小宗权利义务的分配，使得家成为了国家政权组织的延伸，夫妻财产关系更是淹没在夫权主导的大家庭关系之下。在身份社会之中，身份制度是构建了国家政权制度的基础，显然属于国家基本制度之一，事实上由公法来调整。在这一制度下，弱者只能按既定规则履行义务，而权利相当少，意思自治更是无从谈起，如果有，那么也是单向的意思自治，即身份地位高者可以随心所欲处置身份低者，一方意思强加于另一方是强权的表现而非意思自治。在夫妻财产关系上，夫有很大的财产处分权，但夫权又在父权和族权之下，即便是夫的财产自由处分权也很少，更何况妻呢?因此在身份社会中，夫妻财产制度为了维护既定的社会的身份关系起到了很大的作用，而身份关系又事关国家之存在，属于国家的强制关系，原则上不可更改，意思自治的空间被极大地挤压，公法色彩较为浓厚。这～时期，国王和王后的财产关系乃体现这个国家内部基本政治制度，即便是万人之上的国王，也不能随便改变其和王后的关系，否则会被视为有违祖制，甚至王权旁落，故显非属于私法。
随着资本主义的萌芽，直至完全建立资本制国家，身份特权消除，经济生活逐渐纳入到了市民社会之中。而在家庭上，由于夫权封建色彩并未完全消除，家庭内部仍保留有身份制度的痕印，仍未完全纳入市民社会中。随着社会进步，平等观念深入人心，男女成为平等的民事主体，原隐于身份关系中的财产关系也显现出来。男女人格地位的平等使得妇女有了表达意思自由的可能，夫妻之间财产关系亦顺利演变到了现代意义的私法范畴。受社会生产力发展的限制，多数国家的家庭仍然承担着养老育幼，以及家庭生活深厚的伦理性，保护弱者仍然是家庭财产制度一大原则，因此其社会法的痕迹相当明显。因此从这个角度来说，目前各国的夫妻财产制度仍然是界于私法和社会法之间，其视各国国情特别是生产力水平的不同，各有侧重。当然，随着社会生产力的发展，财富不断增多，特另U是社会保障制度和福利制度的完善，当有一天国家承担一个人的生养病死等基本保障的时候，相信家庭成员在相互的财产义务减少，甚至于完全的消除，夫妻财产制度走向完全的意思自治并不是梦，即完全的私法属性将在不远的将来确定。
私法自治论文范文第7篇
关键词：公司 公司自治 司法介入
一、公司自治
一个组织诞生后往往还需要好的管理才能使之更好的发展，作为一种组织形式的公司也需要如此，因此对公司的管理又称为公司的治理。在公司治理中的一个概念，即公司自治。
公司自治理念源于私法自治。由于现代市场经济的环境，私法自治原则在内容上从过去的个人意思自治发展到公司主体制度形式上的公司自治，公司作为独立法人，在民事活动中代表的不再是公司股东个人的意志，公司为了自身利益的最大化，可以充分利用其自由意志在法律范围内去行为，并承担后果，作为法律拟制人，公司自治不受公司意志之外因素的干扰。
公司自治的法律根据是公司自治权。公司自治权是在公司自治的基础上产生的公司权利，是公司充分利用其意思自治从事的经济行为和活动，并在公司自由行为和活动中实现公司利益的最大化。
公司成立之后取得独立人格，具有民事权利能力和行为能力，有其独立意思，公司依其独立意思作出独立的行为。当公司无法从事民事行为时，股东却仍具有权利能力和行为能力，如果股东此时再去行使的任何权利、作出的任何行为都不应是公司权利和行为的表现，而只是股东个人的意思和行为，公司不为其承担任何法律责任。
公司章程是公司自治权的内部表现形式，章程是指公司所具备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件，体现的是公司股东意思表示得一致性，是公司的行为准则，是公司成立的必备条件之一。作为公司组织的基本规范，章程在公司中还有“宪法”之称。章程所记载的事项，也体现了公司自治的内容和精神。
公司法人的意志实施主体是公司的组织机构，公司的组织机构按功能可划分为权力机关、执行机关和监督机关。权力机关在法定的范围内，自由的为公司作出重大决策；执行机关在为实现公司利益的原则下，针对权力机关的决策自主对公司进行日常管理，并且这些行为不得受到干涉；监督机关在公司章程的授权下，对公司的正常运营进行监督和保障。
二、司法介入
公司法律关系的各个主体在公司运行中的地位相差甚远，要想实现制衡必须需要外力的介入。许多国家的《公司法》都有通过法院这种司法手段介入公司内部治理的相关规定，如此，公司中弱势主体的权益便可以得到司法的救济，强势主体的行为又能受到强有力的监督，公司的内部制衡也就实现了。
司法介入公司治理的本质是司法对公司自治的调节。公司自治体现了自由和竞争的要求，被奉为市场经济的法律基础。但是随着社会经济的发展，公司自治日益受到限制。因此，各国一方面利用公法措施对交易进行干预、对独占进行遏制；另一方面，在私法上通过诚实信用原则、公序良俗原则等措施对私法自治进行限制。
就内部关系而言，社会经济的发展对公司内部治理结构带来的冲击是主要原因。首先，公司自治主要通过股东会机制的设置而达成，股东会是由民主的讨论加多数的决定来达成的统一。但在现实中，由于各个股东的经济实力相差悬殊，有可能出现共同意思表示中对个别意思表示的强制，使得股东会从属于特定人，尤其是控制股东的意思。所以法律必须防止公司以及股东会的“集体专攻”倾向，使处于弱势的股东免受公司中其他强势当事人专断意志的强制。
其次，现代公司不再是像以前那样将所有权与执行权集于一身，而是出现了所有权与执行权相分离的情况，股东的意思需要通过执行机关来帮助实现。随着商事活动的专业化和高效化，执行机关已经成为公司权力的中心，且大有凌驾于股东之上的态势，如何实现股东自治与公司发展需要之间的平衡也成为现代公司法上所要解决的一个重大问题。由于公司的内部治理结构已经发生变化，外部力量的介入对实现各方利益主体的和谐共处以及公司的顺畅发展就是不可或缺的。
国家从外部调节公司运行是通过行政机关和司法机关，但是行政权力的介入不可多用，这是由市场经济下行政机关的活动以维护公权为目的，一般不涉及司法领域的性质决定的。公司领域中的诉讼制度就不同了，它不仅具有解决纠纷、权利救济的作用，而且具有克服公司内部自我调节的局限性，以及协调公司顺畅运营的公司治理功能，司法介入公司治理的途径便是公司诉讼。
公司诉讼又可以分为适用通常程序的公司诉讼和适用特别程序的公司诉讼。其中通常程序的公司诉讼为公司运营扫除障碍是通过裁决纠纷和平息矛盾的手段，它的作用机制是一种事后型、间接型的。公司诉讼一般发生在股东、董事、经理等内部关系人之间的，所以公司诉讼提起和解决的过程，也就是司法介入公司内部治理的过程。
如股东诉讼制度，在该诉讼制度中又分为几种，首先是代表诉讼制度，该制度又成为代位诉讼、派生诉讼，是为了保护公司利益的。其次是当他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上的股份的股东，可以依照规定向人民法院提讼。还有一种是公司人格否认之诉，该制度中原告是债权人，被告是相关股东与公司，目的是保护债权人的利益。
三、结语
总之，司法诉讼是公司经营和发展过程中的一种强烈的外部干预力量，这种干预如果适度、合理，将对公司的高效、持续发展起到积极的推动作用；反之，则会干扰公司的正常经营或者阻碍公司的发展。因此，科学的平衡公司自治与司法介入的关系是很重要的。虽然司法介入公司内部冲突势必会减少公司的行为自由，但是只要在一个合理的限度内，由于二者在本质上是互补的，所以司法权介入公司的运行是可以促进经济增长、增加社会财富的，而且国家干预公司运营，也可以解决公司自治过程中衍生的非公正、非平等现象。
参考文献：
[1]陈美玲，张雪强. 关于公司自治权的法律解析[J]. 企业经济, 2010年第5期.
[2]黄桂林. 公司治理中的司法介入问题[J]. 华中师范大学研究生报, 2010年第2期.
[3]刘孟芹. 公司自治法律问题研究[D]. 西南科技大学硕士学位论文, 2007年.
[4]刘桂清. 公司治理的司法保障――司法介入公司治理的法理分析[J]. 现代法学, 2005年第7期.
私法自治论文范文第8篇
论文关键词：宪法基本权利 私法化 权利保障
一、问题的提出
(一)政府的传统宪法观念
从历史上看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。
传统的大陆法系宪法学理论认为，宪法作为公法之首，应当首先成为公私法划分的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。宪法对公民的各项基本权利的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。
英美法系不存在公私法之划分，同样认为宪法的功能是限制政府权力。根据美国的宪法理念，宪法是公民与政府的契约，是公民用来约束政府权力的武器。美国成立之初的制宪者认为，只有政府权力的危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度。
由此可见，传统宪法理论认为宪法产生于国家和公民二元化对峙的假设之上。宪法对基本权利的保护是防止政府的不法侵害。对于政府与公民之间在司法领域的纠纷，以及公民之间关于基本权利的纠纷，很难通过宪法途径直接得以解决。
(二)困境的产生
现代社会的如下逐渐而重大的变化使传统的宪法观念面临困境：
第一，意思自治、平等自由的纯私法界限已经越来越模糊，越来越多的民事纠纷中夹杂了非平等和类权力因素：第二，国家权力本身向市民社会日益渗透，政府对公民经济社会生活的干预日渐加深，公民对人权保护的要求越来越迫切；第三，宪法的基本权利由消极权利向积极权利转化，由传统的三大权利延伸到经济、文化和社会权利等等。上述事实使两大法系法系都不得不承认公共领域和私人领域之间界限的不确定性，而将宪法中基本权利的保护限定在公共领域之中。
二、基本权利私法化
通过对其他国家的研究我们可以发现，对基本权利效力的保护一般有两个途径，或者说有两种纠纷解决的机制：
(一)美国的“国家行为”理论与司法审查结合
一般情况下，当公权力侵害公民基本权利之时，通过违宪审查的方式来保护其基本权利。美国司法审查制度非常发达，正是在这一制度的基础上，美国发展了“国家行为”理论来解决司法领域中基本权利受到侵害的问题。
随着美国社会的不断发展，国家机关为规避宪法的适用，往往采取私法的形式调整公法关系，以此侵犯公民的基本权利。为了更好的保护公民的合法权利，最高法院通过扩大对“国家行为”理论的解释，将符合一定标准的私人纠纷纳入了宪法调整的范围。对国家行为的理解不再仅仅局限于国家机关从事的行为，其他从事具有公共职能、并受国家多方面管制与监督的行为都被视为国家行为。
美国人以扩大“国家行为”理论解释的方式将私人行为看作是国家行为，从而通过成熟而发达的司法审查制度为私人之问基本权利的纠纷提供解决方案，从而既保持了宪法只规范国家行为的立宪传统，又使公民的基本权利得到了有效保护。
(二)德国的“基本权利对第三人效力”理论直接将宪法私法化
“基本权利对第三人效力”理论就是指宪法上的基本权利在私法上的适用。对于基本法能否介入私法领域问题，德国学界基本持肯定态度，但在以何种方式介入的问题上，则存在直接效力与间接效力的争论。
直接适用说的代表人物尼伯代肯定宪法基本权利在私人法律关系中具有直接效力，他主张宪法的基本权利是最高层次的规范，如果宪法中的基本权利条款不能直接在私人间具有拘束力的话，则宪法基本权利条文将沦为仅具有“绝对的宣示性质”。。虽然这～理论受到了不少的批评，但目前德国劳工法院在保障人类尊严和人格尊严条款(基本法第l条)、言论自由、出版自由条款(第5条)等方面仍采纳直接效力说。
间接适用说的基本内容是：基本权利是首要规范，应该在法律的所有领域内获得实现。此首要规范是其他次级规范的基础，而且该次级规范是由首要规范衍生的。因此在私法领域内，基本权利的适用就可以借助一定的私法条款(尤其是所谓的“概括条款”，如公序良俗等)来发挥效力。。根据这种理论，宪法基本权利成为法官对民法基本原则等概括性条款的解释前提，从而宪法基本权利效力“辐射”而非直接作用到私法领域。最终联邦采纳了宪法基本权利对第三人的间接效力理论，并逐渐成为学术界的主流学说。
这两种理论在基本权利适用于私人领域的范围，对私人关系的效力程度，基本权利发生效力的方式等方面都存在着重要差异。
(三)对各种理论的评价
1．直接适用说
正如德国学者沙兹卫伯所说：“宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活。”所以，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等，无疑侵害了自由权利。鉴于国家和公民二元对峙的模式以及公私法分离自治的法律设计，宪法基本权利不能直接在私法领域发挥效力，因此直接适用说不可取。
2．间接适用说
间接适用说作为经德国通过判例确认后成现代的通说。它具有极缜密的逻辑，既与德国《基本法》第l条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，尊重以宪法为基础的法律秩序的统一性，又尊重私法秩序的独立性与固有准则，避免了直接运用宪法基本权利可能对“私法自治”造成威胁，在两者协调中寻求和谐，因而成为通说但是问题在于内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款等媒介来实现，其内容显然难以充分落实，利用宪法基本权利条款来解释民法基本原则等概括性条款，本身也就具有宪法基本权利适用的行为，实际上已经将宪法基本权利直接用于私法领域。宪法基本权利要通过私法的媒介发生效力，如果没有私法上的媒介可以借助，此时，宪法基本权利如何发挥间接效力?这值得我们认真思索。
3．准国家行为说
准国家行为说的优点在于：第一，相比直接适用说，它固守了公私法界限，避免了宪法基本权利直接深入私法领域的弊端；第二，比德国间接适用说的调节效果好。比如“国家行为”在很大程度上也存在着公权行使的情形，因此，美国准国家行为对国家的规制相比德国要有效的多。第三，如果坚持宪法基本权利只调节公权行为的做法，那么国家可能通过向社会转移职能来逃避宪法责任，而社会组织则由于传统理论的缺陷而得不到直接调整，因此是不利于人权保障和发展的。美国的“准国家行为”考虑了这种可能性，有利于宪法基本权利在最广的公法意义上发挥直接效力。
准国家行为说的缺点在于其认定的可操作性不强。纷繁的标准与界限不仅没有将准国家行为厘清，标准与标准之间的冲突、个案与个案之间的不一致、法院立场的摇摆不定都使得美国的‘国家行为’理论成为了所谓‘理论上的灾区’；美国联邦最高法院在进行司法审查中，将大量的精力都用于分辨什么是“国家行为”以确定宪法诉讼的范围。可见，美国法院及法官的高水平、高权威是该理论得以适用的独特条件。同时，美国的“准国家行为”虽可能无处不在，但也未必处处都在。当美国法院不能在私法纠纷中适用“准国家行为”时，对此纠纷宪法基本权利就没有效力。因此，对它的借鉴最好和其他相关理论补充来用。
三、中国的选择
(一)我国的现实背景
改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变以及贫富分化的加剧，强势对弱势的侵犯与欺压屡见不鲜，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用私法法律规范来调整的。这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，也是各国宪法理论发展的必由之路。
宪法是用来调整国家与公民关系，中国的立宪思想与西方的“主流思想”存在着明显的不同，不仅公民的基本义务在宪法中设专章加以规定，即使在公民的基本权利中，也可以看到对公民义务的要求，如宪法第36条对自由的保护，第40条对公民通信自由和通信秘密的保护，第49条对婚姻家庭的保护等都直接或间接的规定了个人的义务结合我国宪法的现实状况，不论从宪法具体规定上讲，还是从中国实际情况出发，单纯的照搬美国模式或德国模式并不可取。
(二)我国宪法基本权利私法化的设计
德国宪法基本权利对私法领域的直接效力说不应为我国所用，否则可能导致“个人与国家的二元对峙结构”的稀释化，有悖立宪主义的精神。结合我国的国情，我国应当借鉴德国的“问接适用说”并以“准国家行为理论”作为补充。
首先，在国家行为介入的情况下，宪法基本权利应该在公法上具有直接效力。公民和国家之间的公权纠纷，可以通过宪法基本权利发挥直接作用。当嗣家侵犯公民的基本权利时，如果符合宪法诉讼的条件，则公民可以相应提起宪法诉讼来维护自己的权利，特定法院也可以通过对宪法基本权利的适用来进行违宪审查。
其次，在纯私法领域，即纯粹私法上两个主体之间彼此对宪法基本权利条款所发生的矛盾和权利侵犯问题，宪法基本权利不宜直接发挥其效力，它们可以通过对宪法基本权利的间接适用来规范。所谓基本权利的间接效力，不能理解为私人间接地成为基本权相对人，此不涉及基本权之接受者问题，而是涉及作用方式、基本权作用。基本法对法官拘束而非对私人拘束。这即说明法官必须基于宪法要求来审查个案中适用私法规定有无抵触基本权利的问题，否则应承担责任。再次，私法适用的例外情况，即将强势私法主体纳入到宪法基本权利直接规范下，以“准国家行为”来规制。我国建国以来以及在经济转轨过程中，出现了严重影响私法自治的强大群体，它们拥有强大的政治或经济优势，因此要维护私法领域的相对秩序，就必须对他们进行特别规制，即采用美国的“准国家行为”理论用宪法基本权利直接规范。
四、结语
私法自治论文范文第9篇
论文摘要：先决问题作为国际私法制度之一，理应为国际私法基本任务之实现服务。因此，先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说，所谓“先决问题(preliminaryquestion)又称附带问题(incidentalproblem)，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principalquestion)，而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件：“首先，主要问题依法院国的冲突规则，适用外国法作为准据法;其次，该问题对主要问题来说，本身就具有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用;最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张，其中较具代表性的有以下几种：
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为，先决问题虽相对于主要问题具有独立性，但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者，既为外国法，而附随问题又属于主要法律关系之一部，且附属于主要问题。”[3](P252)因此，“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法，才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来，从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且，这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为，前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致，“是付出了重大的代价，即牺牲了内国的一致而得到的。”同时，“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且，既然先决问题相对于主要问题具有独立性，可以作为一个诉讼单独提出，其理应与主要问题的解决方法一样，即“按先决问题本身的性质，依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为，上述两种对先决问题的处理方法各有其不足，“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性，在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且，“附带问题不能用一个机械的办法解决，每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题，有多少种出现附带问题的情况，就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展，应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”，[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法，而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性，实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为，“先决问题有独立于主要问题的法律地位，先决问题与主要问题之间不是一种从属关系，而是一种并列关系。”[14](P103)因此，在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下，先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权，“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且，“以管辖权为基础，对先决问题的确定，进而对主要问题做出判决，一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用，但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此，适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式，并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为，先决问题并非孤立存在，而是作为国际私法法律体系之一部，与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要，国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为，法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法，其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面，国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上，确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权，但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范，这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下，各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后，法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇，并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是，由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异，其法律规范在某些情况下也大异其趣，竟至相去甚远。在这种情况下，如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法，势必影响一国的公共秩序。是故，公共秩序保留成为必需。公共秩序保留，“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时，如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认，违背适用国的国家利益或道德观念时，适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由，限制、改变或完全排除外国法的适用，或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立，在相当程度上保证了内国与外国的平等，有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性，决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突，又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域，在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述，即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前，当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说，扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域，是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则，“是指在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法有关的各种因素，确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系，就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素，出于体现平位协调精神的考虑，强调对多元利益的分析，在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求，其目前已在各国得到广泛运用，并且，其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为，在这四个方面中，管辖权的分配居于最核心的地位。因为：
首先，管辖权是一国处理有关国际民商事法律关系的前提条件。如果一国不具有对该法律关系管辖权，那么其法院根本无权对该民商事关系中的具体权利义务表达意见，即使勉强表达，也无法得到有关国家的承认与执行。其次，管辖权问题将直接影响国际民商事法律关系当事人的权利义务。目前，世界各国的冲突规范尚不统一，即使对同一条冲突规范各国也可能存在不同理解。不同的冲突规范或对冲突规范的不同理解必然援用不同的准据法，这将直接影响对具体法律关系的处理结果，从而影响具体当事人的权利义务安排。
笔者认为，在处理国际私法中的先决问题时，必须首先考虑是否具有管辖权，只有恰当的管辖权安排，才有可能对先决问题适用恰当的准据法，并对主要问题作出恰当的认定。所以，笔者主张对先决问题的处理应以适用对之具有管辖权的国家的冲突规范为原则。
当然，单纯的强调适用对之具有管辖权的国家的冲突规范还不足以应对先决问题的复杂情况，我们在确定先决问题的处理方法时，应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下，综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等，以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
三、处理先决问题的具体规则
前文分析得出，我们应以有管辖权的法院地国的冲突规范来确定先决问题的准据法为原则，但由于其将会把管辖权问题引入先决问题的法律适用领域，因此，为便于实务操作，有必要辅之以对当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度的考虑，从而对这一原则进一步细化，形成切实可用的处理规则。笔者在此尝试从以下方面理解这一规定。
首先，将先决问题划分为两类：一类是已经经法院作出判决或经仲裁庭作出裁决的;另一类则是尚未有相关判决或裁决的。
其次，在第一类先决问题中，还可能出现两种情况：
第一种情况是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国法院或仲裁庭作出，在这种情况下，审理主要问题的法院可以当然地认定法院地国是对该先决问题有管辖权的国家，并认定对该先决问题的判决或裁决是依据有管辖权的法院地国的冲突规范所援用来的准据法而作出，从而援引先前存在的关于该先决问题的判决或裁决认定有关事实。
第二种情况则是该先决问题的有关判决或裁决是由法院地国以外的国家的法院或仲裁庭作出，对这种情况下先决问题的处理方法就要视该判决或裁决是否得到法院地国的承认和执行而有所不同。如果该判决或裁决已经得到法院地国的承认或执行，则根据国际上关于承认和执行的一般规定，该判决或裁决具有等同于法院地国判决或裁决的效力。基于前文分析，审理主要问题的法院可以依据该判决或裁决来认定有关先决问题的事实。如果该判决或裁决尚未得到法院地国的承认或执行，审理主要问题的法院就需要依据有关管辖权的规定审查作出该判决或裁决的法院或仲裁庭是否对该先决问题享有管辖权，若享有，则可据此判决认定有关先决问题;若不享有，则可视该先决问题为未有相关判决或裁决。
再次，关于第二类先决问题，即尚未有相关判决或裁决的先决问题，其当事人的权利义务关系还处于不确定状态。对于这一类先决问题，法院可依下列规则处理：
如果根据法院地国法律规定允许当事人协议选择法院，则可允许当事人协议选择审理主要问题的法院管辖有关先决问题。在这种情况下，审理主要问题的法院因当事人的协议而取得管辖权，受案法院可以根据法院地国冲突规范处理先决问题并就主要问题作出判决。另外，若当事人在协议选择了审理主要问题的法院作为对先决问题的管辖法院的同时也对适用于先决问题的法律达成一致，则在法院地国法律许可的前提下，法院应当尊重当事人的选择。
在法院地国的法律不允许当事人协议选择法院，或当事人未就选择管辖法院达成一致的情况下，则由法院查明对该先决问题享有管辖权的国家，如果仅有一个国家存在管辖权，则可适用该有管辖权国家的冲突规范处理有关先决问题。如果存在多个国家享有管辖权，而其中有法院地国的，则审理主要问题的法院应适用法院地国的冲突规范确定准据法处理先决问题;若所有有管辖权的国家均为法院地国以外的国家，并且其中有一个国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，则适用该国家的冲突规范;若不存在对先决问题具有管辖权的国家，或者在有管辖权的国家中有两个或两个以上的国家与法院地国间存在相互承认和执行法院判决的协定的，再或者没有一个国家与法院地国间存在这种协定的，则审理主要问题的法院应根据最密切联系原则挑选一个与先决问题存在最密切联系的国家而适用其冲突规范。
最后，由于国际私法的特点，存在若适用有管辖权的法院地国冲突规范而援用来的准据法处理有关先决问题将可能违背审理主要问题的法院地国的公共秩序的情况。如果发生此种情形，则审理主要问题的法院得排除对先决问题有管辖权的法院地国冲突规范的适用，转而适用其本国的冲突规范援引而来的准据法处理有关先决问题。
[参考文献]
私法自治论文范文第10篇
降低管制模式以美国行政法为典型。这不但因为美国的政府管制制度比较典型，而且还因为美国行政法模式的形成主要依据司法审查中的法院判决，而不是依据像行政程序法那样的成文法，因此能够比较及时和全面地反映社会变革。以美国最高法院1983年农场案判决为主要标志，已经形成司法机关对行政过程性质的新认识。
在1983年农场案判决以前，有关人士曾经提出法官不应当像处理管制案件那么严格地审查降低管制案件。主要理由是:第一，降低管制维护了私人自治中的社会利益。第二，降低管制相当于行政不作为。因此应当与管制案件相同对待。第一个理由的前提，是认为美国法律倾向于私人自治，保护私人自治反对政府侵人是行政法的传统关注点。法院未支持这种看法。在法院看来，新政开始管制法律的大量出现已经使这一前提实际上不存在了。就案件涉及的1982年机动车安全法来说，国会并没有以反对管制为假设前提。相反，无论社会一般假设是什么或者多么愿意将私人自治作为一般社会价值，但是管制法律已经清楚表明，国会的目的是在一些领域限制私人自治以实现其他社会目标。这种法律一般认为，无论正确或者错误，一些管制对于纠正市场缺陷是必要的，在一定程度上管制应当代替市场机制。第二个理由的根据，是认为行政机构降低管制与行政机构不作为有相同后果，即都导致出现一个不受管制的市场，因此法院应当对行政机关在管制要求的不作为持顺从态度。法院最终也未支持将降低管制类同于不作为的主张。虽然有许多理由支持这一驳回，但是司法意见一般地只是强调降低管制，构成了对行政机构以前所执行政策的背离。法院所担心的是，这种背离表明行政机构对国会政策的不忠实，或者是行政机构以不适当的动机行事。[2]美国最高法院不支持上述两个理由的主张，奠定了经济全球化时代美国行政法降低管制新模式的基础。
根据美国学者MerrichB.Garland的概括，美国行政法模式分为传统模式、代表模式和降低管制新模式。[3]所谓传统模式是保护私人自治和对国会授权目的的忠实，这一模式延续到20世纪的60年代末70年代初。传统模式强调被管制人的自治利益，作为被管制一方反对政府侵权的一个盾牌。这种模式下司法审查的作用，是监督管制的实施效果。特别是反映私人自治要求对政府管制进行平衡(reconcihng)，要求政府按照国会的目的实施管制，保护被管制方的私人自治要求。20世纪60年代后期70年代初期美国行政法转向了所谓利益代表模式。这一模式将行政机构看作是一个准立法机构，它的主要工作目的是在竞争性社会集团之间进行利益平衡。利益代表模式强调管制项目受益人的利益，即普通公众和国会认为需要给予特别保护的某些群体利益。提出这一模式的出发点，是认为传统模式忽视了管制项目受益人的保护，在行政机构决策过程中受益人的利益在很大程度上没有得到体现。根据缺乏应有代表的判断，认为解决办法是增加受益人对行政程序的参与。因此法院放松了资格的要求，以便保证受益人能够进人行政程序。法院要求行政机关制定混合性规则，以便保证受益人有充分机会在行政机构面前解释他们的利益。由于利益代表模式将行政机构制定规章看作本质上是政治利益平衡过程，所以在司法审查范围上并不对行政决定进行实质性审查或者对事实问题审查。对“准程序”进行严格审视(hardlook)的‘目的是保证行政机构考虑受益人利益。因此，在审查标准上，法院很少以专横任性的理由判决行政机构决定无效。在救济手段上，如果行政机构没有考虑受到该决定影响的全部利益，那么法院将发回行政机构重新考虑。到20世纪70年代中期，利益代表模式似乎取得胜利并主导了司法界和学术界。但是到80年代，法院已经认识到，只是保证全部相关利益人的参与，并不能提供对国会担心事项(Solicitude)的保护。降低管制案件的法院判决代表了行政法重大观念转变，表明法院已经改变了它们认识行政机构一般作用的方式。降低管制新模式的主要特征，是重新强调保证行政机构对国会目的的忠实，即强调法律要求行政管制所保护的公众利益。该模式认为管制法律的立法原意是保护公众利益，而不是限制私人自由。这一司法审查新原则有两个基本因素:一个是对国会立法意图的忠诚，一个是按照制定法意图保护受益人。这种新模式对国会立法意图的忠实，并不是简单地重新回到传统的忠实概念(作为被管制一方反对政府侵犯的一种盾牌)，而是转向扩大了的忠实观念，即不仅要求行政机关不能超越国会授予的权力，而且还要按照国会的意图使用这些权力，以便能够将保护延伸到立法受益人。
美国行政法这一新模式有两方面意义。第一，将一直由行政机关主导的降低管制运动纳人法律框架。美国降低管制运动是由行政部门发起的。虽然通过国会修订了一些重要的法律，但是行政部门一直起着主导作用。这不但表现为由美国总统行政命令规定一般指导方针，而且还以行政不作为方式实际上停止了一些管制法律的执行。国会和司法机构对行政部门降低管制的活动在一定程度上失控。法院意图使降低管制的运动回到法律框架中，因此降低管制模式又被称为对国会意图的忠实模式;第二，新模式的本质是市场与政府作用的平衡。这是美国法院关于降低管制方向的重大政策抉择，也是区别于早期行政法对国会立法忠实原则的标志。市场作用和私人利益不是绝对的，法院支持政府和国会继续保持对市场的某些管制和履行保护社会利益的责任。这种平衡性政策不但表现了法院对降低管制进程的稳健立场，而且平衡了各个社会阶层对降低管制的不同利益诉求。市场作用与社会和谐的协调是经济全球化时期美国行政法新模式的真正内涵。
二、公法与私法结合模式
经济全球化时期的行政法，不但降低政府管制以扩大市场作用，而且还将市场机制引人行政过程以降低行政成本.。引入市场机制的法律表现就是适用私法规则解决公共行政问题。公法与私法的结合成为经济全球化时期行政法的另一种模式。
适用私法规则解决公共行政问题的关键，是如何处理公法与私法的关系。虽然这一问题在许多国家普遍存在，但是遭受冲击最大的是大陆法系国家。大陆法系国家法律制度的基本特征是严格划分公法与私法，公法与私法的结合将使这些国家的法制结构动摇以至于解体。因此以大陆法系代表国家法国为对象讨论公法与私法结合的行政法新模式具有典型意义。
法国行政法的基础是公法与私法的分立，行政法院与普通法院的分立。法国大革命后确立的基本司法原则是普通法院法官永远不得审理行政案件。
法国行政法的基本规则是根据行政法院的判例形成的。20世纪的行政改革使公共部门与私人部门在完成公共事务方面进行合作并形成伙伴关系，因此法国传统的行政法基础和标准遭受严重冲击，行政法的传统核心概念实际上已经被行政改革的实践架空了。法国学者分析说，一个特定的活动越来越同时含有公法与私法的特性，界限越来越难以划分，国家活动的制度被肢解。这种肢解首先表现为公共服务概念的危机。私法在公共服务中得到应用，以至于在一些地方成为法律适用的原则。在某些公共部门主要受私法规范的情况下，公共服务不再构成行政法和特殊公法制度的唯一依据，公法也开始适用于公共服务以外的领域。如国家将公共权力的特权授予一些私人性组织，如管理公共服务的某些业务(社会保险管理总署，地区抗癌中心，体育运动联合会等)。这些都加剧了公共服务的概念危机和它作为行政体制根据的危机，人们正在寻找传统公务标准以外的新标准，寻找行政法的新的核心概念。有人主张将行政法与行政诉讼完全分开。行政法不是行政法官用来约束行政部门的全部特殊规则，而应当是适用于行政部门和行政行为的法，无论它包括私法制度，或是根据公法制度，还是由行政法院或者普通法院来实施。关于行政法的定义和标准以及司法权限分配准则方面的分歧和困难，只不过是现代社会和行政行为的复杂性的反映。法律，特别是行政法应当随社会的发展而演变，但是它显然难以适应当今社会所发生的快速发展。
还有人认为，法国行政法中命令和单方行为法，应更多地发展成为行政监督和提供对公民有利保障的法。今天，有关对公权和行政机关特别义务的理解已经不同了。公权必须证明和确保以合法、合理和有效的方式工作，且赢得公民的参与。公权与私权之间的区别仍然继续存在，这一区别是建立在公共行政具有与私人不同功能的基础之上。但是与以前行政机关的特殊地位产生一系列的特权不同，今天更确切地说是从中产生了特殊义务。虽然行政法赋予行政机关尊贵的权限，但是行使这些权限比行使私权受到更严格的规则约束。为了合法地行为，行政机关必须确保它的决定不仅是合法的，而且是适当的、奉公守法的、有效的、经济的、意见一致的等等。
上述法国学者提到的行政法应当是“适用于行政部门和行政行为的法”，就是融合公法与私法规则的行政法新模式。它的特征是放弃在规则性质上对公法与私法的严格区分，放弃在诉讼机构上对行政法院与普通法院的区别。公法与私法融合对法国行政法形成的制度危机和威胁，很大程度上是因为法国行政法由行政法院的管辖标准确定，这种标准的主要方面是对核心行政职能的原则表达。近一个多世纪以来的主要标准是所谓“公共服务”，所以十九世纪以来的法国行政法被称为“公务行政法”。公务行政法的主要规范对象是公共部门，因为公共服务主要是由行政机关和行政机关举办的企业和事业单位来提供。上世纪后期开始的行政改革，以公共部门和私人部门合作提供公共服务为重要特征。这不但动摇了传统公务行政法的基础，也为公法私法结合的行政法新模式的形成提供了根据。
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论文关键词：行政法降低政府管制公法私法结合模式