trips协议范文

trips协议篇1

1993年底，持续了8年的关贸总协定乌拉圭回合谈判结束，它诞生了一个重要的协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS协议。这个协议不仅对世界贸易有着重大影响，更对世界知识产权的保护发展起着不可替代的作用。

一、TRIPS协议的形成TRIPS协议的形成，一方面是由于世界知识产权保护体系本身的弱点，另一方面则是由于国际贸易发展的需要。

1967年7月14日，51个国家在斯德哥尔摩签订了《世界知识产权组织公约》，下辖的国际知识产权条约共26个，形成了世界性的知识产权保护体系，但是这个知识产权体系从一开始就是脆弱的，主要表现在：其一，参加各公约或条约的成员国参差不齐，使法律的约束力缺乏普遍性，有些条约象美国这样的超级大国都没有参加，这不能不令人怀疑这些国际和约的效力。其二，这些公约有的形成于一个世纪以前，其保护范围不能适应二十世纪快速发展的技术革命，如生物工程、集成电路、电子商务等未包容进去，必然会影响其保护的整体水平。其三，缺乏有效的争端解决机制，这是世界知识产权组织最大的弱点。除了以上的原因外，世界贸易发展的新趋势也是促使TRIPS产生的一个直接的重要原因。

二十世纪，人类在科学技术方面取得飞速发展，新技术、新发明层出不穷，特别是互联网的出现，使科学技术渗入到社会生活的每个领域，极大地促进了社会经济的发展，科学技术对经济增长的贡献由本世纪初的5%左右上升到60―70%，技术成果和技术产品在全球范围内广泛流转和应用，改变了传统国际贸易的格局，使国际贸易从单一的有形货物转向多元的有形货物贸易、服务贸易和知识产权贸易，而且，知识产权贸易呈快速增长之势。据统计，世界技术贸易额70年代中期为110亿美元，80年代中期为500亿美元，90年代达1000亿美元。既使是有形货物，亦富含知识产权，所以二十世纪末期各国出口产品中知识产权含量逐年上升，特别是发达国家，收稿日期：2000-05-08如美国，占其全部出口产品的40%.知识产权贸易在当代国际贸易中占有重要地位，而欧美发达国家认为原有知识产权体制不能保护其利益，他国滥用其知识产品不付报酬、盗用其名牌商品，假冒仿制品、盗版录像制品和电脑软件屡见不鲜，因此类侵犯知识产权受到的损失极为严重，每年都达数十亿美元。

国际贸易中出现的这些新特点表明，世界性的知识产权保护日益集中体现在国际贸易领域，而原有的世界知识产权保护体系难以解决国际贸易中侵犯知识产权的问题，并导致了国际贸易中的不公平现象，违背了关贸总协定的基本原则。因此，在乌拉圭回合谈判中，美国代表坚持将知识产权问题纳入谈判范围，甚至提出，如不纳入议题，美国将拒绝参加乌拉圭回合谈判。最后，在美国、欧洲等发达国家的坚持下，在乌拉圭回合的最后文本中形成了“与贸易有关的知识产权协议”。这个协议的签订，在今后的一个时期内，对美国、欧洲等技术发达国家十分有利，而发展中国家为了引进技术必须付出很高的代价。但从保护知识产权的角度而言，它标志着知识产权的国际保护已迈上了一个新台阶。

二、TRIPS协议与世界知识产权保护与原有知识产权保护体系相比，TRIPS协议把知识产权的保护提升到一个新高度，主要表现在：

1.知识产权的整体保护水平得到提高。知识产权保护的范围扩大了，根据TRIPS协议第二部分的规定，国际贸易领域内对知识产权提供保护的对象主要是国际知识产权贸易所涉及的标的，以及有形货物国际贸易中涉及的知识产权，包括著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和未公开的信息，其中集成电路布图设计和商业秘密在国际性条约中是首次涉及。在保护期方面，延长了知识产权的最短保护期，规定专利的保护期不少于20年，包括计算机软件在内的著作权保护期为50年，集成电路布图设计的保护期不得少于10年。同时在协议的第72条和保留条款中规定，未经其他成员同意，不能对本协议中的任何条款予以保留，这实际上是条禁止保留条款，反映出TRIPS协议保护的高标准。协议还从注重知识产权人的权利出发，降低了知识产权获得保护的条件，严格对知识产权进行限制的适用条件等，都反映出TPIPS协议对知识产权保护水平的提高。

2.TRIPS协议第三部分“知识产权执法”规定了较详细的执法规则，包括“各成员方应确保在其国内法中使用本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯本协议保护的知识产权的行为”（第1条）。“执法程序应公平和公正，不应没有必要地复杂，高收费，无端耗时或延误”（第2款），“裁决最好用书面说明理由”，“裁决中的是非要根据证据，为各方当事人提供陈述机会”（第3款）“对行政机关的终局裁决，诉讼当事人应有机会提请司法当局复审”（第4款），要求各国对知识产权的执行严格按照一般的执法程序。为了有效地制止侵犯知识产权的货物流入市场，把侵权活动遏止于初发阶段，TRIPS协议还规定了“临时措施”和“海关措施”，包括这些措施的申请、执行等运作程序。规定这样严格的执法程序是其它知识产权条约所没有的。

关于知识产权的纠纷，TRIPS协议第64条规定应适用总协定第22、23条有关解决争端的规范和程序的谅解协议，这是WTO争端解决机制。此机制分两步，第一步，协商，双方进行外交磋商，也可由总干事主持的斡旋、协调，尽可能运用外交手段解决问题，协商时间不超过60日。否则，进入第二步，即司法解决程序，由工作小组进行调查，并提出审查报告，由“争端解决委员会”裁定，败方将会受到制裁，经济上遭受很大损失，从而对有关的缔约方产生较大的约束力。

将TRIPS争端解决纳入WTO争端解决机制，保证了世贸组织各成员国在知识产权保护方面执法的公正性和国际监督的有效性，使得TRIPS协议国际保护的效力大大提高，这正是TRIPS协议的魅力所在。

3.促进了知识产权国际化的进程。此前，虽有众多的国际条约以及统一的国际知识产权组织，但由于其效力有限，各个国家在知识产权的立法方面仍然各自为政，导致了各国保护知识产权程度不一、标准各异，这必然会大大妨碍世界范围的知识产权保护。TRIPS协议由于与国际贸易连为一体，促使各国纷纷以有关的国际知识产权公约的规定为标准，建立或完善本国的知识产权制度，以达到国际知识产权保护的最低要求。所以，TRIPS协议在客观上促进了世界各国知识产权保护范围、标准、措施诸方面的统一，促进了国际知识产权保护。

4.可以限制超级大国在知识产权保护方面的为所欲为。美国是世界上的技术大国，为了保护其知识产权，在其贸易法中制定了“特别301条款”，对拒绝为其知识产权提供充分有效保护的国家采取单方面惩罚性贸易制裁。欧共体也于1984年制定了264/84指令，内容和方式与美国类似。曾经遭受过美国特别301条款制裁的国家和地区有新加坡、韩国、泰国、中国和台湾地区等。TRIPS协议的出现，便有了统一的国际规则，在很大程度上抑制了各国利用知识产权作为保护主义的手段，特别是一定程度上限制了美国动辄利用“特别301条款”报复别国的可能性，美国只有经过世贸组织解决争端的程序以后，如果是胜诉方，它才可以动用“特别301条款”。这就维护了国际知识产权保护的统一性。

三、TRIPS协议与我国知识产权保护

我国经过近二十年的努力，已建立了比较齐全的知识产权保护的法律制度，在各方面取得了较大的成绩，并参加了世界主要的知识产权和约和组织，已基本与国际接轨，但与TRIPS协议的要求还有一定的距离。我国即将加入世贸组织，加入世贸组织之后，必然要受TRIPS协议的约束，由于该协议不仅涉及知识产权问题，而且影响到我国的对外贸易，所以如何使我国知识产权与TRIPS协议保持一致，是我们面临的一个紧迫问题。我国知识产权法与TRIPS协议的距离有诸多方面，概括起来，主要有以下几点：

关于国民待遇、最惠国特遇。国民待遇，最惠国待遇是世贸组织的一个基本原则，由于我国知识产权法中部分规定达不到TRIPS协议的最低要求，从而出现了“超国民待遇”的问题。如根据TRIPS协议，计算机软件作为文字作品可以自动取得版权，而我国法律规定必须先登记而后受法律保护，根据最惠国待遇的原则及我国《实施国际著作权公约的规定》，自动保护仅适用于外国作品，从而形成了外国人的“超国民待遇”。再如，世贸组织的成员方除了主权国家外，还可以是“特别关税区”，全世界现只有港、澳、台三个地区，而他们又都是中国的一部分，由于中国知识产权保护的许多方面达不到TRIPS的最低要求，按照最惠待遇，政府对于港、澳、台地区居民的知识产权保护要高于内地居民，这就出现了一国之内的“差别待遇”问题，计算机软件登记程序、实用艺术、作品、音乐作品、广播组织权等都有类似问题。

知识产权的保护范围方面，也与TRIPS协议有一定的距离，特别是在商标法方面，如我国商标法中缺少对防御商标、联合商标、驰名商标的保护，这既不符合国际惯例，又不利于我国商标的管理。尤其是许多弛名商标在域外被抢注，已给我国企业造成了很大的损失。

在知识产权的保护中，我国过于倚重行政权力，而TRIPS协议重视司法救济。TRIPS协义第4条第4款中强调对于行政的终局决定，诉讼当事人应有机会提交司法当局复审，而我国商标法、专利法赋予了行政机关较多的最终决定权。如，我国商示法35条规定，对撤销注册商标的争议，商标评审委员会可以做出终局决定；专利法43条、49条规定，对实用新型和外观设计的申请，专利复审委员会可以作出终局决定，却都没有给管理相对人充分的诉讼权。

trips协议篇2

按照WTO的基本要求，成员方必须一揽子接受其一揽子协议。在这一揽子协议中，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）是其中的重要组成部分。通过研究TRIPS协议，以改革我国的知识产权法，既是我国作为WTO成员国的应尽义务，也是我们了解WTO，进而以WTO认可的方式维护我国利益的根本途径。

一、TRIPS协议及我国知识产权法所作的修改

TRIPS协议所称的知识产权，是与贸易有关的知识产权。因此，该协议首先从贸易的角度出发，将适用于有形贸易的“最惠待遇”原则引入了知识产权领域，协议在实体上将计算机程序纳入著作权的保护之列；突出了产地标志，尤其是酒类产地标志的保护；提出要加强集成电路外观设计和对未公开信息的保护；此外对专利和工业设计保护也制定了许多实体性的规定。针对TRIPS协议的主要内容，我国分别于1992年9月、2000年8月对专利法作了修改，于2001年10月对商标法和著作权法作了修改，使我国在知识产权立法方面已基本符合TRIPS协议的要求。

（一）专利法方面

1.扩大了专利权人专有权的范围，增加了“许诺销售权”。“许诺销售”亦称提供销售，是以做广告、在商店橱窗或展销会陈列展示等方式明确表明愿意出售专利产品的行为。TRIPS协议第28条规定：应赋予专利权人制造、使用、许诺销售、销售进口专利产品或依专利方法直接获得的产品的权利，及禁止他人未经许可用上述方式获得专利产品的权利。我国原专利法却没有赋予专利权人“许诺销售权”及禁止他人“许诺销售权”，这使得专利权人即使发现他人在擅自实施对自己专利产品的许诺销售行为，也苦于没有法律依据，只能等侵权产品已实际销售，损失已造成时才能请求法律救济。基于此，这次新的专利法第11条明确规定：专利权人享有禁止许诺销售权。这使得专利权人能尽早制止侵权，防止损失的发生。

2.增加了“即发侵权”的规定，赋予了专利权人诉前财产保全、证据保全的请求权。根据TRIPS协议第50条关于即发侵权的规定，我国专利法第61条明确规定：“专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”这一规定突破了传统民法侵权责任的承担必须要有损害事实的存在这一要件，阻止了侵权货物进入流通渠道，更好地保护了专利权人的权利。同时在理论上与《合同法》中的“预期违约”制度相应。在这一点上，我国新商标法和著作权法也都做了同样的规定。

3.取消了我国因所有制不同而在企业间产生的对专利权的“所有”和“持有”的区别。由于我国过去对企业是以所有制为划分标准，认为国有企业资产属于国家所有，因此，国有企业对专利只能是“持有”，不能自由处分。这样的规定导致国有企业发明创造及申请专利的积极性不高，也导致国有企业与外国企业、港澳台企业待遇不同，与TRIPS协议所规定的国民待遇不符，因此，新专利法删除了国有企业对专利“持有”的规定。

4.侵权责任的承担进一步细化。我国传统侵权责任的承担须具备四个要件，首先强调主观过错，因此原专利法规定：使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品的，不视为侵权。这种“不知者的善意使用不视为侵权”的理论与TRIPS协议不符。TRIPS协议第45条规定：“在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。”因为不论侵权人的主观状况如何，侵权毕竟是事实，即使是善意也构成侵权，虽然可不承担侵权赔偿责任，也应承担侵权责任的其他方式，如停止侵权、返还所得利润等。基于此，我国新专利法第63条规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”在这一点上，我国新的商标法及著作权法都做了同样规定。

5.在程序上确立了司法终审制度。TRIPS协议要求对当事人提供要求司法机关审查最终行政决定的机会。即任何工业产权的撤销或丧失在符合一定条件下，均应通过司法机关最终审查决定。过去我国专利权的无效或撤销是由专利复审委员会作最终决定的，对专利权偏重于行政保护，这与TRIPS协议所支持的司法保护不符。为适应TRIPS协议的要求，新专利法第41条规定：“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院。”关于这点商标法亦做了相同的规定。此外，新专利法还明确了侵权赔偿数额，删除了与无效宣告程序重复的撤销程序等，使我国专利制度与TRIPS协议基本相符。

（二）商标法方面

1.扩大了商标权的主体。原商标法不允许大陆的自然人申请商标注册，却允许外国自然人及港台自然人申请商标注册，这是不公平的，也是与TRIPS协议倡导的国民待遇原则相违背的。新商标法第4条明文规定，自然人也可注册商标，取得商标专用权。这一规定符合市场经济的发展。

2.增加了商标权的客体。过去我们的商标仅指商品商标、服务商标等平面商标，对于某些立体图形如麦当劳的拱形门等只能通过外观设计来有期限地保护，不能充分维护权利人的权利。新商标法不仅规定了立体商标的注册，还增加了集体商标、证明商标，使我国商标保护体系更加完善。

3.增加了驰名商标的保护。巴黎公约与TRIPS协议都提出了对驰名商标的保护，将与驰名商标所核定使用的商品及服务不相类似的商品和服务也纳入保护之列而加以重点保护。我国过去仅依据国家工商管理局出台的《驰名商标认定和管理暂行规定》来对已注册的商标认定是否符合驰名商标的条件，这在实践中使司法机关很难操作。此次新商标法第13、14条明确规定了驰名商标的保护，亦将其保护扩大到不相同或不相类似的商品上而重点保护，还规定了认定驰名商标应考虑的五点因素。这一规定不仅有利于司法实践，而且对鼓励企业树立品牌意识有积极作用。

4.增加了对地理标志的保护。地理标志是TRIPS协议提出的除商标之外的又一应予以保护的商业标记，又称原产地标志。是指该商品或服务的声誉、特征、质量与某成员方领土或该领土的某一区域有密不可分的联系。TRIPS协议第22条对地理标志的保护主要是将其作为无形财产来保护，禁止对地理标志的不正当使用。新商标法在此基础上增加了对地理标志的保护：“商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。”

5.强调了“在先权”人的权利，并删除了侵权人的主观状态。“在先权”指在商标注册申请前， 他人依法享有的民事权利，如商号权、版权、肖像权等。TRIPS协议第16条规定：注册商标或使用商标均不得损害已有的在先权。但由于各国对在先权范围的界定差异较大，因此TRIPS协议未明确规定在先权的具体范围，允许各成员自行制定。我国1993年修改《商标法实施细则》时已对在先权作了规定，但却认为只有行为人是“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册”，在先权人的权利才能得以保护。这种强调行为人主观条件的规定与TRIPS协议不符，因此，新的商标法删除了行为人的主观条件，在第9条、第31条明确规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，这使得在先权人的权利得到了更充分的保护。

（三）著作权法方面

1.放宽了对著作权人权利的限制，使之更为合理。原著作权法第43条规定：“广播电台、电视台非营业性播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人、表演者、录音制品制作者许可，不向其支付报酬。”这条规定对著作权人的权利进行了不合理的限制，明显影响了权利人对作品的合理使用和正常收益，超越了TRIPS协议第13条规定的限制。且由于我国1992年出台的《实施著作权国际条约》中并未对外国作品的著作权人做出这样的权利限制，使得外国作者在我国享有了超国民待遇。经过争论，著作权法第43条修改为：“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”这一修改解决了超国民待遇问题，更好地保护了我国著作权人的权利。

2.增加了著作权人的出租权和信息网络传播权。随着网上侵权的日益增多，在网上保护著作权人的合法权益，规范网络业的健康发展成为当务之急。新法适应时代的要求，在第10条明确赋予了著作权人出租权及信息网络传播权。

3.建立了著作权集体管理制度。由于著作权的特殊性决定了著作权人与作品的使用人直接交流比较困难。虽然我国《著作权法实施条例规定》“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权”，但实践中却很少有相应的机构行使这一职能。在发达国家，集体管理制度已形成科学的运行体系，TRIPS协议中的权利持有人就包括著作权集体管理制度。为了更好地保障著作权人的权利，在作者与使用者之间架起一座桥梁，新法第8条亦明确规定了著作权管理制度。

二、中国知识产权立法、司法应坚持的原则

虽然经过了实体及程序方面的修改，我国知识产权法与TRIPS协议的要求基本一致，但有些制度虽在知识产权法中作了规定，在相关基本法中却无相应的配套机制，如专利法虽然赋予专利权人在即发侵权的情况下，有诉前禁令及诉前证据保全的请求权，但是在《民事诉讼法》这一基本民事程序法中却未有相关的具体规定。此外，TRIPS协议的内容必将随着国际经济的发展而发展，我国的知识产权法也必将随之发生变动，但无论是上述哪种情况的立法、修改法律或司法审判，都应遵循以下原则：

（一）突出强调国家利益

TRIPS协议基本是依据发达国家知识产权保护的水平和要求制定出来的，虽然它不可避免地打上了美国等发达国家意志的烙印，但其在原则中规定“成员可在其国内法律及条例的制订或修改中，采取必要措施以保护公众的健康与发展，以增加对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益，只要该措施与本协议的规定一致”。因此，我们应充分把握TRIPS协议的总体精神，在立法观念上加强本土意识和为国家利益而斗争的意识，充分维护国家权益。在TRIPS协议中规定的要求成员方必须达到的标准只是最低标准，成员并无义务高于这个标准，而我国现有的某些法律规定已超越了TRIPS协议的最低标准。如我国国务院1995年颁布的《知识产权海关保护条例》，其保护范围更加广泛，即包括一切侵权商品，比TRIPS协议所要求的更严[1]（P6）（TRIPS协议只要求成员针对假冒商标的商品和盗版商品，采取相应的措施）。类似这样的超高标准，未必有利于我国的发展，反而可能会限制我国科技及经济的发展。作为发展中国家的中国，应立足于国情，在把握TRIPS协议大原则的基础上，突出强调国家利益，“认真研究和理解TRIPS协议的最低标准及其‘限制与例外’，利用本国立法‘对专有权做出限制或例外规定’，对我国入世后的知识产权保护，显得格外重要”[2]（P60）。对于TRIPS协议未做具体规定而给予我们自时，我们应本着如何更好地维护国家利益的原则来灵活适用，而不应比发达国家保护得更严。

（二）扬长避短原则

加入WTO，并不意味着我们只能被动修改法律，TRIPS协议也不仅仅保护发达国家的利益，我们在知识产权方面也有一些特长需要我们主动保护并加强力度，如我国传统的中药，也是人类智力劳动的成果，也应作为知识产权予以保护。可是由于中药的特殊性，使其无法获得发达国家现有知识产权的保护，导致我国中药被许多国外公司仿制，造成中草药智力资源的流失。因此我们应主动立法，加强对中药的专利保护，维护我们的中华瑰宝。我国有很多世界有名的地理标志，如青岛啤酒、烟台苹果、金华火腿等，“要想发挥我国地理标记在知识产权国际中的优势，禁止他人随便使用，首先在我们自己的法律中要突出这些受保护客体的地位，加强对它们的保护力度”[3]（P73）。

三、加强宣传，提高知识产权保护意识，创造良好的知识产权执法环境

如前文所述，我国知识产权法与TRIPS协议的条文差异已基本解决。我们与国际知识产权保护的最大差距其实在于意识。由于我国知识产权起步较晚，人们的知识产权意识普遍淡薄。就专利申请来看，“1985年至1999年，我国发明专利申请约13万件，授权的约2万件。同期外国在我国申请的专利14.3万件，授权的约2.9万件；1994年至1998年在我国计算机、生物技术、通讯、半导体领域，外国专利发明申请案占的比例竟分别为70%、87.3%、92.4%、90%.1999年外国在我国的发明专利申请案为21098件，而同期我国在外国的专利发明申请案不足300件”[4]（P53）。如此大的差距，反映了我国科技创新能力亟须提高，但更反映了我们知识产权保护意识的淡薄。因此，必须加大力度宣传普及知识产权法律知识，为知识产权法的实施创造良好的环境。

（1）要学会尊重别人的知识成果，懂得知识是一种财产，是受法律保护的权利，做到不侵权。

（2）要善于保护自己的知识成果。要让科技工作者转变观念，懂得科技成果产权化，把过去在科研过程中追求奖励和成果鉴定变为追求市场；要让企业负责人转变观念，树立品牌战略，督促企业申请专利和商标注册，减少我国名牌商标被假冒和抢注的悲剧。

（3）要鼓励科技创新，不断开发新成果。同时采取培训、专业学习等方式为企业培养科技创新人才，提高企业的科技开发能力。加强普法宣传工作，提高企事业单位及科技人员掌握和运用知识产权的能力，学会用知识产权来抢占市场。

（4）加强知识产权的执法力度。这需要有一批高素质的专门办理知识产权案件的司法人员，严格按照法定程序，加大知识产权的保护力度和惩治力度，提高全民的知识产权保护意识。

[参考文献]

[1]　胡祖刚。我国《知识产权海关保护条例》与TRIPS之比较研究[J].世界贸易组织动态与研究，1996，（4）。

[2]　沈木珠。论TRIPS协议与中国知识产权保护[J].江海学刊，2001，（3）。

[3]　郑成思。中国入世与知识产权保护[J].法学，2002，（4）。

trips协议篇3

[关键词] 知识产权；商业秘密；Trips协议

[中图分类号] D922.294 [文献标识码] A [文章编号] 1006-5024(2008)01-0187-03

[基金项目] 2006年度江西省高校人文社会科学研究项目“WTO视野下的商业秘密法律保护问题研究”(批准号：Fx0614)

[作者简介] 付慧姝，南昌大学法学院讲师，厦门大学国际法专业2005级博士生，研究方向为商法。(江西 南昌 330031)

一、商业秘密法律保护中的基本理论问题分析

(一)商业秘密的界定

商业秘密(Trade Secrete)是一个已得到广泛承认的术语，在我国台湾法中称为营业秘密，在WTO的Trips协议(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights)中被称为未披露的信息(Undisclosed Information)。我国的商业秘密法律保护制度虽然起步较晚，但与西方各国的立法一样，也经历了一个保护范围不断扩大的过程。20世纪80年代，《技术引进合同管理条例》及其实施细则对“专有技术”的概念作了界定，《技术合同法》规定了技术秘密。商业秘密首次作为法律术语使用是在1991年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》中。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第154条，商业秘密“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿意公开的商业秘密。”1993年，《反不正当竞争法》明确规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”1995年国家工商行政管理局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对商业秘密的内涵和外延作出了较明确的界定，“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，从保护范围上看，我国商业秘密在十几年间经历了由专有技术、技术秘密、工商业秘密到商业秘密的发展过程；从构成要件上看，可概括为秘密性、价值性和实用性。

(二)商业秘密的种类

商业秘密从种类上看主要包括技术信息和经营信息，从理论上说均可得到保护，但在实践中，二者的地位存在着不平等，人们对技术信息的认识与了解要远胜于经营信息。表现在法律方面：在立法上无论是措辞，还是术语的使用，都是从技术信息的角度来界定商业秘密的。例如，美国《侵权行为法第一次重述》第757节评论b在说明如何确定商业秘密时提到的6项要素，主要围绕技术信息。《统一商业秘密法》有关评论在说明获得商业秘密的正当手段时，借用的也主要是技术信息的语言，如独立开发、反向工程等，甚至在有些国家经营信息是否受法律保护还是一个存在争议的问题。在司法实践中涉及技术信息的案件一度成为有关商业秘密案件的主流。这主要是因为技术信息与经营信息相比，财产特征更明显，更不容易受到经济理论、市场竞争理论的影响。然而，随着科技与社会的发展，经营信息逐渐进入人们的视野，引起人们的关注。实际上在市场经济条件下保护经营信息，可促进经营创意不断更新，使不同的经营者呈现出较大的差异性，从而更好地满足人民的多样化需求。客户名单就是经营信息中很有代表性的一种。

二、解读Trips协议第39条

尽管国际商会1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》，联合国1974年制定了《联合国国际技术转让行动守则草案》，然而，世界贸易组织(WTO)的Trips协议则强调知识产权保护对国际贸易发展的促进作用，创造性地将未披露的信息(即商业秘密)纳入知识产权的范畴中加以保护，反映了当代科技、经济全球化的特点，也说明了知识产权与上升为各国的外贸政策的重要内容，成为经济体制和科技体制的组成部分，其在对外贸易和经济关系中的地位日趋重要。

Trips第39条对未披露信息的明文规定，就是对商业秘密保护的规定，这是国际公约上的第一次，虽然它采用的是“未披露信息”的措辞。其具体规定如下：

1.在确保依巴黎公约1967年文本第10条之2的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应该依照以下第2款保护未披露的信息，应该依照以下第3款保护向政府或者政府的机构提交的信息。

2.只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经允许以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用处于其合法控制下的信息：

――其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易获得；

――由于是秘密而具有商业价值；

――是在特定情势下合法控制该信息之人的合理保密措施的对象。

3.当成员要求提交未披露的实验或其他数据，作为批准使用新化学成分的药品或农用化学产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当努力，则成员应该保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非有保护公众的必要，或者已经采取措施保证该信息受到保护免于不正当商业使用，否则成员应该保护该数据防止泄露。

Trips关于商业秘密的规定我们可从以下几个方面进行解读：

首先，界定了商业秘密权的知识产权属性。有关商业秘密权的属性问题一直困扰着各国的理论界与实务界，而有关商业秘密权的权属性质往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题。中外学者对此进行了深入的研究，提出了各自的观点。其中具有代表性的有财产权说、人格权说、信息权说、企业权说、知识产权说、全新的权利类型说等。上述学说、理论是商业秘密法律保护研究的各个阶段的成果，虽然在权属性质的认定上学者们各持己见，难以达成一致，但各种学说恰好从各个方面、各个角度揭示出商业秘密权的特点，只是各有侧重。但TRIPS协议创造性地将商业秘密权纳入其调整范围，无疑是将商业秘密权界定为知识产权，这一界定是基于充分保护商业秘密权的考虑，不仅符合法理，更体现了一种务实的态度。鉴于世贸组织的成员方已覆盖全球大多数国家，而TRIPS协议又是WTO法律体系的重要组成部分，属于各国必须一揽子接受的内容，这一界定平息了理论界的纷争，为各国的商业秘密保护立法提供了统一的理论基础。

其次，强调了巴黎公约的基础地位。商业秘密的国际保护最早可以追溯到1883年的保护工业产权的《巴黎公约》中，《巴黎公约》1967年文本第10条之2规定：“本联盟各成员国，有义务对国民提供有效保护，反对不正当竞争。”虽然其规定只要求各成员国承担反不正当竞争的一般义务和应特别禁止的三种不正当竞争行为，没有单独提及商业秘密概念，但《巴黎公约》1967年文本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案。Trips协议第39条在第1款中就规定了应确保巴黎公约中有关规定的实施，明确了其基础地位。

第三，归纳了商业秘密的构成要件。第39条第2款规定商业秘密的构成要件，包括“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人所普遍所知或者容易获得”；“由于是秘密而具有商业价值”；“合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”。上述内容可概括为三项，即新颖性、商业价值性和保密措施。从这三项要件的关系来看，是彼此紧密联系的。新颖性将商业秘密与一些公知信息区别开来，其商业价值性正来源于新颖性，而保密措施反映的是权利主体对待这种信息的主观态度，有时对于信息新颖性、商业价值性的认定也是有影响的。

第四，第39条第3款专门规定了向政府或政府的机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护。发达国家在技术转让领域的公共管理的作用，是一个长期有争议的问题。Trips协议第39条第3项很好地解决了这一问题。企业不仅在日常商业交往中有泄露其商业秘密的危险，而且，在与政府打交道中间同样有这种危险。在许多情况下，企业要按照法律要求向管理部门或者执法机关提交商业秘密，而此间其商业秘密泄露，就会损害其竞争优势。这种提交包括申请审批时的提交，调查反不正当竞争行为时提供的信息等等。TRIPS协议第39条第3款主要针对的就是这种情形。实际上在技术转让领域的公共管理问题，涉及到商业秘密法律保护的限度和权利冲突问题，相当复杂。TRIPS协议只是作了原则性的规定。

Trips协议第39条的规定为成员保护商业秘密提供了基准。虽然，这些规定都是原则性，其目的是给成员方以自由，让成员方可根据自身的情况作出实施规定。但对于尚未建立起完备的商业秘密法律保护体系尤其是还未对商业秘密实施法律保护的国家而言，Trips协议第39条的规定都是一个很好的起点。我们也注意到，Trips协议第39条没有规定反向工程(Reverse Engineering)。这意味着这种知悉商业秘密的方式可以作为正当的竞争方式。从经济学的角度来看，承认反向工程权无疑是高效率的。对于技术上的后进者而言，是切合实际的。这种权利可以赋予竞争对手发现和使用非专利信息的能力，但条件是，必须通过花费自己的时间和金钱进行工程和设计上的努力。从总体上看，在商业秘密保护制度中允许反向工程，对于发展中国家是极有好处的。

三、入世后中国完善商业秘密保护的法律思考

(一)完善立法，企盼《商业秘密保护法》尽早出台

早在1994年国家经贸委就受委托成立了《商业秘密保护法》起草小组，先后拟出了《商业秘密保护法(征求意见稿)》和《商业秘密保护法(送审稿)》，可是立法何时能完成还不得而知。虽然对商业秘密法律保护问题的研究正在向纵深发展，但在实践中涉及商业秘密的法律纠纷也呈现出案件数量逐年增加，涉案金额不断上升，案件复杂性日益增强的趋势。现有的关于商业秘密的分散立法的模式已无法适应实践的需求。制定一部统一的《商业秘密保护法》是实践和理论的一致需求，也是我国作为WTO成员兑现承诺，履行入世义务的要求。

(二)厘清商业秘密构成要件，明确商业秘密权的权属性质

虽然说，我国现行法律文件中对商业秘密的界定，在内涵和外延上基本上与国际趋势保持了一致，但是，从总体上看，我国法律对商业秘密构成上的要求还是要严于美国等国家相关法律的要求，郑成思先生曾指出：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”而我国《反不正当竞争法》明确规定商业秘密应“具有实用性”。实用性的标准要严于价值性的要求，它有可能将尚未完成最终研发，但价值性已确定的信息因为无法具备实用性而被挡在商业秘密法律保护的范围之外。在今后的立法中，我们应作相应修订，使之与Trips和国际通行法律规定趋同。在已经起草的我国《商业秘密保护法(送审稿)》中已经反映了这一点，其中第一条第一款规定：“本法所称商业秘密，是指具备下列条件的技术信息、经营信息：(一)不为该信息应用领域的人所普遍知悉；(二)具有实际或潜在的商业价值；(三)经权利人采取了合理的保密措施。”送审稿的规定将反不正当竞争法所要求的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”变更为“具有实际或潜在的商业价值”。

有关商业秘密权的定性问题，之前曾在理论界引发争议，但从周延地保护商业秘密的角度出发，将商业秘密权界定为知识产权的一种是恰当的选择。在诸多国家的立法、众多国际法律文件都将商业秘密权明确界定为商业秘密权的背景下，将商业秘密权认定为知识产权也是现实的选择。

(三)填补立法空白，规范政府或政府机构对商业秘密的法律保护

从向政府或政府的机构提交的商业秘密法律保护上看，必须承认，我国在这一问题上尚存在立法空白，只在国家工商局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中提到“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。”正如上文所述，有关信息转让的公共管理问题相当复杂，问题的实质涉及商业秘密权的权利保护边界问题，触及商业秘密权与其他权利的冲突。对此问题的理论研究，尚待深入。但至少，关于公共管理的内容，应该在将来的立法中有所体现。

商业秘密之所以受到越来越多的国际重视，特别是发达国家对其给予充分强调，是与经济全球化和知识经济的来临直接相关的。在技术发展突飞猛进的今天，革新者从其技术革新中获取充分的收益，这是至关重要的。入世给我国带来的挑战与机遇不仅限于货物贸易领域，对知识产权领域的冲击恐怕更大。为此，我国必须把握各国商业秘密法律保护发展的总体趋势，深刻领会WTO各项法律文件的相关规定，构建起既符合WTO法律文件要求，又能适应我国发展需求的科学的商业秘密法律保护体系，以应对挑战。

参考文献：

[1]张玉瑞.商业秘密・商业贿赂法律风险与对策[M].北京：法律出版社，2005.

[2]孔祥俊. WTO知识产权协定及其国内适用[M].北京：法律出版社，2002.

[3]古祖雪.国际知识产权法[M].北京：法律出版社，2002.

trips协议篇4

关键词：TRIPS CNKI 知识产权

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9082（2016）08-0317-02

一、前言

Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights，《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS，是关贸总协定乌拉圭回合谈判的的21个最后文件之一，于1994年4月15日由各国代表在摩洛哥的马拉喀什签字，并于1995年1月1日起生效，由同时成立的世界贸易组织管理。《与贸易有关的知识产权协议》的全称是《与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》即TRIPs协议。

TRIPS协议的对知识产权的保护较之前的《保护工业产权巴黎公约》和《伯尔尼公约》都有了显著的加强，TRIPS协议还对著作权的保护范围扩大到著作权的相关权利，以及对各协议缔约国提出了在保护措施上的更高要求。TRIPS协议是我国知识产权立法的一个很好的参照标准，也是我国是否很好履行入世承诺的一个有力的评价标尺。

自上世纪90年代开始，不同国家间知识产权保护水平的差异引起了各方学者专家的关注。随着经济全球化和金融体制改革，中国知识产权保护问题日趋紧迫。国际制度环境对中国知识产权保护的发展形成外在的压力和引导， 国内制度环境对中国知识产权保护的发展形成内在的约束和规范。

二、主题

1.研究走势

“TRIPS协议下中国知识产权保护“研究始于1993年，2003年达到最热，至今共有1317篇论文。

2.关联研究

随着研究的不断深入，出现了越来越多的与其香瓜你的研究点，逐渐形成了庞大的研究网络。

3.学科渗透

“Trips协议”的跨学科研究也发展迅猛，已深入到应用经济学， 科学技术史等多个学科，并衍生出多个交叉学科主题，以下是多个渗透学科及对应的研究主题。

4.相关学者及研究机构

三、文献综述

Trips协议作为一种由发达国家主引，发展中国家被动接受的制度，在一些方面确保了发达国家的秩序，忽略了发展中国家的利益。刘华 周莹（2009）认为TRIPS作为不同利益集团相互妥协的产物，依然存在可以利用的弹性规则，使发展中国家在既定规则下的政策空间选择合理的知识产权发展路径提供了可能性。那么，在与国际标准看齐的同时仍要保证中国的实际利益，中国的知识产权保护标准又该如何确立？通过现有期刊文献，在TRIPS协定下中国知识产权保护问题的研究方向主要有：

1.中国知识产权保护环境的探究

王文璞（2015）通过对比认为发达国家在国际知识产权市场上居于技术优势地位，这些国家采取高标准的只是产权保护政策有助于保持本国技术优势并维护其知识产权输出国地位；发展总国家则应该建立与本国经济状况相适应的知识产权保护环境。邹薇（2002）提出不仅要加强有关保护知识产权的立法，还要从政治经济文化多方面为中国知识产权保护环境保驾护航。沈国兵（2008）通过历史经验分析，认为在国际层面上，中国对知识产权保护的认识和发展已经从被动接受阶段过渡到主动参与的阶段。处于国际知识产权保护的压力和引导之下 ，中国加入的国际法律制度对于中国知识产权保护的执法机制来说是完全外生的 ，必须要经历一场炼狱式对接和融合的痛苦过程。刘华（2009）基于TRIPS协议的弹性空间对中国知识产权保护政策选择给出的建议是合理的政策选择不仅要以国家各种现实利益为导向 ，还需要以核心利益为基础， 与其他相关利益进行整合。以与产业相关的知识产权政策选择为例，鼓励产业创新和促进产业发展是该领域政策的核心目标。

2.中国知识产权保护标准

一些学者认为知识产权的保护标准如果定的过高，会减少中国经济的发展机会。黄梅波，吴建梅（2010）提出中国身为WTO成员之一，理所应当的达到TRIPS的基本准则和最低保护标准，而不是选择和美国等其他发达国家一样的高标准在此基础上应根据中国的基本国情弹性的制定保护政策，避免盲从发达国家的高标准，充分平衡短期利益与长期利益，最终提高国家的经济增长能力。另一些则认为中国知识产权保护标准仍存不足。Moga（2002）的观点是中国还没有完全遵守TRIPS协议，当侵权行为和知识产权纠纷发生时，对被损害放的赔偿仍旧过低，并没有达到发达国家要求的知识产权保护标准。

3.中国知识产权保护执行效果的探究

李伟、余杭（2014）通过使用国际通用的Ginart-Park知识产权立法保护强度指标，对中国的得分情况进行测算，证实了中国的知识产权保护水平一直处于健康发展的状态。但仍指出执法强度上的发展较为平缓。孙旭东（2010）认为当下中国知识产权保护制度在实践中起到了关键作用，行政保护在当前和今后一段时间内仍然作为中国知识产权保护特色制度活跃在历史的舞台上。但也有其他专家持有较为中立的态度。Wang（2004）在其论文中指出中国的知识产权立法虽然取得了成果，但是对其有效性和深入的落实持有中立态度。

四、总结

1.理性把握知识产权保护趋势

在全球范围内推广高标准的知识产权保护体制是一个总体趋势。身为发展中国家的领头羊，中国不应对这一趋势熟视无睹。与此同时，中国既不能盲目否定和对抗，也不能完全遵从TRIPS协议的高标准。在TRIPS协议中的弹性空间，努力积极树立保护知识产权的国际形象，客观理智分析中国知识产权保护标准与国际标准的差异，和而不同，坚持发展中国特色的知识产权保护方法。我们必须继续尊重全球多边渠道，促进知识产权的保护政策，提高国际地位塑造经济和贸易规则。

2.客观选择知识产权保护政策

我国的知识产权政策选择的考虑因素有：（1）维护产业发展的国家利益，营造良好的国内产业竞争环境和广阔的发展空间。使用温和的知识产权保护政策，维护国内产业的利益，从支持新兴工业，制造业服务业和新兴产业种比较优势，改良中国在国际竞争中行业劣势。（2）维护社会公众的利益，形成社会公共利益和个人利益的辩证系统国家知识产权政策的制定应着眼于知识创作者的知识产权和使用者和社会公共之间的平衡。（3）保持自身优势的利益在知识产权领域实现利益共享。种国应制定政策和立法，尊重，保护和利用生物资源，中国传统医药，传统知识的优势，积极参与知识产权保护规则的国际体系修正了国际竞争，知识产权保护领域中提高谈判的本钱其应有的效益的好处。（4）维护共同发展利益，要创建一个双赢的局面，公平竞争的国际环境。现有的世界。知识产权制度更有利于发达国家而忽略了发展中国家的发展，因此，我国需要积极推动知识产权系统的改革，平衡发达国家和发展中国家之间的利益，达成在世界上互惠互利，共同发展的目标。

3.加大培养专业性人才的力度

把知识产权保护提高到战略地位是迫在眉睫的趋势，中国社会知识产权保护意识目前整体较为缺失。必须采取多种方法，多样的途径提高全社会的知识产权保护意识，既要让知识创造者懂得保护自己的劳动果实，也要让使用者懂得尊重他人的辛苦耕耘，明确自己在使用知识时所享有的权利和应履行的义务。借鉴TRIPS协议成员国中的知识产权保护强国的先进经验，使社会对知识产权保护有一个高度的重视。人才是制度的根基，加强知识产权保护专业队伍的建设，扶持培养一批拥有专业知识的人才，培养高水平的知识产权创新人才，以适应知识产权保护的需要，改变中国在TRIPS协议中知识产权被动的地位。

中国的知识产权保护体制在这20多年的发展过程中不断完善与成熟，但是我们必须认识到与TRIPS协议等知识产权国际公约存在的差距仍然是不可回避的尖锐问题。在TRIPS协议下，中国知识产权保护体制的建设不是一个部门一个领域的问题，而是全社会义不容辞的事情。随着中国的经济与科技的不断腾飞，国际竞争力的增强，中国的知识产权保护体系必定会趋向完善，达到TRIPS协议成员国中的发达水平，在TRIPS协议的弹性空间下，利用法律形态的相关规定的灵活和时效性，与国内知识产权法规相辅相成，形成中国特色的知识产权保护体制。

参考文献

[1]沈国兵. TRIPS协定下中国知识产权保护的核心难题及基准[J]. 财经研究，2008，10：50-62.

[2]范超.知识产权保护全球化体制变革与我国的应对策略[J].国际贸易，2014，1：25-29.

[3]李伟，余翔. 中国知识产权保护强度及其评价――以加入TRIPS协议为中心[J]. 科研管理，2014，7：138-146.

trips协议篇5

关键词　TRIPS协议　知识产权保护　自主知识产权

TRIPS协议，即《与贸易有关的知识产权协议》的简称，是当前国际知识产权领域标准最高、影响最大、保护力度最强的国际条约。2001年，我国加入世界贸易组织后，按照TRIPS协议的规制内容，结合国内实际，逐渐建立了相对完善的知识产权保护法律体系。但基于我国知识产权保护体系起步较晚，以及独特的国情，因此如何借鉴并利用TRIPS协议，更好地保护我国的知识产权，促进我国的经济发展和社会进步，是当前我国知识产权领域的一个重要课题。

一、知识产权和TRIPS协议的概念和特点

知识产权是指智力成果的创造人或者是经济活动有标记的持有人所享有的各种权利的总称，其具有无形性、地域性、专有性、可拷贝性、时间性等特点。知识产权看似无形，但其中蕴含着巨大的经济价值。因此，无论在国内还是国际范畴内，知识产权保护都日益显现出其重要的战略地位和作用。

TRIPS协议作为知识产权保护的国际普适准则，是世界各国艰苦谈判的结果，也是国际社会发展的实际需要。1991年12月8日，TRIPS协议初步达成，并写入了《乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件草案》，其中就专利、商标、版权、产地标志、集成电路、工业品外观设计、未泄露的信息、许可证协议中的反竞争行为进行了规定，并就实施的基本原则、具体措施、争端解决、过渡期安排等进行了明确要求。1994年4月15日，TRIPS协议正式签署，并于1995年1月1日随着世贸组织的成立而正式生效。2005年，在香港召开的世贸组织部长级会议上，对TRIPS协议作了相应修改，以适应当前国际形势发展的需要。

二、我国知识产权保护的现状

2001年，我国加入世贸组织后，依据TRIPS协议，我国知识产权保护迎来了新的发展契机：一是修订了以前与TRIPS协议不相符合的各项知识产权法律法规；二是加大了权利保护的范围和内容；三是逐渐加强了打击侵犯知识产权行为的力度；四是对政府相关行为进行规范等。由此带来的变化是，我国企业知识产权保护意识明显增强，每年知识产权申请量大幅度增加，其中向世界知识产权组织（WIPO）申请的国际专利增长幅度日益加快。但我国改革开放进程毕竟才三十余年，仔细审视我国知识产权保护体系，整体上还存在诸多问题和不足，突出表现在以下几个方面：

（一）相关知识产权保护法律制度还需要进一步完善。尽管我国目前已经制定了较为全面的知识产权法律法规，但仍然存在少部分与TRIPS协议不相符合的内容，主要是基于国内保护主义的考量，并且没有及时跟上时展的步伐，需要尽快予以调整。

（二）对国内企业侵犯国际知识产权案件的执法力度不够，引起了诸多跨国公司的不满。

（三）部分企业对知识产权保护认识不够，重视不足，特别在一些还没有开展国际业务的企业身上得到较多体现。

（四）我国自主知识产权的数量不多，质量也还需要提升，企业模仿国外高新技术现象比较严重。

（五）知识产权领域专业人才现有储备不足，没有很好地建立起立足于未来发展的人才培养机制。

（六）涉外知识产权案例日益增多，重点是和美国、欧盟的一些企业存在知识产权官司，需要我国企业按照相关国际条约去应对。

三、TRIPS协议下我国知识产权保护的对策和措施

（一）政府方面

1、加快制定我国知识产权发展战略。我国知识产权战略是以国家为主体，通过加快建设和不断提高知识产权的创造、管理、实施和保护能力，完善现代知识产权制度，造就高素质人才队伍，从而在国家竞争中获得和保持竞争优势，促进经济社会发展目标实现的总体谋划。同时，我国知识产权战略，应该放在与可持续发展战略、科教兴国战略、人才强国战略处于同一平台上的国家总体发展主战略上，从更高的层次来推动落实，抓紧抓好。结合当前我国实际，应将专利、版权作为知识产权战略的核心，从战略的高度去促进知识产权保护落地生根。

2、完善知识产权保护法律体系。入世十年来，我国在知识产权保护方面做了大量工作，但与国际社会的整体水平，以及当前经济形势的发展要求，还有一定的差距。因此，我国应以TRIPS协议为指南，进一步完善知识产权保护法律体系，在保护我国自身利益的基础上，借鉴美国、欧洲、日本等发达国家在知识产权保护方面的通用做法，制定一批既符合我国实际又与国际接轨的知识产权保护法律制度，推动我国的科技进步，保障国内企业更好地走向国际化。

3、加强知识产权保护的执法力度。要继续推行行政和司法“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式，在明确各自责任的基础上，加强协同配合。进一步整顿和规范市场秩序，坚决打击盗版、商业欺诈、制假售假、假冒专利等知识产权侵权的违法行为。进一步完善行政执法程序，依法公正、高效地调处知识产权纠纷。积极发挥跨部门执法协作机制和区域协作执法机制的作用，打击和防范群体侵权、反复侵权行为，依法追究侵犯知识产权犯罪行为的刑事责任。

4、加强宣传知识产权保护，提高全民保护意识。每年4月26日是“世界知识产权日”。作为政府部门，要发动各种宣传媒体，切实转变普通公众的知识产权保护意识，使其转化为公众的自觉行动。宣传措施主要包括：制作并播放保护知识产权宣传片；发放宣传资料；送法律到社区；举办专项培训班；开展竞赛活动等，努力扩大社会宣传面，提高普及率，营造保护知识产权的法制、市场和文化氛围，使知识产权保护成为全社会的共识。

5、加快培养知识产权保护的专业人才。结合国家知识产权发展战略和人才发展战略，加紧研究知识产权人才吸引、培养、评价和管理的政策措施，创新发展有利于知识产权人才脱颖而出的体制和机制。同时，采取请进来、走出去的方式，激励参加专利人考试和在高等院校设立知识产权学科等方式，大规模培养各类知识产权专业人才，重点培养企事业单位知识产权管理和中介服务人才，使知识产权事业成为吸纳人才、培养人才和使用人才的创新高地。

6、积极开展知识产权保护的国际化合作。知识无国界，知识产权保护必须上升到国际范围内进行合作与交流。一是加强与世贸组织、知识产权组织的合作，参与到国际知识产权保护规则的制定，发出中国的声音，体现出中国的意志；二是完善知识产权涉外工作，建立应急机制，妥善处理涉外知识产权纠纷，争取我国企业的合法权益；三是参与国际社会发起的打击知识产权侵权行为，遏制跨国侵犯知识产权行为的蔓延和泛滥。

（二）企业方面

1、加大投入，掌握核心技术，打造自主知识产权。打铁还须自身硬。我国企业要想提升核心竞争力，光靠模仿或引进是不能够持续发展的，并且很容易侵犯别人的知识产权，必须要依靠自主知识产权，树立起企业永续发展的基石。一是加大科研投入，从企业利润中拿出一定比例作为科研资金；二是加强科技创新，从关键技术入手，形成企业自有的高新技术；三是在引进境外技术的基础上，将其升级为我国的知识产权，并产生知识产权的外溢效应。

2、加强管理体系建设，及时申报和维护知识产权。要通过强有力的管理，使企业的知识产权保护形成体系化运作：一是企业高层要对知识产权管理和保护给予高度重视；二是实行知识产权转化全过程的信息化管理；三是培养知识产权方面的专业人才；四是按照相关法规，规范企业知识产权的申报和维护；五是建立相应的激励机制，促进知识产权的投入产出比。

（三）规范、提升专业机构和中介机构的服务水平

目前，我国知识产权保护的专业机构主要集中在国家知识产权局及相关的鉴定机构，其主要职能是建立一个知识产权信息平台，实行知识和信息共享。同时，专业机构要从专家角度，对企业知识产权保护提供相应的咨询和战略规划，促进相关行业和产业的良性发展。

中介服务机构作为企业与管理部门之间沟通的桥梁，要重点做好服务工作，加强行业自律，提升服务质量，在促进企业知识产权保护效率和效益的同时，展现出中介机构的价值。

（作者单位：黑龙江大学研究生院国际法专业）

参考文献：

[1]张维珍.　入世后我国企业知识产权保护现状分析——企业知识产权问题研究之一[J].　山西：　生产力研究，　2003（4）.

[2]刘春田.　知识产权法[M].　北京：　中国人民大学出版社，　2007.

[3]张乃根.　国际贸易的知识产权法（第二版）[M].　上海：　复旦大学出版社，　2007.

[4]冯晓青.　全球化与知识产权保护[M].　北京：　中国政法大学出版社，　2008.

trips协议篇6

论文关键词：TRIPS协议；边境措施；知识产权

知识产权边境措施是知识产权行政保护的一种，是指海关在进出境的监督管理过程中，依法制止侵犯受国家法律和行政法规保护的知识产权的货物，进出境的措施。我国已于2001年12月11日加入WTO，中国正式成为世界经济联合体的一员，作为在国际事务中一向勇于承担责任的大国，如何切实履行WTO各项协议，成为中国政府的当务之急。中国海关作为中国政府的一个职能部门，根据 WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)有关条款，应当切实履行知识产权边境保护的职责。因此，对中国海关知识产权边境保护现状进行全面研究，发现问题，特别是与TRIPS协议不相适应之处，并进一步提出改进方法与对策，对提高我国海关知识产权边境保护执法水平、严格履行TRIPS协议，有重要的理论与现实意义。

1．TRIPS边境措施的概念

根据TRIPS协议第5l条的规定，边境措施制度，是指一成员方的海关根据国家或地区的法律法规，在进出关境的监督管理过程中，通过依法制止侵犯知识产权货物进出关境，对受国家法律和行政法规保护的知识产权采取的一种行政保护。由于边境措施的实施主要是由海关进行，所以边境措施又被称为知识产权的海关保护制度。该制度要求各成员方的海关当局对有合法理由怀疑假冒商标的商品或盗版商品、对其他侵犯知识产权的活动以及对意图从地域内出口的侵权商品应中止放行。对确系侵权产品，TRIPS协议规定主管当局有权责令销毁或处置侵权商品。在知识产权日益受到重视、国际贸易迅猛发展和全球经济一体化的大背景下，知识产权海关保护措施，不仅可以从源头上制止侵权现象的发生，并且已被实践证明是行之有效的重要制度．

2．我国知识产权边境措施的现状及存在的问题

2．1我国海关保护范围客体的范围较窄

作为发展中国家，我国知识产权边境措施的范围比一般发展中国家要广泛一些，但同欧美等发达国家相比，我国知识产权边境措施的范围仍需拓展。TRIPS协议规定的边境措施的主要对象是假冒商标和盗版商品。但同时规定，各成员方可将边境措施适用于侵犯其他知识产权的各类商品。在各国的边境措施立法中，扩大海关保护的知识产权范围的国家很多。如美国知识产权边境保护的范围就很宽。据美国贸易法337条款，ITC调查并签发禁令的案件范围涵盖了专利、商标、版权、商业秘密、产品外观、虚假原产地、平行进口、反托拉斯等领域。可以说，ITC几乎对所有涉及知识产权侵权的进口行为均可禁令，让海关采取有效的边境措施。而我国在《海关保护条例》中也明确规定边境措施保护的知识产权范围为专利权、商标权和著作权。但是，集成电路布图设计、外观设计、植物新品种、涉及到基因等生物技术的相关发明等，以及目前学术界十分关注的传统文化知识如中国的中药文化等也可看作知识产权的新类型，尚未纳人我国知识产权海关保护的范围。

2．2配套措施缺乏导致权利人权利滥用

知识产权权利人利用知识产权优势牟取合法范围以外的利益就构成了知识产权权利的滥用。在知识产权边境措施执法实践中，海关通过维护知识产权权利人的权利，达到了防止利用侵权手段进行的不正当竞争，维护正常的进出口贸易秩序与市场竞争秩序的目的，同时通过制止侵权产品出口，维护了我国的国际形象和外交利益等国家利益。但在执法实践中，也不乏权利人利用海关保护知识产权执法，滥用权利，甚至从中牟取不当利益的情形，如权利人怠于配合海关查处侵权案件、屡屡放弃海关保护浪费海关有限的执法资源、与侵权人私下和解干扰海关正常执法、或利用自身的知识产权阻碍竞争企业进出口相关的货物从而达到垄断的目的等。在海关执法中，对于知识产权权利人滥用权利，海关缺乏相应的制约措施。

怎么

2．3平行进口问题仍为执法空白

所谓平行进口，是指一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品并未经批准而输入本国，而该知识产权在此之前已在本国得到了保护。享有进口权的知识产权人自己的进口称为先行进口，而未经知识产权人授权的进口商的进口则是平行进口。由于平行进口的商品是在一个地域范围内，获得了合法许可制造、销售的商品，其生产是有着地域性特点的权利，当合法生产销售的产品进入另一国家，是否仍然合法就受到了置疑。对于平行进口商品海关是否应当履行中止放行职责，取决于两个方面：一是是否有相关的立法认定平行进口为侵权行为。二是相关法律、法规在知识产权侵权问题上应当如何界定平行进口行为。根据协议规定，成员方没有义务适用边境措施制度保护“权利持有人本人或经其许可而投放另一国家市场的商品进口或商品运输”，即对平行进口的商品，协议并不要求适用边境措施。在欧盟海关保护制度里，也明确规定知识产权边境保护措施“不适用于由权利持有人投放市场或经其许可投放市场的进口商品，即使商品输入欧盟并未经权利持有人的同意，或产品的制造违反了与权利持有人所签订的许可协议的规定，也同样如此，即不适用于平行进口”。美国法律也规定海关无权对平行进口予以采取边境保护措施。从我国目前的立法情况看，我国有关知识产权的专门立法中均没有出现认定平行进口为侵权行为的规定，海关对平行进口货物的中止放行没有明确的执法依据。

2．4实体法上相关规定不明确，海关具体执法机制缺失

如侵权货物的证明标准不够明确，侵权货物案值和处罚数额如何确定对于海关是否决定扣留侵权嫌疑货物未规定明确的期限对于侵权已有定论，海关是否应将侵权者的相关信息提供给权利所有人未做规定对于海关依职权采取边境措施给当事人造成损失，是否应当承担责任未做规定等等。

2．5对双方和解与临时授权问题没有规定

在海关采取知识产权保护措施过程中，对于知识产权权利人与侵权嫌疑货物的收发货人达成和解这一问题《海关保护条例》没有作出明确的规定。一般来说，当事人和解后，临时授予进出口货物的收发货人权利，一旦授权，该批货物也就不属于侵权货物，海关也就不应当予以查处了。知识产权属于一种私权利，权利人在不违法且不损害社会公共利益的前提下有着自由处置的权利，他可以授权收发货人使用其知识产权，这种授权应当包括追加授权。然而知识产权虽然是私权，但其产生、内容、期限、维持与救济等都是由国家公权直接授予和作用的，其规范具有强烈的公法色彩。知识产权边境措施作为一种知识产权保护的行政手段，不应完全按照当事人的意愿进行，不因当事人之间的和解协议而停止。知识产权权利人要求修改或撤回其采取保护措施申请的，应当向海关说明原因，并经过海关审查同意。如果仅仅是达成和解，那是对当事人之间民事责任的约定，不影响海关追究侵权货物收发货人的责任。但如果是通过临时授权取得合法权利，海关应从临时授权的目的、双方当事人获得的利益、获得临时授权的货物进出口后可能产生的影响等方面综合考虑，是否予以准许。知识产权海关保护要得到权利人的协助，但海关也可依职权主动进行，在处理双方当事人和解及临时授权问题时，既要考虑权利人的合法权益，也要照顾到国家和公共利益。

3．我国知识产权边境措施的完善

3．1根据客观实际适当扩大知识产权边境保护范围

地理标志是指识别某商品来源于某一国家(或地区)地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方的标护，而且只限于域内保护，我国现行《海关保护条例》没有涉及这类保护。我国地大物博，拥有较多的地方特产，在对外贸易领域有效地保护地理标志，对我国经济发展是有利的，因此，这方面的边境保护应当积极稳步地发展。从立法方面来看，我国已经具有了相关国内立法的基础，在对外贸易领域的地理标志保护问题上，可以在建立统一执法体系的基础上，采用专门立法的方式特别授权海关对其采取边境保护措施。

怎么

集成电路布图设计是一个新的知识产权保护领域。目前我国拥有这类权利的个人或企业数量有限，且基础不稳定，不同于在集成电路布图设计领域居于领先地位的美、日等发达国家；而且我国在这方面的国内立法也只是处于起步阶段。对这类知识产权采取边境保护措施，在我国尚不具有很强的现实意义，所以，我国在不违背TRIPs的条件下，可以考虑暂缓采取积极的措施和行动。关于“未披露信息”的保护，因其作为知识产权边境保护的范畴，在实践和立法两个方面都还缺乏相应的基础，亦应当属于不急于扩展的方面。

3．2进一步简化海关执法程序、提高执法效率

可以借鉴美国和欧盟海关的做法，规定知识产权权利人只要向海关提交一次申请，就可获得海关对其知识产权的持续保护，至少在一年内，权利人不必就个案再次提交扣留货物的申请，由海关主动实施扣留措施。

另外，应当建立被扣货物提前处理制度，海关可以停止调查和侵权认定程序。具体操作如下：侵权嫌疑货物被扣留后，如果双方当事人达成协议，自行确定存在侵权，不再需要海关或法院对货物的侵权事实进行认定，货物可以依法在海关监督下转让给权利人，或者予以销毁等。但是，对于双方达成协议，认为不存在侵权，或虽然存在侵权、但双方达成和解的情况，从维护社会公共利益的角度出发，海关仍然应当依法办案，而不能根据双方的协议随意放行货物。

3．3取消“备案”作为海关依职权启动边境保护的前提条件

建议修改《海关保护条例》第16条的规定，规定海关发现进出口货物有侵犯知识产权嫌疑的(无论备案与否)，应当立即书面通知知识产权权利人。同时，为了鼓励备案、发挥权利人维护知识产权的主动性，可以规定，如果海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，应当承担法律责任，除非有不可抗力；如果海关发现进出口货物有侵犯未备案知识产权嫌疑的，没有立即书面通知知识产权权利人，可以根据具体情况减轻或免除相应的法律责任。

3．4进一步降低权利人寻求海关保护的负担

传统知识产权理论认为，知识产权属于私权，保护知识产权应当更多地走民事救济途径，权利人应当自行承担维权成本。但随着知识产权与国家经济政治生活的关系日益密切，保护知识产权，促进科问题远远超出了私权保护的范畴。打击假冒伪劣，保护知识产权是国家维护市场经济秩序、打击不正当竞争、保护社会公共利益的主要内容之一，政府在知识产权保护中应当承当更多的责任，权利人不应承担过多的义务。所以，在海关保护程序中，法律也应当减轻权利人寻求海关保护的负担，一方面，取消或降低权利人申请海关保护时递交的担保；另一方面，由国家承担海关扣留侵权嫌疑货物所需的有关费用。

3．5平衡双方当事人的权利义务怎么

知识产权边境保护是保护知识产权人权益的一种制度，知识产权人在享受权利的同时，应当履行相应的义务，避免自己行为不当或滥用知识产权从而给相对人造成损害，故我国现行《海关保护条例》应当明确规定：权利人如果因为申请不当而给收、发货人造成损失的、权利人在向海关提取货样后因过错造成货样被损坏或丢失的以及泄露或非法使用收发货人商业秘密的，应当受到包括损害赔偿、罚款、中止保护其知识产权等方面的相应处罚。

4．结语

trips协议篇7

[关键词]知识产权，TRIPs协议，国际投资，WTO

一、国际投资与知识产权保护的关系

我国著名国际法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出，国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展[1]（P.329－330） .

从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场，越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说，由技术引致的对外投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。

另一方面，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血本无归。

我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义，也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在着种种缺陷，不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。

二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响

从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2]（P.714） .笔者认为，地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。

以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策之前，不得不劳心劳力地详细研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察如下问题： （1） 该国是采取审查主义还是采取非审查主义，审查的范围如何； （2） 该国是采取先申请原则还是采取先发明原则； （3） 新颖性的要件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性） ； （4） 何种发明可以获得专利； （5） 专利权的有效期限为多少年； （6） 是否采取以登记为实施权利的基础的制度； （7） 实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。

再以商标制度为例，由于各国均采用属地主义（限于按国别申请，才在该国有效） 原则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题： （1） 商标是因向专利机关申请注册后才享有权利（登记主义） ，还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件（使用主义） ； （2） 具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者，是否先申请者才能取得权利（先申请主义） ； （3） 是否具备商标注册的要件，须经专利机关审查为原则（审查主义） ； （4） 商标注册申请时，是否不仅须经专利机关审查，还须通过公告作为一般审查的对象； （5） 对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标（即一商标一注册主义） ； （6） 专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判； （7） 是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险，也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展家尤为不利，因为发展中国家知识产权国内立法水平不高，保护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往往倾向于流向发达国家。

另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平，也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的保护。例如，绝大多数发展中国家至今尚未建立机软件的立法，许多发展中国家甚至没有版权立法，这种局面显然不利于对全球经济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和，极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。

三、知识产权保护方面国际立法的不足之处

从国际立法的层面来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3]（P.283－284） .

首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其中许多条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较高的国际公约，往往因为参加国太少而失去应有的作用。

其次，巴黎公约和伯尔尼公约的主要是界定权利，缺乏保证权利实施的国内措施，难以保证公约作为国际法对国内立法应有的约束力和影响力。

再次，现存有关知识产权的国际公约大多都没有制定行之有效的争端解决规则和程序，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。

又次，由于现存公约在国际协调方面仅提出国民待遇，因而往往难以建立普遍的适应技术发展需要的合理保护水平。同时，现存公约对于高新技术之类的知识产权往往缺乏规定，难以适应国际经济发展和高新技术突飞猛进形势的需要。例如，在著名的伯尔尼公约中，就没有关于计算机程序是否作为文学作品加以保护的规定。

最后，对于差异颇大的各国知识产权立法和政策，现有公约体系缺乏有效的机制加以协调和监督，难以保证各国现存立法差异的逐渐缩小，更难以确保未来各国知识产权立法朝更高水平的方向趋同。

从区域性国际立法角度来看，虽然区域经济一体化在战后发展迅速，有些区域性经济条约已经开始重视将知识产权保护作为推动区域内自由贸易和自由投资的重要手段，在少数区域经济条约中甚至订立了高于现存所有知识产权全球性公约所确立的知识产权保护标准的条款。但是，包含知识产权保护内容的区域性经济条约毕竟只在区域范围内协调少数成员方国内立法，适用范围有限，不能同时促成多数国家国内知识产权保护水平的普遍提高，也难以形成大多数国家一致承认的知识产权保护标准。

可以说，世界知识产权组织及其所管辖的知识产权保护国际公约有着明显的不足和区域性立法的局限性，是促成主要知识产权大国转向在多边贸易体制内解决知识产权保护及遏制盗版侵权问题的重要原因。围绕着扩大知识产权保护基本原则的普遍实用性、确立知识产权保护的更高标准、规定知识产权保护的有效国内执行措施、建立强有力的知识产权争端解决机制等核心问题而进行知识产权国际保护公约体系改革，已经成为国际社会必须尽力和尽快完成的重大使命。这种改革，也是对国际投资自由化趋势的一种积极回应，是全球范围内改善国际投资环境的重要举措。

乌拉圭回合达成的TRIPs 协议，正是国际社会谋求加强知识产权保护国际多边立法的一次重要努力和成功尝试。虽然TRIPs 协议并不直接规定外资待遇，也没有条款与国际投资问题直接挂钩，但由于知识产权常常成为出资的重要组成部分，因此加强对知识产权的保护，实则是加强了对包含知识产权的外国投资的保护。考虑到对知识产权的保护不同是进行技术密集性的外国投资的最大障碍，TRIPs 协议的意义就显得更为突出[4]（P.712） .

四、TRIPs 协议对国际投资法的影响

（一） 协议促成知识产权实体法上保护水平的普遍提高

综观TRIPs 协议的实体法条款，可以看出，协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。TRIPs 协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。

TRIPs 协议的保护范围十分广泛，几乎涉及到所有形式的知识产权。同时，协议将GATT 中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中，一般并无最惠国待遇的规定，只是规定提供有条件的双边待遇。因此， TRIPs 协议将最惠国待遇作为知识产权保护的一项基本原则规定下来，是国际知识产权保护的一项重大新发展。

在专利权保护方面，由于各国在专利保护上的分歧较多，世界知识产权组织主持的修改巴黎公约的工作一直没有取得大的进展。TRIPs 协议引入了当今发达国家专利保护的一般原则（而引入巴黎公约的条款并不多） ，协议完善了国际专利保护制度，统一了专利保护的最低标准。协议不要求成员方采取强制许可制度，而且依据协议的规定，如果采取强制许可，应服从严格的限制条件，这些条件多达12 项，从而进一步保护了专利所有人的利益。协议将可申请专利的标的扩及农用化学品、药品及其生产程序。保护期限自申请之日起算，不得少于20 年，这无疑也是一大进步。

虽然品外观设计是巴黎公约的保护对象之一，但巴黎公约并没有任何实体性的规定。而TRIPs 协议对工业品外观设计的规定为实体性规定，因而，在工业品外观设计的多边保护方面，TRIPs 协议较巴黎公约是一个很大的进步。

在商标和地理标识保护方面，TRIPs 协议的一个重要进步是将驰名商标的特殊保护延伸到服务领域，要求成员方将巴黎公约第6 条第2 款规定的原则扩大适用到服务商标。巴黎公约第6 条只是对驰名商标保护作了原则规定，TRIPs 协议则从两个方面发展了上述原则性规定：一是将驰名商标保护扩大到了服务领域；二是扩大到不相类似的商品或服务，只要这些商品或服务上的商标与驰名商标产生某种联系，损害驰名商标所有人的利益，也应禁止注册和使用。协议规定的对驰名商标的特殊保护，实质上是扩大了驰名商标的保护范围，它不仅保护驰名商标所核定使用的商品或服务，更把与驰名商标所核定使用的商品或服务不相类似的商品或服务也纳入其保护之列，因而具有防御商标的作用[3]（P.295） .TRIPs 协议在保护地理标识方面迈出了重要的一步：不仅对地理标识进行了详细的定义，而且规定了地理标识假冒方面的规则和纪律。

TRIPs 协议是第一个明确要求成员方保护未泄露的信息的国际协议，它充实了巴黎公约关于反不公平竞争的一般规则，反映出商业秘密已成为专利、商标和版权之外第四知识产权的重要地位。TRIPs 协议对版权保护的客体范围拓展到伯尔尼公约没有涉及的机程序，要求成员方必须将计算机程序，不论是原始代码还是目标代码都作为伯尔尼公约中所指的文学作品加以保护。协议还对数据编排和其他资料汇编也加以保护，只要其选择或安排，构成知识产权所要求的具有创造性。在版权保护方面，协议还首次引入了“版权的租让权”的概念，这也是一个重要进步。

（二） 知识产权执法程序加强是知识产权多边立法在现有知识产权公约基础上的重大进步

对于发达国家而言，知识产权国际保护中的一个严重缺陷就是，世界知识产权组织各项公约的框架内都缺乏有效的执法机制。发达国家寻求在GATT 框架内解决知识产权的一个重要原因也在于借助GATT 的广泛，解决知识产权执法机制长期欠缺的问题。只要我们简单地回顾以美国为首的发达国家在TRIPs 协议谈判中的主张和要求，就不难看出，加强知识产权的执法体制和提高知识产权保护标准及建立统一的争端解决机制并列为发达国家在TRIPs 协议谈判中追求的目标[5]（P.391 - 397） .换言之，发达国家在TRIPs 协议谈判过程中，不仅知识产权保护的实体法标准能够得到普遍提高，而且希望扭转因为知识产权执法措施的不力局面，减少服务贸易和货物贸易以及投资领域中的扭曲和损害[6]（P.1371） .就美国的情况而言，其确立的谈判目标更为明确： GATT 成员方必须承认和履行知识产权保护义务和遵守知识产权保护标准[7] （P.1371） ，包括对既已确立的权利的有效执行，执行措施不仅包括边境措施，还应包括可以利用的民事、刑事等措施和手段，包括有效的争端解决手段。

与现有知识产权国际公约不同的是，TRIPs 协议的一个显著的特点就是不仅规定应保护的权利，而且要求成员方采取各种可能采取的措施来实施协议，阻止知识产权侵权。协议提出了严格的法律实施规则，要求成员方采取民事、行政、刑事法律手段以及临时措施和边境措施打击知识产权侵权，堵截冒牌货和盗版侵权货物。这将改善一些国家的知识产权保护水平，促进全球在制止冒牌货和侵权方面的协调行动，减少国际贸易和投资中的扭曲和不正当竞争。

（三） 透明度原则的引入知识产权保护领域意义重大

法律法规透明度对知识产权保护具有十分重要的意义，这一点经常容易为人们所忽视。TRIPs 协议将GATT中的透明度原则引入知识产权保护领域，是一个重大进步。依据协议第63 条的规定，涉及该协定的问题，无论是关于知识产权的效力、范围问题，还是知识产权的取得、实施或保护问题。由任何一成员方通过的法律、规章、司法裁判和行政决定，都应以该成员方的官方语言及时颁布，应以各成员方政府和权利人可得知的方式公开。一成员方政府或政府性机构与另一成员方政府或政府机构间生效的、涉及知识产权保护的协定也应予以公布。

考虑到各国在知识产权立法方面的差异和现有知识产权国际公约在协调各国立法差异方面的软弱无能，鉴于各国在知识产权国内立法标准的统一要远比贸易立法的协调统一艰难，我们认为，知识产权立法的透明度意义十分重大。这不仅有利于各跨国投资者充分及时地了解各国知识产权立法的现状和未来立法趋势，为投资决策提供的依据，也有利于各国知识产权立法在随时处于国际的监督的压力下，更快地走向协调和趋同。而且，各国相互间缔结知识产权保护条约的过程和内容也可为国际社会知悉。我们认为，在透明度原则要求下产生的国内知识产权立法和国际知识产权立法，将进一步打破知识产权保护的狭隘地域性和各自为政的状况，有利于为含有知识产权内容的国际投资创造一个更为宽松、有序和安全的国际投资环境。

（四） WTO 争端解决机制的作用

已如前述，现存知识产权国际公约大多未能制定行之有效的争端解决规则和机制，更没有统一的争端解决规则和机制，从而使这些公约的执行效果大打折扣。这种国际立法模式显然成为知识产权保护的严重障碍，造成了如下恶果： （1） 不利于知识产权公约的贯彻落实和知识产权保护普遍标准的建立； （2） 因知识产权争端解决不力，使公约参加国对公约本身的效力产生不信任； （3） 刺激某些强国寻求公约框架外的单边报复和制裁，不仅造成了强权的流行，也减损了知识产权多边法律体系的效力； （4） 单边措施往往引起国家间和政治关系的紧张，形成知识产权争议这种商业性争议的政治化，反而不利于争端的解决。

将WTO 争端解决机制引入知识产权条约法领域，是知识产权国际立法的一个具有里程碑意义的举措。WTO 争端解决机制对未来全球知识产权保护的积极影响，可以简单归纳如下：

首先，将一个完整、统一而有效的争端解决机制引入知识产权国际公约，本身就是知识产权国际立法上的一种创新，它结束了长期以来许多知识产权国际公约缺乏争端解决机制规则和机制的，是知识产权国际立法的一个重要进步。

其次，WTO 争端解决机制是一个司法性质的争端解决机制，独立的专家小组或上诉机构的审案、严格的时间限制和程序规则、强有力的交叉报复补救制度，将有力地保障TRIPs 协议的贯彻实施，充分保障协议的有效性和严肃性，这种效果是现有知识产权国际公约难以获得的。

再次，TRIPs 协议是迄今为止保护水平最高的全球性多边知识产权条约，也是所保护的知识产权范围最为广泛的国际条约。它所确立的统一的知识产权保护最低标准和国内执行规则，只有在一个强有力的争端解决机制的保障下，才会发挥较任何现有公约更大的作用，否则，一切高水平的实体规则和程序规则都只会形同虚设。

最后，WTO 的争端解决机制有力地排除了知识产权保护方面的单边行动，减少了知识产权争议政治化的危险，保障了无论大国还是小国，无论是强国还是弱国，都只服从同一国际规则，并只能借助该规则解决分歧和矛盾。

五、协议的不足和两类国家利益协调的困难

应当注意的是，TRIPs 协议也不是完美无缺的一个国际条约，甚至在与现存知识产权国际公约相比时，TRIPs 协议在某些方面也存在着明显的缺陷。举例而言，在版权保护方面，尽管TRIPs 协议在总体上为版权保护作了较全面的规定，但对于电影和录音制品保护却缺乏规定。协议在这些领域不但没有要求实行国民待遇，反而实行互惠，这意味着GATT 的成员方必须就共同一致的权利单独地与这类作品的所属国家进行协商。再如，协议对邻接权的保护进行了限制，任何成员方均可在罗马条约许可的范围内对协议14 条第1 - 3款提供的权利规定条件、限制、例外和保留。而且，某些成员方可依据14 条第3 款规定不授予广播组织者以邻接权，因此，协议对邻接权的保护在某种程度上甚至低于罗马条约。另一方面，协议在不少地方的规定是比较模糊的，缺乏应有的预见性和指导性，难免为协议的准确实施增添困难。例如，对于什么是数据编排和资料汇编的创造性，协议并没有能够确定明确具体的标准，人们只能从版权法的原理出发推定创造性是否存在。又如，协议规定注册商标权利人的权利行使不得损害他人的在先权，但由于各国对在先权范围的界定差异较大，协议在此问题上明显采取了回避的态度-不作具体规范而交由各成员方自行制定。因此，什么是国际公认的在先权范围，人们仍然不能从协议中直接找到答案。

从两类国家利益协调的角度来看，虽然协议考虑到了家的特殊情况，在一些条款中作出了对发展中国家和最不发达国家进行适当照顾的规定，但这些条款并没有多少具体解决发展中国家严重经济困难的方案。对于发展中国家而言，这些条款无疑是过于抽象和难以具体落实的。同时，应当指出的是，协议对发展中国家所作的优惠安排仍然是极其有限的。主要体现在实施协议的过渡期安排上有限的优惠待遇，协议对如何促进发达国家向发展中国家转让技术和提供技术援助只字未提。从总体情况看，协议更多重视反映发达国家的愿望和要求，因而协议本质上是更有利于发达国家利益的。对于发展中国家而言，协议将使发展中国家为履行义务付出沉重的代价。发达国家是主要的知识产权所有者，发展中国家则拥有较少可保护的知识产权。在经济水平差距悬殊的情况下，要求发展中国家和发达国家承担同样的保护义务，无疑大大增加了发展中国家在国际竞争中的压力。考虑到发展中国家本来就在技术产品、服务和投资中处于严重的劣势，我们认为，协议在某种程度上是欠公平的。也不利于弥合两类国家经济差距逐渐缩小的国际经济新秩序的要求。

从协议的立法导向来看， TRIPs 协议明显倾向于更多保护权利所有人的利益。有学者尖锐地指出，从TRIPs 协议具体条文来看，协议序言所规定的目标并没有得到完全公平的体现，协议过分偏重对知识产权的保护而对知识产权拥有者应尽的社会责任没有能够很好地考虑，对发达国家在国际技术贸易中滥用其技术垄断地位和知识产权，几乎没有作出有效约束，实际上是不利于知识产权的传播和全球社会整体发展的。协议对权利所有人明显的倾向性保护，在TRIPs 协议确立的规则中表现得非常明显。举例而言，为维护公共利益和防止权利滥用而允许未经专利所有人授权而对专利的内容进行强制使用的制度，是许多发展中国家推动专利技术尽快推广的一项重要制度。TRIPs 协议虽然承认强制许可制度的合法性，但却设置了强制许可的众多条件，而且这些条件十分苛刻。虽然协议第31 条冠之以“未经权利持有人许可的其他使用”，但综观该条的具体内容，不难发现，与其说是规定了对专利权的限制，不如说是规定了对权利限制的限制，因为整条内容都是关于要求成员方在实施强制许可时应当符合一定的条件。再如，在国际技术贸易和知识产权投资中，发达国家的跨国公司往往利用其自身强大的经济力量和谈判实力以及关键技术独占的特殊地位，滥用知识产权权利，从事种种限制性商业行为，从而限制竞争和谋求不正当暴利，严重损害了技术接受方和东道国当地投资者的利益。协议虽然规定各成员方有权在其国内法中具体规定协议许可的权利滥用的构成条件以及防止或控制权利滥用的行为，但这种抽象的立法无疑不利于在全球范围内有效打击权利所有人的反竞争行为，发展中国家希望协议能够同时成为国际技术转让领域的反不正当竞争法典的良好愿望最终落空。换言之，协议没有确立有效控制知识产权权利滥用的国际法规则，也没有有效地维持发展中国家利益和技术受方利益与跨国公司之间利益的平衡。

上述倾向于保护权利所有人利益的立法方法，无疑创造了更有利于发达国家知识产权所有人的国际投资环境，但对于主要是作为知识产权投资输入方的发展中国家却相当不利甚至有失公平。过分注重保护权利所有人利益和片面有利于发达国家的立法，无疑会引发发展中国家的对抗情绪，难怪至今仍有发展中国家认为GATT 是“有钱人的条约”（过去也有人认为GATT 无非是富人的俱乐部） ，并抱怨发达国家的代表强迫欠发达国家接受TRIPs 协议。有观察家甚至注意到：“美国已好像分割和操纵了TRIPs 协议，它接受发展中国家说服他们为外国直接投资和外国所拥有的知识产权提供更大的保护。”[8] （P.162） 上述立法的偏袒引起的对抗情绪可能会妨碍TRIPs 协议的进程和效力。

：

[1]余劲松主编。 国际投资法[M]. 北京：法律出版社，1997。

[2]王传丽主编。 国际贸易法[M]. 北京：法律出版社，1998。

[3]曹建明、贺小勇。 世界贸易组织[M]. 北京：法律出版社，1999。

[4]曾华群主编。 国际投资法学[M]. 北京：北京大学出版社，1999。

[5]Mark L·Damschrodel Intellectual Property Rights and the GATT： United States Goals in the Uruguay Round[J]. Vanderbilt Journal of Transnational Law， Vol.21.，1998.No2.

[6]EC and Japan Present Intellectual property Proposals for Uruguay Round Negotiations ，4 Int‘1 Trade Rep. （BNA） （Dec. 2 ，1987）。

[7]U.S. Framework Proposal to GATT ConcerningIntellectual Property Rights ，4 Int‘1 Trade Rep.（BNA） （Nov. 4 ，1987）。

trips协议篇8

[关键词]知识产权，TRIPs协议，国际投资，WTO

一、国际投资与知识产权保护的关系

我国著名国际经济法学者余劲松教授在论及国际投资和知识产权保护的关系时曾指出，国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展[1]（P.329－330） .

从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场，越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资-竞争-投资模式。可以说，由技术引致的对外投资产业选择，主要是高新技术产业和资本密集型产业的投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将稳固地占据主导地位。

另一方面，值得注意的是，知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本。但作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难。因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住，投资不仅不能得到预期利润，还会血本无归。

我们认为，高水平的知识产权保护，不仅对于推动高新技术投资在全球的顺利流动具有重要意义，也是一国投资环境好坏的一个重要象征。令人忧虑的是，乌拉圭回合前的知识产权立法，无论是从国内法还是从国际法角度看，都存在着种种缺陷，不能适应全球经济一体化和国际投资自由化的需求。

二、知识产权保护方面国内立法差异对国际投资的影响

从国内立法角度来看，知识产权保护的地域性和各国国内知识产权保护规则的差异和保护水平的参差不齐是知识产权投资、知识产权产品和服务难以在全球范围内获得全面保护和同等待遇的重大障碍。有学者甚至认为，侵权产品泛滥很大程度上是由知识产权保护的地域性和各国知识产权保护水平差异造成的[2]（P.714） .笔者认为，地域性和知识产权保护水平的差异也是跨国投资者投资信心不足的重要原因。

以专利制度为例，各国立法不一，迫使投资者在作出投资决策之前，不得不劳心劳力地详细分析研究各拟投资的市场所在国的专利制度，仔细考察如下问题： （1） 该国是采取审查主义还是采取非审查主义，审查的范围如何； （2） 该国是采取先申请原则还是采取先发明原则； （3） 新颖性的要件如何规定（如是采取相对的新颖性还是采取绝对的新颖性） ； （4） 何种发明可以获得专利； （5） 专利权的有效期限为多少年； （6） 是否采取以登记为实施权利的基础的制度； （7） 实用新型制度是否在专利制度之外作为另制承认等等。

再以商标制度为例，由于各国均采用属地主义（限于按国别申请，才在该国有效） 原则，各国具体立法不一，跨国投资者在投资之前，也不得不详细分析下述问题： （1） 商标是因向专利机关申请注册后才享有权利（登记主义） ，还是以在申请商标注册前已经使用该商标为要件（使用主义） ； （2） 具备同样要件的商标注册申请时，如有复数申请者，是否先申请者才能取得权利（先申请主义） ； （3） 是否具备商标注册的要件，须经专利机关审查为原则（审查主义） ； （4） 商标注册申请时，是否不仅须经专利机关审查，还须通过公告作为一般社会审查的对象； （5） 对于同一的或类似的商品是否不承认使用同一或类似商标（即一商标一注册主义） ； （6） 专利机关对不服拒绝审查处分或对已注册商标已经提出异议的争议是否可自行审判； （7） 是否承认作为服务业标志的服务标章制度等等。上述问题的研究考察，往往对投资者的投资决策有重大影响，而各国知识产权保护制度的不同和保护水平的不一，不仅增加了跨国投资的成本和投资风险，也使知识产权投资在不同知识产权保护制度的国家产生不同的经济后果，人为地扭曲了跨国投资的正常流向和流量。而这种扭曲对于发展中国家尤为不利，因为发展中国家知识产权国内立法水平不高，保护水平低下，使得急需技术密集性投资的发展中国家难以吸收到高新技术投资，这些投资往往倾向于流向发达国家。

另一个值得注意的问题是，由于知识产权保护的地域性，各国往往依据本国情况自立知识产权保护水准和保护范围。经济落后的国家难以自觉提高知识产权保护水平，也难以对一些新出现的知识产权类型提供及时和有效的法律保护。例如，绝大多数发展中国家至今尚未建立计算机软件的立法，许多发展中国家甚至没有版权立法，这种局面显然不利于对全球经济发展起着越来越重要作用的新型知识产权的推广和应用，极大地阻碍了这些知识产权产品、投资和服务在发展中国家的传播。

三、知识产权保护方面国际立法的不足之处

从国际立法的层面来看，知识产权保护乏力早已引起国际社会，尤其是西方国家的关注。从全球性立法的角度来看，虽然世界知识产权组织在保护知识产权方面发挥着重要的作用，但其固有的缺点或弱点也是非常明显的[3]（P.283－284） .

首先，尽管世界知识产权组织所管辖的多边国际知识产权公约十分庞大，但其中许多条约的缔约国甚少，约束力有限，尤其是那些保护水平较高的国际公约，往往因为参加国太少而失去应有的作用。