微软“黑屏”行为的正当性探讨

摘要：曾在中国引起轩然大波的微软"黑屏"事件，技术上属于微软意在保护其版权的技术措施，但是否属于著作权法所认定与保护的"技术措施"则影响着该行为的正当性与否。即便认定引起"黑屏"的WAG技术，属于著作权法所规范的技术措施，也仍需进一步鉴定微软的自力救济行为是否超越了应有的限度，损害到其他合法权利。综合，上述分析才能最终确定"黑屏"行为是否具有法律上的正当性。

关键词：WAG；微软黑屏；技术措施；自力救济

2008年末，微软"黑屏"事件闹得沸沸扬扬，国内网民一片哗然，软微公司饱受非议。但微软公司以此种维护著作权人权益的措施至今仍在全球范围内继续实施。此种措施的正当性仍有值得探讨的价值。从法律角度特别是知识产权法角度对"黑屏"行为进行定性，对整个软件产业的发展显得尤为重要。

一、WAG的技术效果

微软公司为自2004年开始就在全球逐步推行正版增值计划（Windows Genuine Advantage，以下简称"WGA"）。从2008年10月23日《微软公司关于Windows和Office正版增值计划致用户的公开信》可以得知，所谓WAG导致"黑屏"是指：对接受该验证计划但没有通过验证的操作系统用户，在开机后桌面背景将会变为纯黑色，用户可以重新设置桌面，但每隔60分钟，桌面背景将重新变为纯黑色。用户再登录时，会看到一个登录中断的对话框，并在屏幕的右下角出现一个永久通知和持续提示用户使用的是盗版软件的对话框。

二、引起中国轩然大波的原因

微软的正版增值验证计划在全球已实施多年，并未引起多大的非议。但在中国市场执行该计划时，却能引起如此轰轰烈烈的反应。究其缘由，与具中国特色的软件业市场环境是有莫大的关系。

根据美国商业软件联盟(BSA)公布的全球国家软件盗版率，09年中国计算机软件盗版率高达79%。即便是随后国家知识产权局公布澄清性质的《2009年中国软件盗版率调查报告》也显示中国的计算机软件的盗版率也达到28%。此外，从我们亲身体验也能知道中国盗版软件在中国软件市场上占有的"举足轻重"的地位。有这样的市场环境，盗版软件的使用者的数量也必然是可观的。

那么，从法律特别是从著作权法的角度来看，这种非议是否正当？微软的黑屏行为是否正当？这一问题，涉及的不仅是微软公司而且是整个软件行业在怎样的范围内自主保护版权才是正当的。这也许是未来软件产业能否较有效的规避盗版行为，健康发展的关键所在。

三、自力救济的正当性

自力救济通常是指当事人不借助第三方的力量，在缺乏公力权威的情形下，合法制止非法行为解决纠纷的活动。人们普遍误认为，自力救济是蛮荒时代的产物，在文明社会它只能栖息在公力救济所不及的角落。事实上，自力救济一直广泛地在不同的法律制度中得到承认。即便是公力救济相当发达的现代社会，在公力救济不予保护或者难以提供损失弥补或者提供弥补的成本巨大等情形下，法律也不得不承认自力救济的在一定范围内的合法性。

知识产权人的自力救济也是如此。合同和技术措施就是知识产权人自力救济的方式。对知识产权人采取技术措施，法律明确其效力，并给予其特别保护。比如，1996年缔结的《世界知识产权组织版权公约》（WCT）中规定，规避用以保护版权人作品的有效技术措施之行为属于违法行为。我国《信息网络传播权保护条例》中也规定："为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施"。因此，知识产权人采取技术措施保护其信息网络传播权以及其他权利的行为都是法律所允许的行为。

那么，微软的"黑屏"是否属于技术措施？《信息网络传播权保护条例》第中规定，技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。作为使用性作品，计算机软件与文学艺术作品不同，其主要价值是通过"使用"来实现的。因此，对未经授权使用其软件作品的行为，版权人有权予以"限制"。换言之，为限制他人未经授权使用自己的作品而采用的技术属于技术措施的范畴，受法律保护。而微软的"黑屏"行为正是提醒未经授权使用其作品的用户的一种技术措施。

同时，用户对是否参与微软公司的正版增值验证计划有充分的自由选择权，只有在用户同意参与验证计划时，微软才对用户的操作系统进行验证。基于意思自治原则，如果选择参与验证计划，则表明自愿承担合同规定的后果。所以，微软公司使用合同形式自力救济的效力是为法律所承认的。

综上所述，微软公司的"黑屏"行为是属于版权人采取合同以及技术措施自力救济的行为。但是，自力救济也需要一定的限制，否则版权人则有可能利用其优势地位获取不正当利益。所以，对"黑屏"行为进行定性仍需要进一步审查自力救济是否超越了法律的限制。

四、法律对版权人自力救济的限制

法律对技术措施的限制，主要体现在技术措施受法律保护的条件上。根据WCT第11条规定受保护的技术措施必须满足以下三个要件：

1、技术措施的有效性。什么是有效性，美国DMCA第a条(3)(B)作出了比较明确的规定，即如果在正常运行中，需要版权所有人许可，从而使用某些信息，或进行某些加工或处理，才可令作品被接触，技术措施就是有效的。

2、技术措施的主体性。技术措施应当是版权人所采用的。但是WCT规定采用技术的主体仅限于"作者"。邻接权人则被忽略了。但是我国著作权法的规定是包括邻接权人的。

3、技术措施目的的防御性。技术措施的目的应当合法，只能依法行使版权，限制他人非法接触或使用作品的行为，而不能是进攻性质的。

对于前两个条件微软公司无疑符合。对于第三个条件，笔者认为，微软公司的WGA是符合这一要求的。当用户没能通过验证，该计划并不影响计算机任何功能性使用，所谓"黑屏"是指那些自愿参加该计划但未通过验证的电脑（即安装了盗版Windows XP专业版的电脑）桌面背景将自动变更为黑色。在此期间，用户对电脑的正常使用不会受到其它影响。并没有对用户计算机的运行和硬件产生任何不当的影响。同时，微软公司并没有通过WGA计划来收集用户的信息，所以也不构成侵害隐私权。综上所述，微软公司的"黑屏"应当属于在法律限定范围以内的合理技术措施。

五、结语

计算机软件盗版的横行，单纯依靠诉讼等公力救济的手段，事实上无法充分有效地维护版权人的正当权益。版权人权益受损，必然会影响其创新的积极性。另一方面，对盗版行为打击不力，会一定程度地滋长盗版行径。这不符合《著作权法》保护版权人权益，促进创作和传播的立法目的。长此以往，势必也会影响到我国软件行业的健康发展。因此，有必要赋予版权人正当私力救济的权利，特别是技术措施的采用。但是，技术措施的采用不应超出法律规定的限制，必须符合其要件，不应损害用户的在先权利，使之真正为我国软件产业的发展营造一个积极的、健康的发展环境。

参考文献：

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[2]罗莹.微软"黑屏"事件的法律透析--以版权法为视角[J].中国商界(下半月),2010(5).

[3]苏.自力救济,还是权利滥用?--评微软"黑屏事件"[J].知识产权,2009(2).

[4]梁志文.版权人的自力救济及其限度--从微软"黑屏"事件谈起[J].法学,2008(12).

作者简介：戴伟（1981- ），男，湖南湘潭人，湘潭大学法学院2010级在职硕士研究生.湘潭市岳塘区人民法院执行局。