商业秘密强制许可制度构想

摘要:商业秘密具有高度的专有性和秘密性，使这种基于人类共同财富和知识的创新而来的无形财产带有垄断色彩，在一定程度上不利于满足社会公共利益的需要。因此，对该权利的限制制度的设计尤为重要。商业秘密权的限制制度在无形财产法律制度中表现的较为复杂，但是我国对商业秘密的限制尚没有明确的立法规定，而与之有一定相似性的专利权的立法已经相对成熟。基于对商业秘密的特征，以及商业秘密限制的合理性分析，本文将参考专利法，借鉴专利的强制披露制度，对我国商业秘密的强制披露制度进行一定程度上构想，来达到对商业秘密的合理限制，以求私权保护与社会公共利益，尊重个人权益与促进社会发展的最大平衡。

关键词：商业秘密 限制制度 强制披露

一 、商业秘密概述

（一） 商业秘密权的涵义与属性

合理界定一项权利，有利于合理的对该项权利保护和限制。我国在《反不正当竞争法》第10条规定："商业秘密是不为公共多知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"《商业秘密保护法（送审稿）》第10条第3款规定，商业秘密"是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息"⑴。经济的飞速发展和使商业秘密范围逐渐扩大。关于其法律性质的争论，主要包括物权，债权，与知识产权。而将商业秘密纳入知识产权范畴似乎已经成为大势所趋。同时，商业秘密作为一种未公开信息，日益体现出其经济价值，适用于企业经营运作，可以带来效益，获得竞争优势。商业秘密的独占性又使企业可以将其视作自己企业资产的一部分，进行转让许可，甚至作价入股，作为遗产继承。

（二）商业秘密的特征

商业秘密具有财产权，知识产权的一般特征，但是作为一项独立的知识产权，其具有区别于其他知识产权的特征，主要表现在三个方面。

1．权利主体的相容性

通过合法手段创造，取得商业秘密的人，即商业秘密的合法持有人可以是数个主体。数个持有人之间不能主张财产的专有权，相反还需相互尊重，互不侵犯，他们之间处于平等的权利地位。

2．权利客体的秘密性

这是商业秘密区别与其他知识产权的本质属性，商业秘密本质属性是"不为社会公众知晓的财产权"，商业秘密信息作为持有者的独占信息，不为社会公众了解并不能通过开放的方式知悉。如果该行业内能够获得经济利益的人知晓，便不能成为商业秘密。正如沈达明教授所说："一种铸铜的方法，公众可能不知道，但铸铜工业界很容易知道，就不能称为商业秘密"⑵。

3． 权利本身的限制性

商业秘密的限制性体现在与专利的垄断性，排他性相比，商业秘密权人仅仅享有相对的，可并存的支配性和排他性，数个权利人可以各自独立的享有商业秘密，并且各自都是合法的拥有。

商业秘密权的限制旨在追求利益的平衡，通过对商业秘密界定，以及商业秘密的特点的阐述，可为下文商业秘密的限制提供理论基础。

二、商业秘密权限制原因分析

（一）法理基础

1．权利自身要求

知识产权限制的内在理论认为，权利本身并不是无限的，它依法应当享有一个确定的内容，而权利限制确定了权利的外延和内容。或者说"权利本质包涵义务"，任何权利依照其社会属性都会有个固定的有限范围。内在理论强调权利的自我限缩，私人财产权必须内在的同时满足个人与公共的目的。《德国魏玛宪法》第153条规定了权利本身包含义务，权利应当为社会目的而行使。⑶

知识产权是一种法定权利，是一种法定的垄断权。但知识产品在使用和消费具有非排他性，非竞争性，非消耗性，扩散性和历史继承性等特征。知识产权法律制度的设计通过保护知识产品生产者的专有权，激发社会大众创造知识产品的激情，促进知识产品的产生，同时推进知识产品的社会化进程，以服务于社会进步。商业秘密权作为一种知识产权，制定法在确定这种权利的主体，客体，乃至权利范围，不仅仅是创制和确定权利的过程，而且是一种限制权利的过程。

2． 禁止权利滥用

禁止权利滥用不仅是民法的一项基本原则，也是《与贸易有关的知识产权协议》规定的基本原则之一。在法律社会中，自由就是法律所允许的一切事情，但任何有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验，要防止权利滥用就要以权力约束权力。⑷

孟德斯鸠的论断已经为历史所证明，它不仅适用于权力滥用，其中所包含的哲理同样适用于知识产权滥用。权利需要受到一定的限制，商业秘密亦不例外。众多周知，趋利避害是人之常情，商业秘密的专有性及秘密性决定了再利益驱动机制的推动下，商业秘密权的享有者会使权利泛滥成灾。

3．公共利益优先

知识产权限制制度的重要目标即知识产权的社会公益的目标。实现社会公益是知识产权限制的其中一项重要目的。"多数人的利益高于个人利益，任何一个公民都应当为了全社会的公共利益而放弃个人私利"⑸。社会成员的利益应当同社会利益保持基本的平衡和谐。商业秘密权人在主张自己权利时，应当适当的限制在一定的范围之内，不能打破与社会公共利益的平衡。

知识产品具有历史继承性，人们运用自身的智慧和社会经验创造出有经济效益的商业秘密的同时，无可避免的受到社会历史的继承性的制约，商业秘密在诞生的那一刻起便被打上了社会历史进步长河中的一个发展阶段的烙印，它必然继承了前人的优秀文化。不仅如此，商业秘密如同其他知识产品一样，最终都有着进入公共领域，成为共享财富的最终归属。对商业秘密进行合理限制，正是顺应智力成果产生客观规律的结果。

（二）效益分析

基于商业秘密的独占性和秘密性，其范围可能会很广泛，保护期限也会很长，这也增强了其专有程度。对商业秘密权利的保护如果不能控制在合理的限度内，将有损于资源配置优化，增大社会成本。

1. 垄断限制自由竞争

垄断天然的限制着市场效率的提高，而知识产权却赋予了权利人一定程度的垄断权力，虽然这一定程度上防止了无序的竞争，但是为了社会市场效率的提高，防止对自由竞争的挫伤，限制商业秘密权利人的垄断权利便成为了法律设计的应有之义。

2. 私密提高社会成本

商业秘密的无限制保护不仅提高了重复研发的成本，而且大大提高了交易成本。由于商业秘密的私密性，社会公众不能得知商业秘密信息，为了提高自身经营效益而无可避免的进行重复研发，从而无形中造成了本可避免的重复努力，提高了社会的研发成本。在享受着商业秘密带来的垄断特权的同时，商业秘密的权利人又担心信息泄露的风险，因此会不溃余力的对商业秘密进行保密。在产权交易时为了提高商业秘密的保密程度，必然引起交易成本的提高，降低社会资源的利用效率。

3. 专有限制技术传播

商业秘密的私有特性必然使得大量有价值的社会信息掌握在少数人的手中，从而不利于社会资源的高效利用。商业秘密中有社会价值的信息如果能够在特定条件下于公共领域推广，不仅可以提高效率，增进社会福祉，解决社会问题。而且可以为社会提供研发更具价值技术的基础⑹。

知识产权是具有较强公共利益属性的私权利⑺。知识产权的限制与利益平衡理论主张知识产权法的制度设计应当平衡知识产权人的私权和社会公共权利，个人权利，以及社会多元权利之间的关系⑻。限制商业秘密是防止权利滥用，促进社会福利，缓解权利冲突的重要手段。

商业秘密的限制通过对商业秘密的专有权进行适当限制，为接触商业秘密提供渠道，平衡权利私人占有和公共利益。先进的科技成果和尖端信息往往关乎一个国家的社会安全乃至发展命运，商业秘密权的限制制度则能够在国家和社会急需这种先进成果的时候向商业秘密权人获取该信息。不仅如此，商业秘密的限制还能够平衡先进技术的独占权利与其他社会公众再创造自由，商业秘密的限制制度是保护后继之人的创造权利，保护这个绵延不绝，逐步前进的历史过程的重要手段。

三 商业秘密强制许可

（一） 专利限制制度借鉴

商业秘密与专利技术一样相同，都归属于知识产权范畴并展现经济利益，都具有财产权的特性。专利技术与商业秘密都具有一定的专有性特征，都是对世权与支配权。商业秘密同专利法的法律制度都需致力于促进科技进步，促进社会价值的实现。

虽然商业秘密权与专利权有着诸多的区别，通过商业秘密保护和专利保护互相有着不同的优点和缺点，但是基于专利制度与商业秘密制度的相同点，专利权的限制制度无疑可以为商业秘密限制制度提供有益借鉴。

我国目前对于商业秘密保护和限制的立法仍然处于初级阶段。而专利立法在我国已经经历了几次修改，在知识产权限制制度方面取得了诸多成效，因此可以借鉴专利限制制度，完善商业秘密限制立法。

专利制度中的权利穷竭，合理使用以及先用权这三项制度对于权利平衡起到明显作用。可由于商业秘密的秘密性，这三项制度并不容易适用于商业秘密的限制。而专利强制许可制度则可以为商业秘密提供借鉴。

（二）专利权的强制许可借鉴

1. 强制许可制度概述

专利权的强制许可制度是相对于自愿许可而言的。根据该制度，相关机关可以根据国家社会的理由需要强制允许他人实施专利权人的专利技术，而不需考虑到专利人乐意与否。

2. 我国强制许可制度

我国的强制许可制度主要规定在《专利法》第六章和《专利法实施细则》第五章。主要包括以下内容：

(1)强制许可事由

第一是在合理的一定时间内无法获得该种许可的情况下的强制许可。具备了一定条件的单位以合理条件请求专利人，如果无法在专利授权3年后获得许可，就能请求知识产权局强制许可。

第二是公共利益的强制许可。《专利法》第48条规定："在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。"

第三是从属专利强制许可，以促进新发明的出现。该种制度指的是以前一专利为基础而发展起来的后一专利，如果与之前的专利相比有巨大的技术进步，并且可以产生经济意义。此时后一专利人可以向国家知识产权局提出申请，给予其实施前一专利的强制许可，而且前一专利人也可以要求知识产权局给予其实施后一专利的强制许可。

(2)条件及补偿

为了防止强制许可制度的滥用而危机专利权人，我国《专利法》及《专利法实施细则》在借鉴巴黎公约及TRIPS协议的基础上对强制许可进行了严格限制。

根据《专利法》，强制许可仅仅是非独占性的许可，专利权人可以允许他人实施。在做出强制许可决定时，要限制在供应国内市场的需要。取得强制许可的人并非无偿取得，需要支付一定的费用。而且强制许可并不是没有期限的许可，在强制许可的事由消失之后，应专利人之请求，应当终止许可。

(3)司法审查

如果专利权人对于强制许可的实施有异议，可以再收到通知3日内向人民法院提讼⑼。我国的专利强制许可制度已经发展的比较成熟。相比与专利，商业秘密最大的特征既是其秘密性。也正因为其秘密性，有人对商业秘密借鉴专利强制披露制度提出质疑。但即便商业秘密具有不为公众所知悉的特点，但是其社会价值一般能够为行业内部人士所知悉，正如可口可乐公司一直保有其可乐配方的商业秘密，即便公众无法获知其具体配方，但是一般可以知悉其商业价值。商业秘密要满足创造者的经济利益，则必须在一定程度上为人所知其商业秘密的存在，一旦得知其商业秘密的存在，那么强制披露制度就有了适用的可能。

3. 商业秘密强制许可制度设想

(1) 强制许可适用条件。

如同专利强制许可制度中的三种情况，商业秘密也应当设定特定的情形，但是由于商业秘密不同于专利的申请公开，我国专利法第48条所规定的合理条件下的强制许可对于商业秘密适用会水土不服。笔者认为公共利益的强制许可和从属专利的强制许可则都可以借鉴。

在为公共利益的强制许可情形下，存在两种标准：一是国家利益，二是公共利益。危及国家利益的情况往往是由于国家出现紧急状态或者非常情况。紧急状态主要是指由于客观存在的一项紧急情势严重威胁到国家的生命，有权机关基于必要而决定并宣布实施的一种暂时的、例外的非常社会秩序⑽。在商业秘密能够满足于特殊情况下的国家需要时，例如防洪，抗震，防止传染病，消防或者处理巨大事故乃至战争状态时，可以借鉴行政征用的相关规定，并且借鉴专利法中的强制许可制度，对于商业秘密进行强制披露。在为了公共利益的目的时，应权衡披露所产生的对商业秘密权人的侵害和由此对公共利益的促进。

在从属权利的强制许可中，在前一商业秘密的基础上发展出来的后一技术，该技术的进一步发展如果依赖于前一商业秘密的实施，而且能够产生巨大的技术进步，产生显著经济意义，促进社会福利，应当设立商业秘密的强制披露制度来满足后一技术发明人的需要。

(2)适用条件和补偿。

商业秘密的创造者付出辛勤劳动和汗水，如果为了公共利益而将其智力成果强制披露，往往意味着对与商业秘密权人带来不可估量的损失。因为商业秘密一旦为社会公众所知，其秘密性就因此丧失，因此而享有的竞争力将不复存在，由此而产生的负面影响，例如对权利主体的经济利益损失，社会创新积极性的打击将无法衡量。因此在设立商业秘密的强制披露制度条件时，必须谨慎。在设立该制度时，必须考虑以下问题。

一是披露的主体：强制许可使用体现了国家机关的强制干预。为了防止人们的意见分歧导致的谈判失败或由此花费很高的成本，就需要一个强有力的第三方迫使他们同意⑾。出于社会秩序的需要，国家以管理者身份出现，强制商业秘密权人服从社会意志，维护公共利益。在确立强制披露主体时，要考虑到商业秘密的各方面综合的情况，合理确定不同商业秘密的披露主体，各级政府由不同级别的机关进行合理的管理。

二是披露的范围：作者认为强制披露并不一定意味着向社会公众披露，只要披露后能够达到促进社会公益的效果就完全可以。无论是为了国家利益，社会公益，还是后来开发者的利益，都需要将披露的范围限制在合理的范围内。应当由国家机关来掌握该强制披露的商业秘密，并以公权主体身份促进社会福利。在特定情况解除后，或者特定目的达成后，如果并没有为社会大众知晓该商业秘密，应当将商业秘密妥善保密，以维护商业秘密权人的竞争利益。在这个过程中要注意防止其他人利用强制许可与披露制度，侵害权利人的利益。

同时为了保证商业秘密披露的真实完整，要考察商业秘密投入使用后是否在正常情况下达到了预期效果，同时需要赋予执行机关以必要的权利，甚至需要对拒绝披露的行为人赋予严格的法律责任。

第三是补偿：在强制披露商业秘密之后，不管商业秘密权人是否自愿为社会谋利。其商业秘密的披露都不可否认的在一定程度上损害了自身利益并且促进了社会利益。因此国家必须给予补偿。充分且合理的补偿程序有利于维护商业秘密权人的利益并且维护其开发新技术的积极性。

在建立补偿机制时，则需要考虑以下几方面的因素：一是补偿的可接受性，即商业秘密持有人是否存在抵触，能否较好的接受补偿并遵守义务。通过强权披露的同时也须考虑行政法的基本原则，如合理性原则，比例原则，诚实信用原则。二是要合乎比例。比例原则是指在做出披露决策时，要兼顾行政目标的实现和保护相对人的利益，如果是行政目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应当使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内，保持两者的适度比例⑿。为此，需要审慎考虑，多方面兼顾，补偿商业秘密未被披露时的经营效益。三是要注意权利义务平衡，公共利益大于私人利益是相对的，并不是所有的私人利益都应当让位于公共利益。因此，在对补偿进行评估时，不能一味的打压私人利益，应当平衡和协调各方，减少彼此冲突和牺牲。

最后是披露的补救：为了充分保障权利人的合法权益，应当为权利人设立申请行政复议，并且进行法律诉讼的权利，并且为这些权利进行合理的法律保障。

最终确认商业秘密披露，需要综合商业秘密自身价值和社会公众所能获得的利益，权利人能通过商业秘密所实现的利益，权利人可能遭受的损失，充分保护权利人。商业秘密的强制许可毕竟是商业秘密保护的例外，因此在进行制度设计时，还应当对国家的权利进行合理的限制，可以设立一定的司法审查权，来认定国家是否滥用行政权力，以追究国家相关人员部门的责任。

注释：

⑴张耕《商业秘密法》，厦门大学出版社2006年版，第5页。

⑵沈达明，《知识产权法》，对外经贸大学出版社1998年版，第192页。

⑶彭礼堂，《公共利益论域中的知识产权限制》，知识产权出版社2009年版，转引自董云虎，刘武萍编著：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1993年版，第324页。

⑷【法】孟德斯鸠，《论发的精神》，上海商务印书馆1994年版，第276页。

⑸【英】吉利恩・达维斯："权利集体管理中的公共利益"，《版权参考资料》1990年第2期.

⑹刘琳，"商业秘密权限制的合理性分析"《经济师》2006年第8期

⑺彭礼堂，《公共利益论域中的知识产权限制》，知识产权出版社2009年版，第123页。

⑻任寰："论知识产权法的利益平衡原则"，《知识产权》2005年第3期

⑼冯晓青主编：《知识产权法》,中国政法大学出版社,第261页

⑽李卫海 《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社 2007年版，第37页。

⑾【美】 罗伯特・考特・托马斯・尤伦著 张军等人译：《法与经济学》 上海人民出版社1991年版，第135页。

⑿姜明安主编 《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社 高等教育出版社2009年版，第71页。

参考文献：

[1]【美】 罗伯特・考特・托马斯・尤伦著 张军等人译：《法与经济学》，上海人民出版社1991年版。

[2]【英】吉利恩・达维斯："权利集体管理中的公共利益"，《版权参考资料》1990年第2期。

[3]姜明安主编 《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2009年版。

[4]冯晓青主编《知识产权法》，中国政法大学出版社2008年版。

[5]彭礼堂《公共利益论域中的知识产权限制》，知识产权出版社2008年版。

[6]彭吉舜 《商业秘密权利限制研究》，山东大学硕士学位论文 2008年。

[7]李卫海《紧急状态下的人权克减研究》，中国法制出版社 2007年版。

[8]丁先云《论商业秘密的滥用和限制》复旦大学硕士学位论文，2007年。

[9]刘琳"商业秘密权限制的合理性分析"，《经济师》2006年第8期。

[10]任寰："论知识产权法的利益平衡原则"，《知识产权》2005年第3期。

[11]冯晓青等著《企业知识产权战略》，知识产权出版社 2005年版。

[12]王勉青 副主编《商业秘密保护法》，上海大学出版社 2005年版。

[13]戴永盛,《商业秘密法比较研究》,华东师范大学出版社2005年版。

[14]张玉编《知识产权法学》，中国检察出版社2002年版。

[15]张耕等《商业秘密法》，厦门大学出版社2002年版。

[16]张玉瑞著《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版。

[17]沈达明《知识产权法》，对外经贸大学出版社1998年版。

作者简介：韦稼霖（1990.8- ），男，汉族，中国政法大学2011级知识产权法专业硕士研究生，研究方向为：著作权法学。