解雇合同范文

时间：2023-03-21 09:30:47

解雇合同

解雇合同范文第1篇

原告所主张的理由，也并非全无道理，因为毕竟：①对于何谓不能胜任，法律没有明文规定；②原告的考核机制并非只针对被告一人，而是针对全体员工，所以在此小范围内，并非完全不具有公平的性质。那么，解雇制度在劳动合同中究竟具有怎样的价值？如果用人单位想解雇劳动者，到底应采取怎样的理由？现行劳动合同法关于解雇的规定是否存在问题，如果是，又应当如何调整？为了更好的研究，本文中的“雇主”等同于“用人单位”，“雇员”等同于“劳动者”。

二、解雇制度发展背后的经济学动因

劳动力作为人力资源，本身也参与市场资源的分配。新古典主义经济学认为，“市场机制是劳动力资源配置和运行的最有效方式”。[2]这意味着，劳动合同双方都需要接受市场的调节，解雇与辞职，都是依据供给与需求的经济关系来决定，而不考虑其他方面。同时，从法律的视角来看，此种模型下的雇佣关系纯属于债权债务关系，属于私法领域，应由当事人自行约定解决。有学者指出，因为通常来讲雇主与雇员的经济情况不对称，雇主可以以“契约自由”之名解雇雇员，但是雇员因经济状况的原因，无法通过与解雇相对应的辞职来对抗雇主，雇主则明显处于优势地位。因此，需要法律对双方“力量对抗”的地位比重加以调整。另外，如果将整个劳动期限划分为三个时间段，“初期”、“中期”、“后期”，那么雇主会在雇佣初期支付较低的工资（低于雇员的边际生产力），在雇佣后期支付较高的工资（高于雇员的边际生产力），也就是将初期本应支付的部分，转移到后期，这样有利于雇主降低终止劳动合同的成本，也就是说，假如在初期解除劳动合同，则尚未支付的超出边际生产力的部分不必再支付，劳动者受到损失，而劳动者为了获取超出边际生产力部分的工资，会更加努力的工作。但是，当雇员工作至劳动合同中期、后期的时候，所积累的超出生产边际部分的工资达到最大值，如果雇主以合同自由之名解除劳动合同，雇员的损失将难以得到补偿。雇主通过此种方式降低终止劳动合同的成本的同时，是雇员增加了终止劳动合同的成本。所以，又需要法律加以干涉。生产力的进步决定了生产关系的发展，生产关系作为一种经济关系，其发展又需要与之相适应的制度加以维护。可以说，以上两个经济原因，推动了解雇保护制度在法学上的发展。

三、与解雇制度相关的法学学说

在影响法律进步的诸多因素中，能够起决定性作用的是经济因素。所以，在生产力水平不断提高、经济关系不断发展的促进和推动下，法学理论研究也在不断的前进和深入，并逐渐产生出三种相对主流的解雇制度的法学学说。

（一）解雇自由说

根据私法上的意思自治原则，对当事人之间私下活动的处理应当遵循自由约定的精神，此种情况下，雇主与雇员处于完全平等的法律地位，适用一般性的合同条款。据此，雇主可自由行使解雇的权利，并且可以依据任何理由主张行使解雇权，法律对解雇理由没有任何限制，此即“解雇自由说”。

（二）解雇权滥用说

随着历史社会经济的发展，人们逐渐发现，虽然解雇自由说尊重解雇属于当事人意思自治原则下的契约自由，但从宪法保障公民劳动权利的角度来看，则违反宪法的基本原理。例如，我国2004年宪法第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”宪法是社会公意的体现。宪法对劳动者的利益持积极保护的态度，也就是说社会公意对劳动者的利益持积极保护的态度。所以，“用人单位解雇权的行使，若是在客观上欠缺合理的理由，在被社会共同理念认为不具有正当性时，则构成权利滥用而无效。”这是对解雇自由的限制，以防止解雇自由的滥用，形成了“解雇滥用说”。

（三）解雇正当理由说

在解雇滥用说的基础上进一步分析，认为禁止权利滥用只是限制解雇权滥用的外在限制，除此之外，还应当以正当事由作为解雇权的内在限制。“用人单位的解雇权应受到劳动者生存权和劳动权的限制，用人单位非有正当事由不得解雇劳动者”。这就是所谓“解雇正当理由说”。解雇理由学说的发展，是从“自由”走向“约束”从雇主何雇员相对“平等”走向“法律向雇员利益倾斜”的过程。这一历史过程，具有两个层面的意义，在宏观层面上来看，限制雇主的解雇，有利于维护国家社会、经济的稳定发展，落实宪法所规定的保护劳动者的基本精神；从微观层面来看，雇员相对雇主而言，在多数情况下属于“弱势群体”，法律对弱者应当予以特殊的利益倾斜，这也是现代法律的基本价值取向，对于保护雇员个人利益具有十分重要的意义。

四、我国和其他国家、地区解雇制度在立法方面的异同

（一）德国

德国1969年颁布的《解雇保护法》规定，雇主可以基于雇员个人事由、雇员行为或者企业的紧迫需要且该紧迫需要使得为雇员另行安排职位不可能而解雇雇员，除此以外的解雇因不具有社会正当性而构成不当解雇。对于一般解雇保护，做出这样的规定：（1）雇员在同一企业或同一联合企业连续工作达6个月以上时，无正当理由解除与之的劳动关系无效。（2）无正当理由之解雇是指非因雇员本身或个人行为原因，也非因企业紧急需要须解雇雇员之原因引起的解雇。（3）如雇员因为第2款所述的企业紧急需要而被解雇，雇主在挑选被解雇人员时没有或没有充分考虑到其社会因素，则这种解雇也不具备正当理由；根据雇员之要求，雇主应向雇员说明其选择解雇该雇员的理由。如因为企业技术、经营或其它的原因须继续雇佣某个或某些雇员而不能根据社会因素挑选被解雇人员时，第一句不适用。雇员应说明第一句意义上的能证明解雇不具备正当理由的事实。[3]可以看出，德国认为的正当理由包括：①雇员本身或个人原因；②企业紧急情况；③解雇理由须具有社会性。解雇的理由除了具有雇主与雇员方面的原因，还要求考虑社会因素，具有社会性。所以，德国对于解雇的规定，采取的是正当理由说。另外，德国司法判例还创造出了“最后手段原则”。“解雇法制上最后手段原则的核心陈述是‘:解雇只能作为最后手段加以考虑。’”也就是说，在实施解雇之前，雇主必须已经采取了必要措施，尽到了足够的避免解雇的义务。如果用人单位还可以通过对劳动者进行警告、调动工作岗位、停职等方式对员工进行管理，那么雇主对雇员的就不得解雇。

（二）我国台湾地区

1984年台湾《劳动基准法》将解雇制度分为两类。规定了“雇主需要预告终止劳动契约的情形”及“雇主无需预告终止劳动契约的情形”。[4]从立法的内容上来看，台湾《劳动基准法》针对解雇权的行使采取了严格的限制，而且采用列举的方式将内容展现的较为详尽。但是，如果套用台湾的解雇规定“，中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”，也是不好解决的，台湾劳动基准法中需要预告解除的规定“劳工的确不能胜任工作时”，与我国现行劳动合同法规定类似，仍然存在模糊性。但我国劳动合同法强调的是“二次不能胜任”，相对来说可能更有利于劳动者保护。所以，若不是基于劳动法立法的基本精神，即便依据台湾《劳动基准法》，法院做出原告败诉的判决，其理由也并非十分充分有力。

（三）我国《劳动合同法》对解雇的相关规定

我国劳动合同法对解雇的相关规定，分为了“协商解除、过错性解除、非过错性解除，以及经济性裁员”四种类型。每种类型下，明文列出具体的允许解雇的情形。经过对比，不难发现台湾的“雇主需要预告终止劳动契约的情形”，大致上与大陆的“非过错性解除”类似，而“雇主无需预告终止劳动契约的情形”，与大陆的“过错性解除”类似。虽然，在某些具体的方面，大陆列举的情形不如台湾明确具体，但基本可以说，我国的劳动合同法与台湾地区具有很大相似性。分析可见，所谓“解雇”，就是在劳动者与用人单位订立劳动合同之后，履行完毕之前，用人单位单方面主张解除劳动合同关系的行为。但我国目前的法律规定，并没有“解雇”的说法，其含义用法言法语来表达应该是“用人单位终止劳动合同”，规定于劳动合同法第四章关于劳动合同的解除和终止的内容。由于“解雇权行使”是在劳动合同签订后、履行完毕之前发生，那么解雇权的行使，也必然会对合同中所约定的权利义务关系、利益划分关系的公平、平稳状态造成冲击。另外，劳动力作为一种人力资源必然要面对供给与需求不对称的情形，因此也应当承认解雇存在的必然性和必要性。为了保护劳动者的利益，需要对解雇权行使的理由，做出必要的限制。根据以上的立法现状，从形式上来看，德国的解雇制度立法，采取了概括式与列举式并用的方式限制解雇的理由。这样的好处在于，既将一些解雇或者不得解雇的情形，清晰明确地表述出来，也由于概括性原则性规定的存在，给私法意思自治留下了一定的空间。与之相比，我国台湾和大陆，主要采取列举式的方法对解雇进行限制，这样的确能够在一定程度上有效地限制了非法解雇的发生，但是列举式的范围毕竟有限，不足以穷尽所有情形。社会经济生活的发展变化复杂多端，这种纯粹列举式、法定化的解雇理由趋于死板，具有较大的局限性，是很难跟上市场经济发展的节奏的。从内容上来看，德国的立法采取了“正当理由说”，因为德国《解雇保护法》旨在为劳动个体提供全面的保持工作岗位的保护机制，它强制性规定，雇主行使正常解雇权时，不仅须遵守解雇期限，还须具有社会正当理由，无社会正当理由的解雇属无效解雇。[5]并且，德国司法判例创造出的“最后手段原则”，将解雇作为雇主穷尽了所有可能性手段之后，不得不做出的一种选择，进而从最大限度上保证了劳动者就业的稳定性。相比而言，我国台湾和大陆地区采取的是“法定说”的立法模式。这种法定化解雇理由的处理方式，实际上属于“解雇权滥用说”，因为法定化解雇理由，实际上是从客观层面、行为外在层面，对解雇权进行了限制，防止解雇权在客观上的滥用，但缺乏在总体上、原则上的指引。因此，如果将两者同时与德国相比较的话，那么这两者相同的问题在于均缺少一个具体的原则作为司法实践的指导。“正当理由说”和“法定说”的主要区别在于主观标准、客观标准两方面的价值取向不同。正当理由说更侧重于解雇的主观方面，即劳动者与用人单位内在的、实质上的理由。进一步说，我国台湾和大陆对解雇做出的规定，目的在于防止滥用权利的情形，属于对解雇进行“外在”的限制，而德国对解雇做出的规定，旨在探寻真正有必要解雇的情形，不仅对解雇进行了“外在”的限制，更进一步探寻公平正义下，解雇真的有必要发生的“内在”的原因，这是两者在根本上的区别。从“正当理由说”和“法定说”两者优劣的比较上来看，正当理由说优点在于更具有灵活性，在理论层面上更能反映真实的经济关系，使得雇主充分的尊重雇员的权利，但缺点在于难以举证。例如德国的“最后手段原则”，雇主需穷尽一切手段方可解雇，这样做虽然保护了雇员，但是却为难了雇主；而法定说优点在于将解雇的条件表达的相对清晰、明确，在现实层面上更具有“相对可衡量性”，但缺点在于容易导致“机械式裁判”的发生，并且当出现法律未做具体规定的情形时，难以依据法律做出裁判，使得法律的滞后性暴露无遗，失去了法本应具有的“指引、评价”等作用，最终会对法的权威性造成深远的影响。

五、对现行劳动合同法有关解雇制度的几点建议

（一）立法模式的修正

对解雇制度的规定，建议在内容上采取“原则加规则”，在形式上采取“概括式与列举式”并用的范式。在内容上，当前我国的劳动合同法对于解雇制度的规定，仅仅进行了四种类型的划分，没有明确的价值导向，而从法理学的角度来看，立法应当在内容上遵循“既有原则也有规则”的立法模式。“原则加规则”的方式，其好处在于：其一、有助于通过原则对解雇制度的司法适用进行整体性的把控，明确立法理念，使得在司法实践中，可以在遵循原则的情况下，正确的使用规则对具体的案件进行处理；其二、因为法律存在天然滞后性，当现有的规则不能解决当前案件时，方可适用原则对案件进行处理；其三，如果适用现有规则会造成个案的不公平时，可以通过适用原则，处理具体案件。在形式上，现行法对解雇制度仅通过列举的方式将内容列出，法律规范之间的联系性不强，缺少“立体化”，而“概括式与列举式”有助于从形式上将允许解雇的情形的核心要旨示明，再对个别特殊的情形明确列出，这样一来，有助于从宏观层面与微观层面同时对解雇制度进行规定，对司法实践也有较强的指引作用。

（二）对原则内容的建议

建议采用“最后手段原则”作为解雇制度的基本原则。当前，我国解雇制度对解雇的情形的划分因缺少原则的规制而显得刻板，如果加之以原则性规定，则有助于解决法律的滞后性与社会生活复杂多边性的矛盾。但是，应该以怎样的原则作为解雇制度的基本原则呢？笔者认为，我国可以效仿德国司法判例所创造的“最后手段原则”作为解雇制度的基本原则。原因在于，一方面，最后手段原则要求穷尽了一切办法之后，仍然无法避免解雇时才可解雇的原则，有助于充分保障劳动者的就业稳定权；另一方面，最后手段原则与我国宪法关于公民的劳动权利的规定也有异曲同工之妙，符合我国劳动立法的基本精神，对我国宪法精神在劳动立法领域的实施具有促进作用。

（三）对过错性解雇采用列举式的建议

用人单位与劳动者之间的解雇纠纷的具体情形千变万化，法律不可能穷尽所有需要规制的情形。根据笔者以上的“原则加规则”的建议，以及现行法对解雇情形的划分进一步提出，解雇制度的列举式只需对“过错性”进行列举，因为非过错性而导致解雇的情形过于复杂，不好一一列举，此外非过错性的也可以通过协商的方式解决，但是过错性解雇的情形属于侵权行为，是在工作中对用人单位造成侵害的行为，例如故意或过失违反工作制度、安全条例，故意或过失对用人单位财产等造成损害。这一类的情形相对具体明确，通过列举可以增强司法实践的可操作性。

解雇合同范文第2篇

关键词：劳动合同解除限制解除自由解雇期权合同

一.两种劳动合同解除制度

雇佣自由和限制解雇是现代劳动立法领域中两个极为重要的方面。所谓的雇佣自由，是指雇主可以自由的与受雇者订立、变更或解除劳动合同，具体分为聘用自由和解雇自由两个方面。解雇自由是指企业可以基于自己的意愿解雇工人。美国是实行自由雇佣制度的典型国家。

而限制解雇是通过国家立法限制雇主自由解雇劳动者，维持劳动者工作的稳定性。根据我国法律规定，用人单位只有在以下三种条件下，才享有单方解除权：1.过错性辞退，即用人单位在劳动者存在一定过错的情况下，不必提前通知就可以解除劳动合同；2.非过错性解除，是指劳动合同解除不是因为劳动者的过错，而是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法履行，用人单位单方解除劳动合同；3. 经济性解除，是指“用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者以改善生产经营状况的一种手段”。

二.期权合同理论

期权合同的基础是期权，期权是在期货的基础上产生的一种衍生性的金融工具。期权买卖双方通过买卖期权将权利和义务分开，使得权利的受让人在规定时间内对于交易是否进行交易，行使其权利，而义务方必须履行。期权可以分为看涨期权和看跌期权。看涨期权是买方按照约定的价格从对手手中购买特定数量之特定交易标的物的权利，看跌期权正好相反。

顾名思义，期权合同即规定买方有权在合约规定期限内以事先规定的价格买进或卖出相关期货合约的标准化合约。期权合约的三项主要要素：期权费、执行价格和合约期限。期权费即为买方购买期权所支付的费用，执行价格是在期权合约上事先标注的到期执行期货合约的价格，合约期限即合同的有效期限。

三.两种制度下的期权合同比较分析

首先将三个要素分别用相应的字母表示，期权费标记为 R，执行价格P，合约期限T。用人单位与劳动者订立劳动合同至劳动合同解除的过程就可以用期权合约结构表达。此时期权费R为初始签订劳动合同时用人单位支付给未来能够选择是否跟劳动者解除合同关系的费用，它包含在支付的劳动报酬中。执行价格P为用人单位解除劳动合同时所支付的补偿金。合约期限T为劳动合同订立至解除的整个期间。该期权的标的物即毁约收益，是指解雇该员工能够节省的成本。

一般说来，企业支付给员工的工资随着员工工作年限的增加呈上升趋势，那么企业解约节省的成本越高，即企业毁约收益将呈上升趋势，此期权是看涨期权。在自由竞争市场中，期权合约基本要素之间是相互关联和制约的。对于看涨期权来说，期权费R和执行价格P与合约期限T同向变化。而 P与R呈反向变动关系，因为执行价格P越高，盈利的可能性越小，期权价格R越低，。

在一个具体劳动合同中，对三要素进行精准的量化显然不现实，但是我们可以对它们进行一个粗略的比较。

依据自由解雇原则，企业除了在法律殊规定的不能解雇的情况外，均可自由解雇劳动者，且无需支付赔偿金。根据前面的假设，即期权的执行价格P为企业解除劳动合同支付的赔偿金，那么此种情况下的P为0，企业可以在赔偿金大大低于毁约收益的情况下解约。与此相对，R1较高。因为雇员随时可能被解雇，所以执行期限是自签订合同至合同解除中间不确定的时间段T1。

而在我国限制劳动合同解除的情况下，企业解除劳动合同支付的赔偿金高于自由解雇，即P2大于P1，与此相对应，期权费R2会低于R1，且限制越强，R越小。另一方面，执行价格P2随着劳动者工作年限的增加而同向变动。在签订无固定期限劳动合同的情况下，若劳动合同法关于解除的规定可以完全被执行，此时可以认定执行期限T2为无穷大。但是随着解除限制力度减小，T2逐渐向T1靠拢。

下面对两者做一个系统的比较。首先，从期权费用的比较中，可以看出，因为R1大于R2，而R包含于企业支付给劳动者的劳动报酬中，因此解雇自由原则下劳动收入比劳动合同限制解除时要高。其次，在自由解雇条件下，雇主无需支付劳动者经济补偿金，即执行价格P1为0。此时期权价格与执行价格之间不存在联系，但期权价格R1还是与执行期限T1呈正相关，随着员工工作年限的增加，工资收入中增长的部分包括了增加的解雇选择权费用。但是在限制解除时，由于企业单方面解除劳动合同需要支付赔偿金，P2将大于0，且随着限制的加剧，P2随之增大。根据前面的论述，P与R之间反向变化，此时，P2越大，R2越小，企业支付给劳动者的初始工资进一步下降，逐步偏离均衡水平。随着劳动者工作年限的增加，基于之后签订无固定期限劳动合同企业所支付的巨大成本预期，企业会降低工资增长的幅度以支付解除劳动合同的成本。

四.结论

通过上述的对比论证，可知即便国家在立法层面上限制了企业的自由解雇权，企业为了追求经济效益的最大化，还是会将这部分成本转嫁给劳动者。限制越大，劳动者的工资水平愈加偏离正常水平。这种不正常现象是很明显是政府过多干预劳动力市场造成的后果。

目前我国正处于深化改革重要阶段，加快完善市场经济体制是改革的一个重要举措。对劳动力市场的过度地限制会使劳动力市场的刚性增强，企业解雇成本提高，不利于劳动力资源的有效配置，更不利于吸收日益增长的劳动力需求。虽说完全的解雇自由是不现实的，也是不可取的，但我们还是可以朝着那个方向努力。基于此，希望国家有关部门能够从实际出发，制定出合理有效的政策，引导劳动力市场的健康发展。

参考文献：

1.谢奕，论我国无固定期限劳动合同制度?? 以用人单位单方解除制度为视角，重庆工商大学学报，2010年第四期。

2.罗栋，我国劳动合同解除制度中存在的不足及完善建议，天津商业大学学报，2012年第四期。

3.赵青青，我国劳动合同解除制度的完善，《劳动关系》。

4.韩莹石，我国劳动合同解除制度之法律研究，研究生学位论文。

5.田亚强，我国劳动合同单方解除制度研究，硕士学位论文。

6. 常以正，劳动合同解除制度的行为激励研究，硕士学位论文。

7. Richard A. Epstein，In Defense of the Contract at Will，University of Chicago Law Review，vo151，1984.

8.Avery Wiener Katz，The Option Element in Contracting，Virginia Law Review，December，2004。

作者简介：

解雇合同范文第3篇

一、不定期劳动合同的模式

就大部分国家而言,强调解雇保护,但仍在相当程度上保持解雇自由。西方不定期劳动合同至少存在三种模式。一是美国模式:劳动力市场完全开放,虽主张不定期劳动合同,但可以自由解除没有限制,仍是雇佣自由的模式。末位淘汰在美国是解雇自由的一种具体表现,完全合法;二是欧洲模式:劳动力市场相当开放,主张不定期劳动合同,限制定期合同,但不定期劳动合同仍然可以解除,只是对解雇做了部分限制;三是日本模式:劳动力市场不够发达,对于部分员工主张不定期劳动合同,但这种终身雇佣主要是通过企业信用来维持,而不是依赖国家强制。我国劳动合同法所推行的也是一种终身雇佣,但它是以国家强制力为后盾的用工制度,这将是世界上力度最大的终身雇佣制。因为当劳动合同法将终止条件取消时,几乎等于将末位淘汰制度淘汰了。

二、美国通用电气与末位淘汰制度介绍

美国通用电气(GE)是末位淘汰制度的倡导者。前GE董事长杰克·韦尔奇认为,好的人力资源管理措施是让能作出正确判断者使用其权利,他将此称为活力曲线:任何公司或部门都有20%的优秀员工,70%的中等员工和10%应被淘汰的员工。优秀的应奖励,中等的需帮助,落后的开除。活力曲线类似达尔文"进化论"的思想,残酷但现实。如果建立这样一个员工系统并花时间处理信息,那么员工都能明白自己所处的位置。确保公司不会失去前20%,看那些70%的员工是否能进入前20%;直接告诉对于最后10%,使其尽早做出去其他地方的选择。GE提倡"服务与客户"理念,即把上司看作客户,为上司提供好的服务跟为外界客户提供服务的方式应是一样的。这样的用人之道使GE成为世界500强前20位中唯一多元化经营的企业,它致力于解决最棘手的一些问题,许多公司都在学习GE的用人之道。然而,其所倡导的末位淘汰制人力资源管理措施在我国却引起了争议。

我国几类人群对末位淘汰制度的观点:

工会。末位淘汰制是一种强势的管理制度,若没有科学的实施标准和合法操作,对劳动者简单推行,会加重他们的心理负担;对排在末位就被"淘汰"的职工来说,单位的这一做法违反了法律规定,侵害了员工的权益。

白领员工。80%的员工接受末位淘汰制。他们认为末位淘汰制会强化企业的市场竞争力和个人的社会竞争力,对不合格的人实行转岗也比较合理,末位淘汰制能促人成长。人事干部。末位淘汰制度的先天缺陷在于考评标准的设置。比如产品方的广告投入、企业的社会影响力等会影响销售,那么考核是用行业标准还是本企业标准,是否兼顾其他因素?再者,如果机械地按该制

度处理员工,那么十个人同样优秀也会淘汰一个,这样的淘汰不合理。

律师。有的律师认为,末位淘汰制符合了优胜劣汰的发展规律,是社会竞争的必然结果。有的律师认为,该制度硬性规定淘汰率,推行标准不明就会造成用人单位随意处置员工,是与劳动法相悖的。

三、重构我国解雇保护制度的措施

末位淘汰作为一种与市场经济相联系的机制,如果员工与管理者都抵制它,市场本身会将其淘汰.,并且其本身还存在着运行是否规范的问题,应当相信处在司法第一线的法官、仲裁员的判断,司法在这里存在着纠偏机制。但若我们主动以法律去淘汰一种奖勤罚懒的管理制度时,我们的法律可能已经出现了偏差。

重构我国的解雇保护制度应当从固定期限合同与无固定期限合同的双向改革入手,将固定期限合同和无固定期限合同界定为两种与市场经济相联系的用工形式。我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素,放宽无固定期限合同的解雇限制,使其能够成为一种与市场

经济相联系,使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强,只能体现合同期

内的相对稳定,通过终止合同给予经济补偿有助于克服劳动合同的短期化倾向。

从制度安排上看,我们应当让两种合同在一定条件下成为可以选择的形式,两者各自应承担不同的功能,固定期限合同应当更多地体现双方的约定,而无固定期限合同更多地体现法定。只有在这种双向改革的基础上,我们才可能实现以安定劳动关系为主的用工模式。由于我国已建立市场经济,我们也已经具备按市场经济的内在规律改革无固定期限合同、固

解雇合同范文第4篇

【关键词】劳动合同不当解雇解雇程序

解雇是劳动法中的一项重要制度，该制度涉及到雇主与雇员双方的利益。现代劳动法在赋予雇主单方解雇权的同时，又对该权利的行使施加了诸多限制，因此就产生了不当解雇制度。我国《劳动合同法》为了保护劳动者的合法权益，对解雇制度进行了严格的限制，但也还存在诸多缺陷，需要不断完善。

解雇与不当解雇概述

解雇的内涵。解雇制度与劳动关系解除制度之间既有联系又有区别，解雇制度是雇主单方面对雇佣关系的终止行为，而劳动关系的解除包括劳资双方协议解除和劳资双方中一方单方解除劳动关系两种情形。因此，解雇属于劳动关系解除情形之一，其内涵和外延均比后者要窄。在我国劳动合同法中，解雇指的是用人单位单方解除劳动合同之情形。

不当解雇的内涵。不当解雇是雇主（用人单位）违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或在没有不正当理由的情况下单方解除劳动关系并给劳动者权益造成损害的行为。可见，不当解雇亦属解雇之一种，与正当解雇相比较，不当解雇有以下特征：一、构成不当解雇的实质性要件是雇主的解雇行为违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或缺乏正当理由。二、不当解雇是损害劳动者合法权益的行为，就业权是宪法和法律赋予劳动者的重要权益，也是劳动者维持生计和自身发展的重要保障。而不当解雇行为侵犯了劳动者的就业权，使本来可以维持的劳动关系戛然而止，从民法的角度而言，不当解雇属于侵权行为。三、不当解雇是给劳动者造成损害的不法行为，在客观上导致了劳动者权益的受损，基于民法上的损害补偿原则，劳动者可以请求用人单位进行赔偿或补偿。

解雇自由与解雇权限制。从各国劳动法关于解雇的立法来看，有两种解雇的制度模式，即解雇自由和解雇权限制。所谓解雇自由是指雇主根据一方的自由意志即可单方面解除劳动关系。解雇自由原则的确立源于民商法中的私法自治理念，劳动关系在本质上是一种契约关系，当事人双方既然有权根据意愿自由缔结劳动关系，当然可以基于自己的意志单方解除劳动关系。雇主的解除自由权属于雇主经营管理权的内容之一，也是雇主提高经营效率和维持企业秩序的重要手段。限制解雇权滥用是指雇主的单方解除权受到国家法律的制约，亦即雇主在行使单方解除权时，必须符合法律对解除权行使限制的规定，对于法律明文禁止解除的情形，雇主不得解除。

效率和公平并不是完全对立的，同理，自由解雇和解雇限制也不是根本冲突的，就如同近代民法向现代民法变迁的过程中，对契约自由原则的限制并不是彻底否定私法基本原则一样，强调对解雇的限制，不过是在传统的强调效率的基础上，开始关注公平价值。

不当解雇的原因及解雇制度的缺陷分析

不当解雇的原因。不当解雇普遍存在，总的说来，有以下几个方面原因：

首先，我国的人口数量庞大，劳动力资源过剩，就业市场供求失衡，用人单位没有人力资源紧缺的后顾之忧。

其次，法律对用人单位解雇权的制约和对劳动者权益的保护力度不足。虽然我国于2007年颁布了《劳动合同法》，在原有《劳动法》的基础上进一步完善了我国的劳动法律制度，但是，《劳动合同法》在劳动合同解除的规定上，基本还是沿袭了旧法的规定，对用人单位单方解雇权的限制不到位，在客观上为用人单位不当解雇提供了可乘之机。

再次，我国企业，尤其是中小型企业的人力资源管理制度仍不规范，人力资源管理人员的法律素质有待进一步提高，这导致人力资源管理中的违法、违规操作现象难以有效遏制。

我国解雇制度立法的缺陷分析。首先，劳动合同单方解除法律规定过于粗放。我国《劳动合同法》第39条至43条规定了用人单位单方解除劳动合同的具体条件、程序以及用人单位不得解除劳动合同的情形。另外，该法第46、47、48条规定了用人单位单方解除劳动合同后对劳动者的赔偿制度。从法条规定来看，我国并没有采取解雇自由原则，而是对用人单位的解雇权进行了严格的限制，首先规定了三种解雇权发生情形，即：过失性辞退、非过失性辞退和裁员辞退，并分别规定了用人单位单方解除权发生的条件和事由。除此之外，还规定了若干用人单位不得解雇的情形，也就是说从正反两个方面对用人单位的解雇权进行了限制。从表面上看，《劳动合同法》对解雇权的限制极其严格，能够有效保护劳动者的合法权益，但是，总的看来，《劳动合同法》的规定还是比较粗放，实践中对劳动者的权益保护也难以凑效。具体表现在：一、关于过失性辞退的规定，立法只是概括地列举了用人单位可以解除劳动合同的几种情形，而且其中关于“严重违反用人单位规章制度”的规定太过笼统。对于何谓“严重违反”，并无统一的标准，不同的人有不同的理解，这样一来，就可能给用人单位滥用解雇权留下缺口。二、解雇通知期限的规定不合理。《劳动合同法》第40条规定了非过失性辞退的情况下，用人单位单方解雇应提前一个月通知劳动者，或者通过额外支付一个月的工资的代价即时解雇。因为非过失性辞退不是由于劳动者的过错而导致的，因此，为了保护劳动者，法律规定了用人单位的提前通知义务，但是《劳动合同法》没有考虑劳动者在本单位的工作年限，工作岗位等个体差异，“一刀切”式地规定一个月的通知期限有失妥当。三、对用人单位不当解雇的赔偿责任的规定不合理。《劳动合同法》第87条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。”又于第89条规定“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，这两条关于不当解除赔偿责任的规定存在明显冲突之处，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除劳动合同书面证明的行为本来就属于87条所规定的“违法本法解除劳动合同的”，既然属于性质相同的违法行为，为何在赔偿的构成要件及标准上存在如此差距？87条规定的是不论是否造成劳动者损失，用人单位都应支付双倍赔偿金，89条是以劳动者受损为要件，且未对赔偿标准作出规定。

其次，对用人单位解雇程序的规定存在缺失。我国劳动立法并未对用人单位解除程序作出相应的规定，只是在我国《劳动合同法》第21条中涉及，即用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由；另外第43条规定用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。事实上，这些规定没有实际操作性，立法并没有明确是用何种方式说明理由；如果未按规定事先将理由通知工会，该解除权的行使是否有效，法律均未作出明示。

完善我国劳动合同中不当解雇的规制

明确“正当”解雇理由。虽然《劳动合同法》对过失性辞退、非过失性辞退和裁员辞退等“正当辞退”的理由做出了规定，但是并不明确，给用人单位滥用解雇权创造了条件。因此，应该进一步明确“正当”解雇理由。例如：明确对严重违反用人单位的规章制度、以及不能胜任工作的认定，规定一个明确的可以操作的标准。这方面可以借鉴《澳门劳动关系法》。该法第69条规定了基于合理理由的雇主单方解雇，并且列举了十种构成雇主解除合同的合理理由，大大增强了法律的可操作性，可以起到防患于未然的作用，防范不当解雇的发生。

灵活规定解雇预告期限。应该借鉴其他国家的相关立法，根据劳动关系存续时间的长短以及劳动者岗位的不同，规定不同期限的解雇通知期，劳动者在用人单位的工作年限反映了其对用人单位劳动贡献的大小，也反映了劳动者在为用人单位提供服务期间丧失了掌握其他劳动技能的可能和寻找其他工作的机会。依据劳动关系存续的长短，规定不同期限的解雇预告通知期体现了公平公正。在用人单位单方解除劳动合同之中，通过规定不同的预告解雇通知期，形成以预告解雇为主导，即时解除为补充的立法格局，给予劳动者充分和必要的寻找就业的缓冲期。

完善不当解雇的救济制度。明确界定违法解除劳动合同的具体内涵，违法解除劳动合同既包括不当解雇，即在不满足法定解除条件的情况下单方解除劳动合同，也包括在满足法定解除条件下，违反法定解雇程序的行为。只要发生以上两种违法解雇行为，雇主就应该承担法律责任，而且承担责任的方式并不仅限于损害赔偿。

解雇合同范文第5篇

关键词：劳动合同；不当解雇；解雇程序；制度完善

劳动合同解除是劳动法的重要问题，并且随着时代的转变和各国国情的需要，各国的劳动合同解除出现多样化的趋势。在我国，随着市场经济的发展以及劳动者能力水平的提高，我国的雇佣打破了“铁饭碗”的局面。随着解雇制度的逐步发展以及在中国的普遍适用，劳动者权益保护问题逐渐成为解雇制度中需要重点探讨的问题。并且伴随着劳动争议纠纷数量的增多，因劳动合同解除带来的纠纷也越来越得到劳动法学者的重视，并且一定程度上带动了我国解雇制度的理论完善。

劳动合同接解除越来越成为我国劳动法中的核心问题，据一项数据显示，在2008-2009年度,在劳动法庭处理的151,028件劳动纠纷中,涉及不当解雇的案件有52,711件,涉及遣散费的案件有10,839件%①。在我国,与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前,劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、经济补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主,占劳动争议案件总数的79.21%。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此,研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。

一、不当解雇概述

不当解雇的内涵：不当解雇是雇主（用人单位）违反法律、法规、公共政策、劳动合同的约定或在没有不正当理由的情况下单方解除劳动关系并给劳动者权益造成损害的行为。②

通过不当解雇的概念可见，构成不当解雇需要满足的实质要件是不当解雇的雇主实际上违反了法律、法规、公共政策、劳动合同的约定。给劳动者权益造成了损害的行为。

从不当解雇的特征看，不当解雇侵犯了劳动者的就业权。就业权和休息的权利是宪法赋予劳动者的合法权益。雇佣者在违法法律、法规、合同约定的情况下解除劳动合同，使得劳动者丧失了就业权，给劳动者的生活造成了影响，不仅是对宪法赋予劳动者就业权的侵害，同时也一定程度上也可能造成民法上的侵权行为。在客观上，不当解雇给劳动者的合法权益带来了损害，可以请求给予一定的补偿。

解雇自由与解雇权限制：从各国的劳动法来看，关于解雇，有两种主要的制度模式，一种是英美法系中普遍适用的解雇自由和大陆法系中普遍适用的解雇权限制。

解雇自由源于民商法中的私法自治理念，这种理念的核心思想就是：劳动关系的本质实质上是一种契约关系。在订立劳动合同的同时，劳动者和雇佣者根据自己的意愿订立劳动合同，即契约，自然双方当事人可以根据自己的意愿解除契约。并且，雇主的解除劳动关系的权利应该是经营管理权的一部分，是经营者提高效率，精简机构的重要手段。但是，雇主在行使单反解除权的时候不能违法法律法规的明文规定，法律明文规定不得解除劳动合同的情形，雇主不得解除。

自由和限制在一定条件下是对立的，解雇自由自然也有限制。因为，解雇自由并不意味着完全的自由，而是有限制的自由。对契约自由的限制并不是否定契约自由，而是在注重效率的同时也更加注重公平价值的实现。

二、不当解雇的原因及缺陷分析

不当解雇的原因分析：不当解雇的原因在我国存在的比较普遍。究其原因，主要有三方面的主要原因。

首先，我国人口基数大，劳动者数量大，劳动力市场过剩致，使雇佣者在解雇劳动者的时候没有后顾之忧，在我国，人力资源浪费的现象是普遍存在的。

其次，法律对劳动者权益保护的力度不足，这也是造成我国不当解雇的最主要原因。我国于2007年颁布了《劳动合同法》，使我国劳动法律制度进一步完善，在一定程度上保护了劳动者的合法权益。但是，《劳动合同法》在劳动合同解除的规定上，存在着许多模棱两可的规定，比如“严重违反用人单位规章制度”等类似的用于并不拥有详细的参考标准，给予了用人单位很大的可乘之机，在实践中并不能给劳动者确实的保护。

我国解雇制度立法的缺陷分析：我国劳动法关于解雇制度最主要的缺陷就是不正当解雇程序的规定过于粗放。③

从《劳动合同法》可以看出，我国大致采取了对用人单位解除劳动合同采取的是限制的态度，从法规上看是对用人单位解雇劳动者采取了严格限制的态度，但是在具体操作中仍然存在许多难以具体实施的情况。

首先：过失性辞退的规定过于笼统，对于“严重违反”并无明确性规定。立法多采用“一刀切”的方式，有违公正简直的内在属性。

其次，解雇程序也存在缺失的问题。在实际操作当中，虽然有规定，但是没有相应的惩罚措施，例如没有规定在不通知工会的情况下如何处理，并且也无救济途径。“无救济即无权利”，所以在此情况下可以看出，在对劳动者保护方面，用人单位单方解雇制度还是存在着较大缺陷。

三、各国不当解雇责任救济途径比较

（一）英国法

在英国，法律对劳动者的救济主要是根据成文法规定而不是合同约定。劳动法庭对不正当解雇的首要救济是复职,重新给予雇员其原有的工作。法庭在决定是否复职指令时,考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、该指令是否公正。在实践当中，补偿是英国法中主要的救济途径。占此类案件救济的99%。

在德国,雇员可以因解雇不服向地方劳动法院提讼并由劳动法院决定解雇是否有效。在认为解雇不合法的情况下可以判定劳动合同关系继续存在。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的,劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。

实践中,尽管雇主的解雇不合法时,雇员可以要求复职,但赔偿金逐步取代复职,成为重要的救济方式。

（二）日本法

在日本,根据权利滥用原理,雇主不当解雇的行为是无效的,因此,除了承担赔偿责任之外,雇主还必须重新雇用被解雇的雇员不管雇主承担多大的赔偿责任,雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。

四、我国劳动合同中不当解雇的救济建议

（一）确定正当解雇理由的标准。

虽然《劳动合同法》对过失性辞退、非过失性辞退和裁员辞退等“正当辞退”的理由做出了规定，但是模棱两可，给用人单位滥用解雇权以可乘之机。因此，建议进一步明确“正当”解雇理由。例如：明确对严重违反用人单位的规章制度、以及不能胜任工作的认定，可以借鉴《澳门劳动关系法》。该法第69条规定了基于合理理由的雇主单方解雇，并且列举了十种构成雇主解除合同的合理理由，大大增强了法律的可操作性，可以起到防患于未然的作用，防范不当解雇的发生。

（二）根据不同岗位规定与之相适应的预告期限。

由于劳动者在用人单位工作年限的不同，劳动者贡献大小不同，其他劳动技能丧失程度也有不同。所以，应当根据劳动者服务年限以及寻找其他就业岗位难以程度区分不同的解雇预告期限，给劳动者寻找其他工作一定的缓冲期。

（三）完善不当解雇的救济制度：

明确界定违法解除劳动合同的具体内涵，违法解除劳动合同既包括不当解雇，即在不满足法定解除条件的情况下单方解除劳动合同，也包括在满足法定解除条件下，违反法定解雇程序的行为。只要发生以上两种违法解雇行为，雇主就应该承担法律责任，而且承担责任的方式并不仅限于损害赔偿。

注释：

①参见全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查中华人民共和国工会法实施情况的报告――2009年10月3日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上.

②《不当解雇缺陷分析与完善》，杜文雅杨擅长.

解雇合同范文第6篇

关键词: 不当解雇解雇保护雇主责任

劳动合同解除是劳动法的重要问题。例如，在英国，劳动合同解除( termination of employment)成为现代劳动法的核心问题。许多劳动法纠纷都与劳动合同的解除有关。在2008-2009年度，在劳动法庭处理的151， 028件劳动纠纷中，涉及不当解雇的案件有52， 711件，涉及遣散费的案件有10，839件（employmenttribunal and eat statistics (gb)， 1 april 2008to 31march 2009.）。在我国，与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前，劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、经济补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主，占劳动争议案件总数的79. 21%（参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国工会法〉实施情况的报告》———2009年10月30日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。）。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此，研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。

一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来

国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为相关的正当事由或者基于事业、企业或服务经营的需要（convention concerningtermination ofemployment at the initia-tive of the employer (termination of employment convention， 1982)，art·4.）。依据该公约，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即雇主只有当存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经营上的需要方可解雇雇员，否则构成不当解雇。

尽管国际公约对正当解雇做了原则的规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。不当解雇的概念以及雇主不当解雇责任的确立也经历了一个过程。由于劳动合同乃从传统的雇佣契约发展而来，雇佣契约作为民事合同之一种，普通法或民法典对雇佣契约的解除主要依据合同法的规则，并不要求雇主解除合同需具备正当事由。随着人们对雇佣关系认识的深入，为了实现劳工保护政策目标，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的法律责任便逐渐从普通法或民法中独立出来，成为劳动法的一个重要问题。

在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时需具备正当理由( fair reason)。[1]252例如在英国，普通法对雇员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇员时必须提前通知，否则构成非法解雇(wrongful or unlawful dismissal)。[1]251预告期间长短由合同规定，如果合同约定的预告期低于法定的最低预告期（employmentrightsact1996 (era 1996)， s. 86.），该约定的预告期无效，适用法定的最低预告期；约定的预告期长于法定的最低预告期时，适用约定的预告期。[1]251在预告期间，雇主有义务继续支付工资。如果雇主违反预告制度，由于劳动合同具有人身属性，法院通常不愿意禁令要求当事人继续履行合同。因此，除非雇主违反了合同约定的程序，对于违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的救济是赔偿。在确定赔偿金额时主要考虑合同中的预告期，而不考虑雇员由于失去工作在未来可能的失业期间的损失；而且也不考虑雇员由于被解雇可能遭受的痛苦或者名誉上的损失（johnson v. unisysltd (2001) irlr 279.）。但在固定期限合同场合，如果合同中没有关于解雇预告的规定，根据赔偿金应该体现实际损失的原则，赔偿金为合同剩余期间雇员在收入上的损失。[1]256-257可见，普通法奉行合同的基本原则，除了预告之外，并没有对雇员提供过多的保护，雇主无需正当理由即可解雇雇员，赔偿金额也依据合同原理加以确定。

在大陆法国家，民法典将雇佣合同作为合同的一个类型，对雇佣合同解除的规制也主要体现在解除的预告制度上。例如，《德国民法典》第622条规定了劳动关系的通知终止期间。劳动关系终止的基本预告期为4周。雇主解雇雇员的预告期和雇员的工作时间有关，雇员的工作时间越长，预告期越长。当然，法律允许雇主和雇员在劳动合同中约定长于法定预告期的期间。[2]26《德国民法典》在第626条规定了即时的通知终止，即合同当事人任何一方可因重大原因而通知对方终止雇佣关系，无需遵守预告期的规定。可见，和普通法类似，《德国民法典》对解雇的规制主要限于预告制度，并没有要求解雇应具备实质性的理由或遵守特殊的程序。

普通法和民法典的预告制度对雇员的保护是远远不够的。由于雇主解雇雇员无需正当事由，使雇员的工作处于无法预期的状态，而且，雇主无需理由便可解除合同，使雇主可以滥用该项权利，雇员经常受到不公正的解雇。为了实现“就业安全”(employment security)的目标，加强对雇员的保护，一些国家开始制定有关解雇保护的法律，弥补普通法和民法典的不足。“就业安全”旨在保护雇员在雇主内部的地位，侧重于规制雇主相对于雇员的惩戒和管理的权力。换言之，“就业安全”的核心在于通过立法的规制保护雇员，防止雇主管理上的武断决策，[3]387-388防止雇主滥用权利，使雇员可以稳定工作，不受雇主不正当解雇。

例如，英国1996年《劳动权利法案》(employ-mentrightsact)规定雇主解雇雇员必须具备正当事由。根据该法，法定的解雇正当事由包括（employmentrightsact s. 98 (1) (2).）：第一，能力和资格。能力标准指雇员没有能力从事工作，即由于任何原因不能达到可接受的标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作。资格，指与工作相关的任何学位、学历或其他技术或专业资格。第二，行为。根据判例，如果雇员存在不当行为，例如严重的旷工和迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法且合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为，雇主可以解雇雇员。第三，裁员。雇主也可以经济原因而将“裁员”作为解雇的正当事由。第四，法律的限制。例如，某一雇员的唯一或主要职责是驾驶汽车，如果不再具有驾驶汽车的法定资格，雇主可以正当地解雇他。第五，其他实质性的原因，包括“商业需要”以及“第三方的压力”。雇主解雇雇员时如果缺乏以上正当事由或者法院不认可雇主的理由或者雇主违反法定程序，将承担不当解雇的责任。

由于工作是雇员生存的重要基础，雇员的工作以及与此相关的福利不应被随意剥夺，除了实现雇员保护的目标之外，要求雇主解雇雇员时必须具备正当事由的原则也受社会观念和民法基本原则的影响。德国1969年通过了《不公正解雇保护法》。它试图对构成雇员生存基础的劳动关系加以保护。[4]127该法第1条就规定，如解雇雇员不具社会正当性(socially unjustified)，那么在法律上无效。关于“社会正当性”，该法规定，一项解雇是“不具社会正当性”的，除非该解雇是基于与雇员的人身、行为有关的原因或者是经营上的需要（protection againstunfairdismissalact，§1.）。换言之，解雇被推定为是不正当而无效的，除非雇主具有正当事由。正当理由的要求和禁止权利滥用、公序良俗原则类似。[2]28可见，有关解雇的正当事由和正当程序规则也受到民法禁止权利滥用以及公序良俗基本原则的影响，是民法基本原则在劳动合同解除领域的具体化和体现，同时体现了劳动法强烈的社会政策色彩。相比《德国民法典》简单规定预告制度的作法，《不公正解雇保护法》对雇员的保护大大加强了。

根据《不公正解雇保护法》，雇主解雇雇员只能基于法定的正当理由。这些理由主要包括三种类型：雇员人身的原因、雇员的行为以及雇主明显的经营上的原因使得无法继续雇用雇员（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。因此，合法的解雇包括与人身相关的解雇(person-relateddismissals)、与行为相关的解雇(conduct-relateddismissals)以及与经营原因有关的解雇(dismissalfor operational reasons)。与人身相关的解雇主要适用于雇员由于生病而长期无法上班的场合。[5]400与行为有关的解雇，主要指雇员的行为违反合同的义务而被雇主解雇的情形。雇员的行为包括未经允许离开工作场所、长期的迟到、或者其他使雇主认为雇员不能符合法定预期的情形。[2]28与经营有关的解雇主要包括外部的经济危机以及雇主采取的措施，例如采用新技术。雇主必须证明由于经济原因，雇主留用雇员事实上变得不可能，例如，新的工作或生产方法的引入、工厂的关闭、外包以及工作地点的更换等等，将减少工作或人员数量。[2]31可见，德国法律对正当事由的要求和英国大体相似。

解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则。即使成文法没有明文规定，判例也认可这一原则。例如，日本在成文法中并没有对解雇的具体事由做出规定。日本长期以来，有关解雇的正当事由主要由判例法确立。二战后，日本经济萧条、食品短缺、工作岗位不足、劳动力剩余，解雇将严重影响雇员的生计，对劳动者的影响甚大。而且，劳动者在一家公司的资历并不必然带到别的公司。在此情形下，法院认为有必要对雇主的任意解雇加以限制。为了达到该目的，法院引用民法典的权利滥用条款，认为如果解雇是客观上不合理或者是社会无法接受的，则解雇属于权利滥用。因此，尽管成文法没有规定解雇需具备正当事由( just cause)，但实践中，雇主解雇雇员需要正当事由才能获得法院的认可。[6]23-24《劳动基准法》规定，“如果解雇缺乏客观合理的理由，并且在社会整体条件下并不被认为是适当的，该解雇将被认为是权利滥用和无效的”（日本《劳动基准法》(labor standardslaw) (1947年制定，2004年修订版， 2005年生效，英文版) 18条之二。）。2007年日本通过《劳动合同法》，该法第16条做了同样的规定（日本《劳动合同法》(laborcontractlaw) (2007年，英文版)第16条、补充规定第2条。）。可见，不当解雇主要指雇主滥用权利，在不具备正当事由的情形下与雇员解除合同的行为，这一点和德国法颇为类似。

以上分析表明，不当解雇规则体现了民法的基本精神和原则，特别是考虑了社会的评价标准，并加以成文化和具体化，体现了很强的道德色彩。因此，缺乏正当事由的解雇被称为“不当解雇”是相当贴切的。从上述也可以看出，不当解雇的规则主要是在普通法或民法预告制度之外，通过单独的劳动法或者判例确立起来的规则，其核心是对雇主的解雇权利进行限制，保护雇员工作的稳定性，要求雇主在解雇雇员时必须具备正当事由并遵守正当程序。雇主解雇雇员如果缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的法律责任（违反解雇的程序也构成不当解雇，本文主要讨论在雇主缺乏实质性正当事由时的责任，不探讨雇主违反法定程序构成不当解雇的责任。此外，很多国家关于雇主不当解雇的责任都区分定期合同和不定期合同，由于这些国家把定期合同视为特殊合同，不定期合同是主流的合同形式，因此，本文主要针对不定期合同的不当解雇展开论述。

二、我国《劳动合同法》规则的检讨

从我国《劳动合同法》第39、40、41条关于解雇条件的规定看，该法要求雇主解雇必须具有正当事由，这些事由与英国、德国的规定大致相同，也可概括为三种主要类型：雇员自身的身体或能力、雇员的行为以及雇主自身经营的需要。关于雇主不当解雇的责任，《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。概言之，如雇主解雇雇员具备正当事由，且雇员无过错的，雇主则支付经济补偿金，支付的标准为雇员每工作满一年支付一个月的工资；如果雇主缺乏法定事由，即不当解雇，则必须按照经济补偿金的双倍向雇员支付赔偿金。该规定虽简便易行，计算方法简单，但其规定过于简单和机械，在法理上则存在缺陷。

首先，这种规定在法理上难以自圆其说。在雇主合法解除合同场合，雇主需要支付的是经济补偿。从立法的规定看，经济补偿适用于雇主具备正当事由而解雇雇员的场合，由于此时雇主解雇雇员具有正当性，因此经济补偿的主要目的不在于减缓雇员在失业期间的后果，而在于承认雇员对其工作的一种权益(stake)。因此，即使雇员在被解雇后立即获得了一份工作，雇员仍可以获得经济补偿。而随着雇员工作时间的增加，雇员对工作的权益也增加，经济补偿应随着雇员年龄和工作时间的增加而增加。[1]354因此，应根据雇员的工作年限计算雇主合法解雇雇员时的经济补偿金额。但在雇主不具正当事由而违法解除合同场合，即不当解雇场合，赔偿的目的主要是弥补劳动者合同剩余期限的工资损失和其它损失，二者的目的不同，两项制度的机理并不相同。因此，简单的适用双倍规则与法理并不吻合。

第二，依据该标准，在许多场合，赔偿金的数额并不合理。用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为雇主依法解除合同时支付的经济补偿的2倍，在许多情形下，会造成赔偿金额畸高或畸低。举例说明之，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定期限合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资(1月工资的2倍)，劳动者可能损失的4年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，此时的赔偿标准明显过低。而且，简单套用经济补偿的双倍计算违法解雇的赔偿金额容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少。与此相反，由于《劳动合同法》没有规定雇主责任的限制，在某些场合，雇员又可以获得高额的不合理赔偿。假设一名59岁的雇员，在某一单位已工作满40年，假设其工资并没有高于当地平均工资的三倍，如其在退休之前被雇主不当解雇了，根据经济补偿金的计算标准以及违法解雇的赔偿金额计算方法，此时该雇员可以获得的赔偿为4年工资的双倍，也即8年的工资。雇员在其退休的前一年可以获得8年工资的赔偿金额，这显然极不合理!因此，现有规则的漏洞以及在许多情形下的不合理性非常明显。

因此，《劳动合同法》规定的不当解雇赔偿责任的计算方法，虽然简便易行，但却无法反映雇员在被不当解雇后的实际损失或者大体的损失，现行的不当解雇赔偿金额计算标准过于僵化，与不当解雇中雇主承担责任的目的并不相符，容易使雇主承担过低或过高的不合理的赔偿责任。因此，必须根据不当解雇赔偿的目的，借鉴国外的相关经验，改革现行的不当解雇责任规则。

三、雇主不当解雇责任的比较法考察

(一)英国法

在英国，对不正当解雇的救济主要依据成文法的规定而不是合同的约定。由于成文法认为雇员对其工作享有财产权利，因此，劳动法庭对不正当解雇的首要救济是“复职”(reinstatement)，重新给予雇员其原有的工作；法庭在决定是否复职指令时，通常需要考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、该指令是否公正（era 1996， s. 116 (1).）。其次是“重新雇佣”(re-engagement)，给予雇员其他替代的工作。法庭可以指令要求雇主提供类似的工作。如果前述两种救济方式不可行，则给予雇员经济上的赔偿( financial compensation)，根据其年龄和工作年限在一定程度上补偿其实际损失。[1]260由于法庭提供前两种救济的案件占案件总数不足1%，[1]347因此，赔偿成为不正当救济的主要方式。赔偿金由三部分构成，基本赔偿金(basic award)、补偿性赔偿金(compensatory award)以及额外赔偿金(addi-tional award)。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确定。年龄22岁以下的雇员，每工作1年获得半周的工资；年龄在22岁至40岁之间的雇员，每工作1年获得1周的工资；年龄超过41岁的雇员，每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。当然，法庭可以考虑以下因素减少赔偿金额：雇员的行为(雇员是否存在导致被解雇的原因)、雇员不合理的拒绝复职邀请、雇员获得的遣散费、雇员的其他获益。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失。法庭要考虑的因素包括雇员收入的即时损失( immediate loss)、收入的未来损失、额外的福利损失、寻找工作的费用、养老金权益的损失、劳动保护的损失以及雇主解雇的方式。即时损失指雇员自被解雇之日至庭审时的损失扣除失业以及其他福利。未来收入的损失需要考虑雇员未来可能的失业期间，但雇员有义务减少损失。补偿性赔偿金有最高额限制，根据1999年《劳动关系法案》，补偿性赔偿金不得超过50，000英镑，这一金额逐年提高（employment relation act 1999，s34(4)）。如雇主拒绝雇员复职或者重新订立合同、解雇带有歧视性或者解雇是由于某些法律禁止的事由，法庭可以要求雇主支付额外的赔偿金。额外赔偿金根据事由的不同，可为26周至52周的工资、104周的工资甚至156周的工资。[1]348-350可见，额外赔偿金具有明显的惩罚性。

尽管法律规定了较高的赔偿额。但实际的赔偿额要远远低于法定最高的赔偿额。在1986-1987年度，中等的赔偿金为1， 676英镑， 1990-1991年度为1， 773英镑， 2003-2004年度为3， 375英镑。赔偿金不高的部分原因是许多不当解雇诉求者工资较低且工作年限较短、法庭对损失的计算方式、部分雇员在解雇中存在过错、雇员被解雇后没有积极减少损失，等等。由于实践中的赔偿金额过低，有学者认为这不能有效防止雇主的不正当解雇行为。[3]530-531从英国的实践也可以看出，赔偿金额的计算并非易事。

(二)德国法

在德国，如果雇员对雇主解雇的决定不服，雇员可以向地方劳动法院提讼，劳动法院决定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇决定，法院通常不是判决赔偿金而是判决劳动关系继续存在，雇员可以继续领取工资。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的，劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。如果雇员要求离职赔偿金代替复职，离职赔偿金的标准为雇员每工作一年，支付半个月的工资，但对于一般雇员，离职赔偿金最多不超过12月的工资。在决定离职赔偿金的计算期限时，法院通常会支持年龄越大、资历越深的雇员获得更多的赔偿。如果雇员年龄超过50，且已工作超过15年，则离职赔偿金最高可为15个月工资，如果雇员年龄超过55岁，且已工作超过20年，则离职赔偿金最高可为18个月的工资（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。如果雇主要求用离职赔偿金代替复职，雇主必须证明雇员的复职并不符合公司的商业利益。[5]401实践中，尽管雇主的解雇不合法时，雇员可以要求复职，但赔偿金逐步取代复职，成为最重要的救济方式。[5]403

(三)美国法

与国际劳工组织公约的规定以及许多欧洲国家不同，美国贯彻“雇佣自由”原则，雇主解雇雇员并不需要正当事由。因此，除非合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同的约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任。[7]746-747

但是，如果双方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇员，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失。[7]817如果双方的合同是无固定期限合同，而且雇主在其员工手册或其他承诺中表明雇主只能基于正当理由解除合同，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除合同时雇员可以获得的收入、雇员剩下的工作年龄等因素来决定赔偿金额。在beales v. hillhaven， inc.（108 nev. 96， 825 p. 2d 212 (1992).）案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208， 476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49， 152美元至315，791美元之间。在diggs v. pepsi-colametropolitanbottlingco.， inc.（861 f. 2d 914 (6th cir. 1988).）案中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26·5年的未来工资损失赔偿。在stark v. circlekcorp.（230mont. 468， 751 p. 2d 162 (1988).）案中，蒙大拿州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。当然，法院对这种高额的判决也有所担心。俄亥俄最高法院在一个案例中指出（worrell v. multipress， inc.， 45 ohio st. 3d 241， 543 n. e.2d 1277 (1989).），法院担心赔偿未来工资对雇主和雇员利益的影响，未来工资的赔偿意图在于通过为受损害的雇员在寻找类似工作的期间提供补偿而为其提供帮助，因此，原告在具有工作能力的期间负有从事其他工作的义务，而不应该得到其被解雇后至退休之前整个期间工资损失的赔偿。法院在此类案件中应该考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作的费用，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价值。[7]818-819可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。

(四)日本法和法国法

在日本，根据权利滥用原理，雇主不当解雇的行为是无效的，因此，除了承担赔偿责任之外，雇主还必须重新雇用被解雇的雇员。不管雇主承担多大的赔偿责任，雇主重新雇用的义务不能免除。赔偿责任为雇员被解雇期间的工资。当然，如果劳资双方的诉讼很长，双方的信任关系可能遭到破坏，工作环境的变化也可能使雇员的技能无法继续胜任雇主的工作，因此，一些学者主张通过金钱赔偿允许双方结束劳动关系。在判例中，雇主有义务赔偿雇员在诉讼期间的工资损失，即使诉讼期间长达10年。当然，雇员在此期间的收入应当被扣除。[6]27

在法国，如果雇主不能证明其解雇具有正当理由，雇主的赔偿责任根据雇员的实际损失计算，赔偿额一般为雇员6个月的工资。[5]439

四、雇主不当解雇赔偿责任的考量因素

从以上国家和地区的立法例可以看出，欧洲国家例如英国、德国和法国，在劳动成文法中对解雇保护有较为详尽的规定，特别是对解雇的正当事由、不当解雇的赔偿责任以及赔偿责任的限制等都有较为明确的规定。由于美国和许多国家不同，其并无实质意义上的解雇保护法，因此，其主要通过合同法的原则确立雇主的赔偿责任和赔偿范围。日本则主要通过民法上的禁止权利滥用原则来确立雇主不当解雇的责任基础。在不当解雇的救济中，尽管雇员有权利要求恢复工作，雇主也有义务继续雇用雇员，但劳动关系是雇主和雇员具有高度信任和合作的关系，如果双方发生争议，往往双方之间的信任关系不复存在，因此，尽管理论上，雇员可以要求恢复工作，但如上文所述，赔偿成为主要的救济方式。因此，在不当解雇救济中，赔偿责任的合理设置至关重要。通过上文分析，本文认为雇主不当解雇责任特别是责任范围的设计应当考虑以下因素。

(一)不当解雇责任的主要目的在于为雇员提供“就业安全”

在普通法和民法典之外通过特殊的劳动立法规定解雇的条件和程序以及不当解雇的责任的基本目标在于实现“就业安全”。就业安全并不等于就业稳定，其意图不在于为雇员提供一种长期、稳定甚至终身的合同，限制人员的流动，而是使雇员处于一种可预期的状态。首先，雇员仅仅在雇主具备正当事由的情形下才能被解雇，这种制度安排可以使雇员获得稳定的预期，从而激发雇员为雇主努力工作。因为，雇员如果表现良好就可以稳定地获得工作；如果表现不佳，则可能被雇主依法解雇。因此，雇员在受到解雇保护法保护的状态下有利于雇员和雇主建立彼此的信任和稳定的关系。如果雇员不受解雇保护法的保护，雇员随时可能被雇主解雇，则其将处于一种不可预期的状态。这不利于培养雇员对雇主的忠诚，也不利于鼓励雇员为了长期服务于雇主而对自身人力资源的投入，例如努力参加培训，提高自身技能。同时，如果没有解雇保护法，雇员随时可能被雇主无理由的解雇，也不利于雇员形成获得稳定工资收入的预期，从而可能抑制雇员的消费，不利于消费需求的增长。第二，解雇保护法也对雇员提供了一种保护。雇员在一家单位的资历并不必然带到别的单位，而且，工作对于雇员的重要性相比某一雇员对雇主的重要性通常要大，雇主在缺乏正当理由的情形下解雇雇员，不仅在观念上无法被社会接受，对雇员本身也是不公平的。第三，解雇保护法有利于克服雇员从属地位带来的不利影响。雇员由于其地位所决定，在工作中必须接受雇主的指挥和控制，具有一定的从属性。劳动法甚至被认为是“关于劳动生活中处于从属地位者(雇员)的雇佣关系的法律规则(从属地位劳动者的特别法)的总和”。[4]1如果不对雇主的不当解雇进行规制，放任雇主随意解雇雇员或者以解雇相威胁，就会加剧雇员的不利地位。因此，不当解雇责任范围的设计应当有利于防止不当解雇的发生。换言之，雇主不当解雇的赔偿责任不宜过轻，否则就无法实现解雇保护法的立法目的。

(二)不当解雇赔偿金额应考虑诸多复杂因素

在不定期合同中，如果雇主不当解雇了雇员，此时雇员不仅遭受工资损失，还将遭受由于雇员身份丧失而产生的其他福利损失，诸如养老金、住房福利、工龄等福利的损失甚至包括声誉的损失，因此，损失的具体金额难以计算。而且，此时的合同是不定期合同，不定期并非终身合同，雇员将来可能因其表现不佳或其他原因离开雇主，因此，工资和其他福利的损失期间也是难以确定的。而且，雇员在遭到雇主解雇后可能很快找到类似的工作也可能难以找到工作。同时，由于雇员被解雇，雇员可能获得失业救济等福利收入。因此，在不定期合同的不当解雇中，要计算雇员的实际损失几乎是不可能的。完全按照合同法的赔偿原理，对被解雇的雇员赔偿其全部的实际损失是几乎做不到的，这也是一些国家，例如英国和德国，虽然在确定赔偿金额时需全面考虑诸多因素，但以雇员的工资和工龄为基础计算赔偿金额的重要原因。

根据劳动合同的特点，笔者认为，在确定雇主不当解雇的责任时应当考虑以下几个因素：雇员的工资收入、工龄、津贴以及其他无形福利；雇员退休之前的剩余工作年限；雇员的年龄以及找到类似工作的可能性；雇员寻找其他工作可能的费用；雇员在失业期间可能获得福利；雇主过错的程度以及是否存在违反公共政策，例如雇主因为雇员参与工会活动或者举报其违法行为将其解雇因具有明显的违法性，应承担更大的责任；雇员本身是否存在过错。理论上，在具体个案的裁判中应该综合考虑这些因素，但如何根据这些因素测算出具体的赔偿金额并不容易。

(三)不当解雇责任的责任限制

从上面的分析也可以看出，准确计算雇员在不当解雇案件中的实际损失几乎是无法做到的。从上文的美国案例中也可以看出，如果不考虑雇员另找工作的可能性，完全按照雇员被解雇时到其退休年龄之前整个期间的工资和其他损失给予雇员赔偿，雇主的赔偿金额可能是一个巨大的数字，这对雇主将是一个沉重的负担。从英国、德国和法国的立法可以看出，这些国家通常都对不当解雇的最高赔偿额进行限制。这种限制是合理的，除了实际损失额难以计算之外，对雇主责任进行限制的合理性还基于以下理由。首先，有助于减轻雇主的负担。当雇员被不当解雇之后，如果其难以寻找到其他工作，这时其实际损失可能是非常巨大的，如果完全由雇主承担，雇主可能面临很大的负担。特别是对于一些小企业，如果面临如上文美国个案中雇主的巨额赔偿，雇主可能陷入破产边缘，这不仅对雇主不利，也不利于其他雇员继续在雇主处进行工作。而且，通常雇主已经为雇员购买了失业保险，雇员在失业时也可以获得失业保险收入，雇主的责任也应当得到减轻，雇员的全部损失不应由雇主承担。第二，对雇主责任的限制有利于控制风险，促进雇主积极雇用更多的雇员。尽管雇主解雇雇员通常具有正当理由，但在诉讼中，雇主的理由并不一定被裁判机构所接受，其败诉的风险始终存在。如果不当解雇的成本非常高，雇主在雇用人员时就会更加谨慎，反而不利于促进就业。例如，我国《劳动合同法》颁布以后，也有一些企业担心企业裁员成本大，在用工上更加谨慎（笔者在调研中还发现，许多劳动仲裁机构的工作人员是从其他单位充实到仲裁岗位的，没有接受过系统、专业的劳动法律培训。）。因此，对雇主不当解雇的责任进行适当的限制，控制雇主解雇雇员的风险也有利于促进就业。第三，对雇主责任的限制也有利于雇员积极寻找工作。如果雇员在被解雇后可以获得在不定期合同剩余期间的工资和其他福利损失的赔偿，雇员将得到高额的赔偿，此时雇员将缺乏动力积极寻找工作，也不利于促进就业，不利于人尽其用。概言之，雇主不当解雇责任的范围应考虑其对雇主的影响、对雇员就业和行为的影响，避免过重的责任对雇主以及就业市场造成负面影响。

五、如何确立我国雇主不当解雇责任的规则

从上文分析可以看出，准确计算雇员在不当解雇时的实际损失是相当困难的，而且雇员的实际损失由于雇员被解雇后的诸多不确定因素，实际上也是无法确定的。因此，一些国家例如英国、德国和法国一般根据雇员的工作年限和工资设定一个计算标准给予员工赔偿，并且设立了赔偿最高额的限制，这应该是一种比较现实而可行的办法。如果没有一个一般的计算标准，由于雇员被不当解雇需要考虑的因素非常复杂，法官或其他裁判者就会缺乏统一的标准，这对法官和裁判者将是一个巨大的挑战，也无法保证执法的统一。特别是我国实行“先裁后审”制度，劳动案件必须经过仲裁才进入法院的诉讼程序。而目前，我国许多仲裁员并没有受到专业的法律训练，如果没有一个一般的赔偿标准，仲裁的质量就难以保证，这是我国必须考虑的一个重要现实。例如，根据调研，在我国南方某省，根据该省劳动行政部门提供的2006年数据，该省专职仲裁员中，大学本科以上的仅占28%，法律专业毕业的仅占15%（例如，

注释:

[1]deborah j lockton， employmentlaw (5th edition)， palgravemacmillan， 2006.

[2]stefen lingemann， robert von steinau-steinruck and anjamenge，l employment and labor law in germany， verlag c. h.beck， 2003.

[3]simon deakin& gillian smorris， laborlaw (4th edition)， hartpublishing： oxford and portland， oregon， 2005.

[4][德]w•杜茨.劳动法[m].张国文，译.北京：法律出版社， 2005.

[5]blanpain， bison-rapp， corbett， josephs， and zimmer， the globalworkplace： international and comparative employment law-cases andmaterials， cambridgeuniversity press， 2007.

[6]takashiarak，i labor and employmentlaw in japan， the japan institute oflabor， 2002.

[7]marka. rothstein， charles b. craver， elinorp. schroeder， elainew. shoben， employmentlaw， west， 2005.

解雇合同范文第7篇

关键字：解雇预告期；代预金；谋职假

解雇预告期是指用人单位通知员工解雇至解雇正式生效的期间。依照国际劳工组织1982年158号《终止雇佣公约》第11条，“工人被解雇时，应有权在合理的期限内得到通知或代替通知的补偿，除非他犯了严重的不当行为，即不当行为的性质在通知期内要求雇主继续他的工作变得不合理”。[]可见解雇预告期制度是解雇保护制度中重要的环节，是解雇的一般程序要件。

一、解雇预告期制度的价值

解雇预告期的设置对劳动合同双方当事人都具有重要的现实意义，主要表现为：

一方面，解雇预告期为劳动者创造了再就业准备期或谋职期，是保护劳动者劳动权的表现。第一，解雇预告使劳动者对失业做好充分的心理准备，以积极的心态为重新就业做准备。第二，解雇预告期赋予了劳动者带薪谋职的权利，对于被解雇者而言，寻找新的工作岗位需要一定的时间，特别是在劳动力市场供大于求的情况下，重新谋职的压力很大。在解雇预告期间，被解雇者可以边寻找工作边享有正常的工资待遇，保障其就业联系性，有利于保护经济弱者、维护社会稳定，体现了用人单位应承担的社会责任。第三，在解雇预告期间内，劳动者与用人单位的劳动关系依然存在，拟被解雇者享有与用人单位其他员工相同的合法权益及福利待遇。在解雇预告期内如发生禁止解雇的事由，如劳动者负工伤，则用人单位不能以“已发出解雇预告” 为由对其行使解雇权。第四，如果劳动者认为用人单位解雇行为不合法，解雇预告期的设置有利于被解雇者寻找非法解雇的证据。

另一方面，对用人单位来说，解雇预告期是岗位准备期或觅人期。对用人单位来说，既需要一定的时间物色新的岗位接替人员，而新的岗位人员接替者也需要有充裕的时间与被解雇劳动者交接工作。解雇预告期的设置能避免因在岗人员突然空缺而导致企业利益的损失。

二、解雇预告期制度的比较法考察

（一）法定解雇预告期限的规定

国际上比较常见的预告期限的确定办法与工作年限有关，也有一些国家与工种、解雇理由等有关。

1.根据工作年限确定解雇预告期长度

这是国际上比较通行的确定预告期限的办法，一般工作年限越长，解雇预告期也就越长。德国、英国、法国、瑞士、瑞典、澳大利亚、荷兰等国均采用此种模式，此方法实际上是以被解雇者对雇主的贡献度来做为衡量标准。

德国对解雇预告期规定的比较详细，根据《德国民法典》的相关规定：雇员年资满2年的，解雇预告期为1个月；满5年的为2个月；满8年的为3个月；满10年的为4个月；满12年的为5个月；满15年的为6个月；满20年的为7个月；集体合同可以约定延长成文法中规定的通知期。同时，对处于试用期的劳动者解雇也规定了两个星期的解雇预告期。②

法国《劳动法典》对解雇预告期的规定比较简单，分为三种：第一，在同一单位工作不到 6 个月的，依《劳动法典》第 L122-5 条③确定解雇预告期限；第二，工作 6 个月以上 2 年以下的，预告期限为 1 个月；第三，工作 2 年以上的，预告期限至少 2 个月。在具体实践中，预告期限长短的依据集体劳动协议或协定、当地或行业惯例以及劳动合同约定等确定。同时会给予拟被解雇的劳动者每日 2 个小时休息时间以寻找新的工作。

英国也是按工作年限确定了不同的预告期：工作年限在1个月以上2年以下的，预告期不少于l周， 2年以上12年以下的，每满1年通知期不少于1周(最长不超过12周)， 12年以上的，通知期不少于12周。双方在此基础上还可以延长。根据澳大利亚工作场所关系法，工龄9个月的预告期为1个星期；4年的为3个星期；20年的为4个星期；连续服务2年以上、年龄超过45岁的雇员有权获得额外的1周预告期。瑞典《就业保护法中》也按照劳动者的工作时间将终止雇佣的预告期划分为两个月、三个月、四个月、五个月、六个月五个档次来分别加以适用。④

2.其他确定解雇预告期的方法

其他确定解雇预告期长度主要有工种、解雇理由、企业规模等。如比利时根据不同的工种及工作年限确定了不同的预告期，蓝领工人工龄9个月、4年、20年的通知期分别为35天、35天、112天；白领相应的通知期分别为3个月、3个月、15个月。俄罗斯根据解雇理由确定解雇预告期，如鉴定结果证实员工的技能不足,不符合担任的职务或完成的工作，而员工拒绝必要的工作调换或者雇主没有相应的岗位提供而解雇时，没有通知期的要求；因单位清算或裁员或缩减单位编制而解雇的要求提前2个月通知拟解雇雇员。也有的国家预告期的长度与企业的规模有关，例如《印度产业争议法》规定，雇佣50人以上的企业解雇通知期是1个月，雇佣100人以上的企业解雇通知期是3个月。⑤

3.固定解雇预告期

我国和日本解雇预告期都没有因工龄、工种、解雇理由和企业规模的差异而作不同的规定,统一为30天。日本《劳动基准法》第20条规定：用人单位解雇劳动者，须至少事先30日通知劳动者。如果没有事前30日通知，必须支付30天的平均工资(解雇预告补偿金)。但是，用人单位可以根据支付工资的日数来缩短预告的期间。⑥我国《劳动合同法》第40条规定：用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

（二）关于“代预金”的规定

“代预金”是指用人单位解雇劳动者时支付的与预告期间相应的劳动报酬，用以代替解雇预告期。世界上除了个别国家（例如奥地利和荷兰），均允许在以预告期间相应的劳动报酬来替代解雇预告期。例如上文提到的，日本《劳动基准法》20条规定，如果用人单位没有事前30日通知解雇，必须支付30天的平均工资。可见，这是赋予用人单位的“解雇预告”和“代通金”的选择权。我国台湾地区《劳动基准法》16条也规定，雇主未依第 1 项规定期间预告而终止契约者，应给付预告期间之工资。除此之外英国、法国也都规定允许支付给雇员补偿金代替通知期履行。在美国联邦和州的立法中没有相关的规定，但是在许多集体谈判协议中都规定了代替通知金的数额。

（三）关于“谋职假”的规定

“谋职假”是指在解雇预告期内给予拟解雇者寻找新工作的时间。“谋职假”的设置对于保护劳动者权益有着特别重要的意义。例如土耳其《劳工法》第19条，在通知的期间内雇主应当给予受雇人在工作时刻脱产寻找新雇佣职位的必要时间而不扣减其任何工资。为此给予的时间,应不少于每天两小时,而且如经受雇人提出要求,还可以合并一起一次使用。卢旺达《劳工法》第39条规定，在通知期限内，劳动者为了寻找新工作，每星期可自由选一天（依次或分次）自己使用，工资照付，这个自由时间最迟应在前一天告诉资方。⑦我国台湾地区《劳动基准法》第16条也规定，劳动者在接到预告后，为另谋工作可于工作时间请假外出，请假时间每星期不得超过两日之工作时间，请假期间工资照发。德国解雇保护立法也规定劳动者为了寻找新的工作机会可以在预告期限内请假外出。法国习惯法中也规定允许雇员在通知期内每日2小时用于寻找新工作。

三、我国解雇预告制度的缺陷与完善

我国现行劳动立法关于解雇预告期制度的规定过于僵化，“提前30日以书面形式通知”规定忽视了劳动者的个体差异，与劳动立法发达的国家相比，不利于保护劳动者的利益。

（一）法定预告期限的规定较为僵化

上文所述可以看出，国际上比较发达的国家对法定预告期限都根据工作年限、工种、解雇理由、企业规模等有所不同，而我国《劳动合同法》第四十条规定“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者”“可以解除劳动合同”，并没有对不同情况的劳动者区别对待。这样僵化的规定不利于对不同劳动者的区别保护。一方面，对于年龄较大、工作年限较长且无特殊职业技能的员工来说，他们企业依赖性较强，在劳动力市场没有竞争优势，很难找到新的工作，应给予较长的解雇预告期；另一方面，对年龄较轻、工作能力较强又有一定的特殊技能的员工来说，30日的预告期有稍显过长。因此很多学者主张我国的《劳动合同法》与国际接轨，根据劳动者的工作期限、年龄等确定解雇预告期的长短。

笔者认为我国立法应当根据劳动者的工作期限确定不同的预告期长短，同时赋予用人单位和劳动者协商确定预告期的权利。第一，要根据劳动者实际工作期限确定通知期的长短，而不是根据劳动者与用人单位签订的劳动合同的期限长短确定。这样可以避免用人单位通过间断性反复签订固定期限劳动合同，从而规避《劳动合同法》规定的解雇预告期以及应承担的经济补偿责任的行为。第二，建议以列举的形式规定解雇预告最低期，可以以1个月、6个月、两年、12年确定7日、30日、90日不等的预告期。第三，以立法规定为最低限，用人单位和劳动者可协商确定具体的通知期，在确定具体的通知期的时候劳资双方可依据劳动者的劳动性质、职位、劳动年限、年龄等确定合理的预告期。

（二）“代预金”的规定导致用人单位预告义务的免除和即时解雇权的滥用

《劳动合同法》第40条第1款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。允许在解雇预告期与代预金之间选择是符合国际惯例的，可是用人单位的这种选择权会使“解雇预告制度”流于形式，导致即时解雇的滥用。一方面，表面上看，“解雇预告期”与“代预金”起来在劳动者获得经济利益的角度效果是一样的，而且劳动者在此期间不用工作可以全身心寻找工作，“代预金”好像是劳动者不劳而获的利益。但是，“代预金”并不包括预告期期间用人单位给予劳动者的各种福利待遇，仅仅包括劳动者的基本工资；同时也牺牲了劳动者解雇预告期内的“劳动权”，不利于劳动者收集不当解雇的证据。另一方面，解雇预告期制度既有利于保护劳动者的“劳动权”，也为用人单位提供了新旧人员交接的时间。

因此综合两方面的利益，笔者认为单纯地把“预告期”与“代预金”的选择权给予用人单位或劳动者任何一方都是不合理的，因为如果把选择权赋予用人单位，如上所述会导致即时解雇的滥用；而如果把选择权赋予劳动者又不能保障用人单位新旧人员的交替。因此，建议我国法律应将解雇预告期作为一般性规定，而如果用人单位想选择“代预金”需征得劳动者地同意。

对于“代预金”的数额，我国《劳动合同法实施条例》第二十条规定：“选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”单纯以上个月工资数额确定“代预金”，可能会显失公平。一方面，“上个月的工资标准”可能会因某些客观原因明显低于或高于劳动者的平均工资；另一方面，“工资标准”是单纯的基本工资还是包括其他福利待遇，说法不明确。因此建议，按照解雇前劳动者一定时间的平均月收入确定“代预金”。

（三）应当规定劳动者在预告期内享有谋职假

法定预告期制度的意义在于为劳动者提供寻找新工作的准备期，而在预告期内劳动者需要继续履行劳动合同，导致没有时间寻找新的工作。因此，许多国家都规定了在解雇预告期内需给予劳动者寻找新工作的时间。鉴于此，我国劳动立法也应赋予劳动者在解雇预告期内的谋职假。在谋职假期内，用人单位需照付劳动者薪资。按国际上的惯例，一般谋职假的长短为每星期两天，劳动者需在使用谋职假前一天通知用人单位。谋职假的规定可是劳动者在解雇预告期内享有一定的自由时间，带薪寻找新的工作，体现解雇预告期的意义所在，缩短劳动者新旧工作的衔接时间，减少失业给劳动者带来的损失。

注释：

① 国际劳工组织网站webfusion.省略/public/db/standards/normes/appl/appl-displayConv.cfm?conv=C15

8&hdroff=1&lang=EN，访问时间2011年5月18日。

② 参见陈卫佐译. 德国民法典［M］.北京：法律出版社，2004；第 622 条.

③ 参见罗结珍译.法国劳动法典［M］.北京：国际文化出版公司，1996：28.

④ Ronnie Eklund、叶静漪编：《瑞典劳动法导读》，北京大学出版社 2008 年版，第 142 页。

⑤ 印度1947年产业争议法(THE INDUSTRIAL DISPUTESACT, 1947)〔DB/OL〕.

http: //pblabour. gov. in/pdf/acts_rules/in-ustrial_disputes_act_1947. pdf

⑥ 参见【日〕西谷敏:《劳功法》，}!本评论宇}2008年版，第413页。

⑦ 国家劳动总局政策研究室编：《外国劳动法选》，北京：劳动出版社，1981年，第11-12页。

参考文献：

【1】林柏志.大量解雇劳工保护法之研究［D］.台北：政治大学法律系硕士论文，2005：10。

【2】钱叶芳.个人解雇保护立法实践的国际比较：回应与建筑【J】.法律科学（西北政法大学学报）.2011（1）。

【3】李国庆.解雇权限制研究【D】.华东政法大学经济法学博士学位论文.2010:5.

【4】王皎皎.解雇保护制度研究――以解雇要件为重心【D】.吉林大学民商法学博士论文.2010:6。

【5】黎建飞.海峡两岸解雇制度比较研究【J】.海峡法学.2010（12）。

解雇合同范文第8篇

1、自由解雇的理据

（1）、社会与经济功能

企业雇主的解雇是一个必要的法律手段，它是一个法律上保证的强制性的诉求[4]。没有解雇权等相应法律，劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[5]将生产因素分为劳动（Arbeit）、土地（Boden）和资本（Kapital）。而劳动又往往理解为为了一个经济目的的体力与智力活动限制[6];，而劳动的体系又往往分为4个方面：1、非自由体系（DasSystemderUnfreiheit）[7]；2、个体自由体系（DasSystemderindividuellenFreiheit.）[8]；3.受国家权利机构的体系（DasSystemderGebundenheitandieStaatsgewalt）[9]；4.受团体限制的体系（DasSystemderkorporativenGebundenheit）[10]。从雇主解雇的角度，解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[11]的解雇（Kuendigung）变得更为灵活，甚至社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中，这个功能存在不仅仅需要合同[12]，同样也需要解雇的作用，以便提高私有化程度和竞争能力,从而创造更多的就业机会。这个理念在美国等一些国家很有支持者。

（2）、自助功能

解雇是形成权（也称可能权/能权）是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得产生、变更和消灭的权利[13]。它可以是一个独立的的形成权，比如：取得权（Aneignungsrecht）和不独立的形成权。它是往往是一种从已存在的合同中产生的形成权，比如解雇权[14]、撤销意思表示，解除（Ruecktritt）等。原则上，合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分，它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征（DieserrechtsvernichtendeCharakter）就是一种自助的功能（Selbsthilfefunktion），这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中,因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[15]。但是有必要明确：是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[16]。由于保护的原则是源于“人的法律共同体”（"personenrechtlichenGemeinschaft"）或者“人的相关性”（"Personenbezogenheit"）的认识，以及源于基本法第20条的社会国家的原则,因而雇主的解雇中的自助功能受到一定的限制，对此本文还需更进一步地论证。然而，在市场经济中，尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时，雇主不能放弃这样自助工具。

2、限制解雇的理据

（1）、源于劳动关系的法律本质的理据

从劳动法律关系的本质来看，它包含着四种不同的观点

a债的特性

劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系（Austauschverhaeltnis），因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果将劳动合同（Arbeitsvertrag）看作为劳务合同（Dienstvertrag）中的一个种类话[17]，那么作为持续的劳动关系（Dauerschuldverhaeltnis[18]）就会带有交换的性质（Austauschcharakter）[19]。因此可以认为，劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(IdeederSelbstbestimmung)和建立在自由的基本理念上的,从而进一步可以认为：私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系，进而促进公共利益的发展[20]。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的，而国家仅仅作为一个市场机制框架条件的保证人（GarantderRahmenbedingungendesMarktmechanismus[21]）。

正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个理念上的，因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要的。

b强调属人法的特性

HeinzPotthoff[22]认为,雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式，应该与此财产绝对分开[23]。HeinzPotthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”（"sozialrechtlichesOrganisationsverhaeltnis"）[24]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”（“personenrechtlicheVerhaeltnis”），它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务（Fuersorgepflicht）有关联（Korrelat）,因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。

c债务关系与属人关系并存的特性

Ottov.Gierke是第一个指出这个事实：在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。因而他将劳务合同视为具有属人内容的合同（DienstvertragmitpersonenrechtlichemInhalt），看作为一个“与人相关的法律关系”（"personenbezogenenRechtsverhaeltnis"），因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[25]。Farthmann[26]认为：劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象，而且在雇员的角度也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保

护手段，因而解雇限制的观点是可以有条件地接受的。d属人法的共同体关系的特性

劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系，那就是雇主有照顾的义务，而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系（einpersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis），因而劳动合同是一个共建的合约（eingemeinschaftsbegruendeterVertrag），这种合约不是买卖合同，而是一个如同公司法上的合约[27]。Nikisch也认同这个观点,并且还补充认为：这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系（Statusverhaeltnis）[28]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[29]的投入，因而雇主解雇就有必要受到限制。

e批判性评价与阶段性结论

带有债的性质的劳动法律关系说的缺陷在于：它没有顾及到劳动合同关系的持续性，雇员将自己归属于企业的特殊性，尤其是没有顾及到雇员因为与雇主的不平等地位使合同缔结自由的原则的功能无法发挥它的应有的作用。Ottov.Gierke指出了立法者对这个社会问题的错误视角，并将这个错误归咎于民法典起草者的单一的罗马法式的定位[30]。因此完全自由的企业雇主的解雇不能被接受。

将劳动关系定位在人的法律关系，甚至将其视为亲属法和官员法的看法的愿望是从人的尊严出发，它是积极的，但是这样的归属和法规目前没有可能得到支持[31]。这样的人的法律如需进入私法性的劳动关系，就需要对宪法的价值标准进行深入的研究。Wolf[32]undWiedermann[33]拒绝这样的论点。Wolf认为：合同的客体不是物和人，而总是一种由人作出的给付。完全从人的尊严出发进行推理的论点，事实上不能在所有的法律关系中成立。遗憾的是，“人的尊严不可侵犯”还不能对所有的市场经济中的法律关系发生作用[34]。在一个这样的劳动关系的属人法的法规与法律原则还没有存在的情况下，一个假设的决定在法律适用上是没有太大意义的。反之热换姑挥姓庋氖羧朔ǎ敲炊怨椭鹘夤偷南拗凭褪怯嘞碌囊恢盅瘛?br>

虽然属人法的共同体的观点对于促使人们倾向于共同体的想法很有意义，但是它不能够证明他的对手的“划分理论”（Eingliederungstheorie）是错的。同时将这种劳动关系看作为一种共同体的关系在具体的实证上还不能成立，因为它既不符合民法典第741条下的共有关系的构成要件，也不符合民法典第705条下的合伙的构成要件[35]。因此，劳动关系相应的是一种持续的带有属人特征的法律关系，它往往需顾及到照顾与忠诚的义务，因而雇主解雇的限制必要性是不可避免的了。

从劳动关系的法律本质可以得出以下结论：如果谁基本上是由别人决定应该做什么的，那么他就持续地将其经济独立的价值交给了雇主[36]，并在雇主的规范下建立起生存的基础[37]。同时还须迎合雇主经济上进一步的行动范围（AktionsradiusdesArbeitgebers）[38]。因此，雇主的保护显示了一种支配劳动力的等价（AequibalenzfuerdieVerfuegungderArbeitskraft）[39]。因而，雇主解雇限制的需求不但来自于属人的共同体（"personenrechtlichenGemeinschaft"）思想，也来自于属人的特征（"Personenbezogenheit"）。

(2)、源于基本法第20条和第3条中理据

基本法第20条第1款，第28条第1款和第3条（平等权）的规定是保护社会与经济上的弱小群体的法律基础。新的宪法与行政法强调与注意到：工业化的进步的情形与在生存领域中公民日益依赖于国家照顾的情形的联系日益不可分开[40];。平等原则明确地表明：实质上的不平等就需要不同的对待。这个原则在区分合同的那一方更应该受到保护时具有重大意义，因为劳动合同双方不同的社会与经济处境要求有不同的法律上的要求。这个在解雇保护法中体现得很明显。

3、结论

因而自由解雇所追求的价值在当今的世界上难以在法理上成立，同样绝对禁止解雇同样是幼稚的。因而在相对限制解雇的理念上，各国立法者与法官设定一定的解雇保护规范或者案例群是重要的，也是必要的。

参考文献

[1]已發表在澳門大學法學院出版的《法學論叢》第2期，ISSN1991-1890,20__年6月

[2]澳門大學法學院教授，德國法學博士，博士生導師。

[3]Die§621,627BGBsollenhiernichtbehandeltwerden,dadortkeineArbeitsverhaeltnissegeregeltsind,diedemKuendigungsschutzunterliegen.

[4]Vgl.Weber,Max,WirtschaftundGesellschaft,S.399.

[5]BezeichnungdervolkswirtschaftlichenLiteraturfuerdieAutorenvonAdamSmithbisMill,alsou.a.dieEnglaenderThomasRobertMalthus(1766-1834),DavidRicardo(1772-1823),JohnStuartMill(1806-1873)unddenFranzosenJeanBaptisteSay(1767-1832).

[6]Vgl.KleinesLexikonWirtschaft,Bonn1991,S.11.

[7]HieristderArbeiterinseinemArbeitsverhaeltniseinemfremdenWillenunterworfen.EstrittunsinderSklaverei,derLeibeigenschaftundinderZwangsarbeitentgegen.

[8]EsloestinEuropamitderfranzoesischenRevolutiondasSystemderUnfreiheitab.DasArbeitsverhaeltnisberuhtaufeinemfreienVertrag,dendereinzelneArbeitermitdemvonihmgewaeltenArbeitgebergeschlossenhat.

[9]EstrittunsinseinerreinstenAuspraegungimoeffentlichenDienstentgegen.EsisteinTreueverhaeltniszwischendemStaatodereinerGemeindeunddemeinzelnenBediensteten.

[10]IngegenseitigenVerhandlungenderGewerkschaftenmitVertreternderArbeitgeberwerdennurzurRegelungderArbeitsverhaeltnisseTarifvertraege(Kollektivertraee)geschlossen,derenInhalteinheitlichfuerganzeWirtschaftszweigegeltensoll.

[

11]ZwarfuehrenWillensmaengelderVertragsschliessendenbeimTarifvertragnichtzueinemAnfechtungsrechtnach§§119,123BGB,aberdasrechtfertigtes,beiWillensmaengelnnureinefuerdieZukunftwirkendeausserordentlicheKuendigungdesTarifvertragszuzulassen(vgl.Hueck-Nipperdey,Grundriß,§50IV1,S.224).Soellner,ArbR,§33IV3b,S.224,haelteineAnfechtungnach§§119,123BGBmitWirkungexnuncfuermmoeglich).

[12]Vgl.Parsons,Talcott/Smelser,Neil,EconomyandSociety,London1957,S.104.

[13]UnterGestaltungsrechtverstehtmaneinsubjektivesRecht,dessenAusuebungeinseitigundunmittelbareinRechtsverhaeltnisveraendertoderaufhebt.

[14]EinselbstaendigerVerkehrswertkommtdemunselbstaendigenGestaltungsrechtbzw.demKuendigungsrechtnichtzu.MitderUebertragungdesRechtsverhaeltnisses-vgl.z.B.§613aBGB-gehtauchdasKuendigungsrechtueber(Stahlhacke/Preis,KuendigungundKuendigungsschutzimArbeitsverhaeltnis,5.Aufl.Muenchen1991,S.2).

[15]Boetticher,Eduard,GestaltungsrechtundUnterwerfungimPrivatrecht1964,S.2f.,auchBesinnungaufdasGestaltungsrechtunddasGestaltungsklagerecht,in:FestschriftfuerHansDoelle,Bd.1,1963,S.43.

[16]Vgl.dieIdeenderЁ227,228BGB.

[17]KuendigungsschutzrechtistnichtaufsogenanntefreieDienstvertaegeanwendbar,Gross,1987;Gissel,1987.

[18]Vgl.v.Gierke,Otto,DauerndeSchuldverhaeltnisse,in:JherJb1964,S.355ff.

[19]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§19IV2,S.174;Mueller,Gerd,DerLeistungsbegriffimArbeitsverhaeltnis,Diss.Wuerzburg1973,S.315.

[20]Vgl.Reinhardt,Rudolf,DieVereinigungsubjektiverundobjektiverGestaltungsrechteimVertrag,in:FSfuerWalterSchmidt-Rimpler,Karlsruhe1957,S.115ff.(S.124).

[21]Vgl.Hart,Dieter,ZurKonzeptionellenEntwicklungdesVertragsrechts,AG1984,S.66ff.(S.70).

[22]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?PArbRIXSp,267ff.;ders.,DasRingenumwerdendesRecht,S.24f.

[23]Vgl.Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.48ff.

[24]Vgl.Potthoff,Heinz,IstdasArbeitsverhaeltniseinSchuldverhaeltnis?Arbeitsrecht1922,S.275ff.

[25]Vgl.Gierke,Ottovon,DieWurzelndesDienstvertrags,in:FSfuerHeinrichBrunner,Muenchen-Leipzig1914,S.68.

[26]Vgl.Farthmann,Friedhelm,Der"personenrechtlicheCharakter"desArbeitsverhaeltnisses,RdA1960,S.5ff.

[27]Vgl.Hueck-Nipperdey,LBdesArbeitsrechts,Bd.1,7.Aufl.BerlinundFrankfurt1963.

[28]Vgl.Nikisch,Arthur,Arbeitsrecht,Bd.1,AllgemeineLehrenundArbeitsvertragsrecht,3.Aufl.Tuebingen1961,§5I3,S.32.

[29]IndiesemSinneJobs,Friedhelm,DieBedeutungOttovonGierkesfuerdieKennzeichnungdesArbeitsverhaeltnissesalspersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnis,ZfA1972,S.305ff.(340f.).

[30]DerEntwurfeinesBGBunddasdeutscheRecht,2.Aufl.1889;auchMenger,A.,dasbuergerlicheRechtunddiebesitzlosenKlassen,4.Aufl.1980,dazu:Kindermann,DieAntwortdesBGBaufdiesozialeFrage,Rechtstheorie1981,209.

[31]ZutreffendSoellner,Alfred,Arbeitsrecht§28III.2.

[32]Vgl.Wolf,Ernst,DasArbeitsverhaeltnis-PersonenrechtlichesGemeinschaftsverhaeltnisoderSchuldverhaeltnis?Marburg1970,S.37f.

[33]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.25ff.und36ff.

[34]Vgl.dieFormulierungvonPetraKaesser,derfehlerhafteArbeitsvertrag,Berlin1979,S.34.

[35]Vgl.dieFormulierungvonSoellner,Alfred,GrundrißdesArbeits rechts,10.Aufl.Muenchen1990,§28,S.253;Zoellner,Wolfgang,Arbeitsrecht,3.Aufl.Muenchen1983,§11,S.130ff.;Hanau,Peter/Adomeit,Klaus,Arbeitsrecht,8.Aufl.Frankfurt/M.1986,S.157,Fn.22.;Tobias,Tilmann,DieAnfechtungdesArbeitsvertrags,Diss.Bonn1965,S.21ff.;Kaesser,Petra,derfehlerhafteArbeitsvertrag,S.26-29.

[36]Vgl.Wiedemann,Herbert,DasArbeitsverhaeltnisalsAustausch-undGemeinschaftsverhaeltnis,Karlsruhe1966,S.16f.

[37]Vgl.a.a.O.,S.15.

[38]Vgl.a.a.O.,S.16.

[39]Vgl.a.a.O.,S.16.

[40]Vgl.Hippel,E.v.,DerSchutzdesSchwaecheren,1982,UTB1203;Forsthoff,LehrbuchdesVerwaltungsrechts,10.Aufl.,S.368.