对河南瘦肉精案件的定性分析

摘要：2011年7月25日焦作市中级人民法院公开审理了一起涉“瘦肉精”刑事案件，案件虽已审结，但主犯刘襄被认定以危险方法危害公共安全罪的定罪引起了热议，很有网友认为本案应当按照非法经营罪给以定罪。那么到底本案是应当按照有关专家解释说属于非法经营罪，生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，以危险方法危害公共安全罪这四个罪的想象竞合应择一重罪处断，还是该按照非法经营罪直接定罪？本文笔者将就此作出分析。

关键词：生产销售有毒有害食品罪；以危险方法危害公共安全罪；非法经营罪

一、案件回顾

2011年7月25日焦作市中级人民法院公开审理了一起涉“瘦肉精”刑事案件，并当庭作出一审判决。其中，主犯刘襄被依法认定为以危险方法危害公共安全罪，判处死刑，缓期2年执行，。对此，郑州大学法学院教授刘德法、河南省社会科学院法学研究所副研究员赵新河作出解释：（1）造成当地生猪养殖数亿元损失，也给消费者的健康安全埋下了严重的隐患。（2）应以数罪名中最重犯罪定罪处罚.刘襄等人的行为在构成要件上同时符合非法经营罪；生产、销售假药罪；生产、销售有毒、有害食品罪；以危险方法危害公共安全罪等四个不同的罪名，对于想象竞合犯，刑法理论认为应按照所触犯的数罪中最重的罪定罪处罚。即按照刑法以危险方法危害公共安全罪追究刘襄等被告人的刑事责任，

虽说案件已经审结，但是争论也随之而来，很多网友认为本案是以危险方法危害公共安全的口袋化扩大，而应当定为非法经营罪。那么到底刘襄案是应当按照数罪的想象竞合择一重罪处断，还是该按照非法经营罪直接定罪，本文笔者将就此作出分析。

二、对本案的具体分析

按照《中华人民共和国药品管理法》第四十八规定，生产销售国务院药品管理部门规定禁止使用的按假药论处。2002年9月10日农业部、卫生部、国家药品监督管理局《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》，盐酸克仑特罗和莱克多巴胺等7种“瘦肉精”列为禁用药品。因此刘襄等人在没有国家药品监制管理机构批准的国药准字，私自研发、生产、销售盐酸克仑特罗这一国家禁用药品，显然，行为人的行为已经构成了生产、销售假药罪。对于本案可能定性的其他相关罪名，笔者认为主要可以从以下3个罪名来比较分析：

（一）生产、销售有毒、有害食品罪

生产、销售有毒、有害食品罪是指违反我国食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。实践中，行为人的具体表现为：（1）实施了掺入了有毒、有害的非食品原料的行为。这里强调的是行为人掺入的是有毒、有害的非食品原料，即这些物质是根本不能食用的原料。（2）销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品

本案中，刘襄等人大规模研发、制造、生产、销售瘦肉精，用其饲养生猪，是用国家禁止的物品来做生猪饲料。但这并不是直接向食品或者食品原料中掺入有毒有害物质，行为人也没有生产食品或者食品原料，这就不符合“生产、销售有毒、有害食品罪”的客观方面要件，因而笔者认为，刘襄等人的行为是不构成生产销售、销售有毒、有害食品罪的。

（二）以危险方法危害公共安全罪

以危险方法危害公共安全罪，是指故意以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。这里的“其他危险方法”，是指与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险方法相当，足以危害公共安全的方法。因此可见，判断危险方法的相当性是适用本罪的关键。至于“其他危险方法”究竟有哪些，法律上并没有明确的规定。

“危险方法”包括除刑法已有明确规定以外的其他所有足以危害公共安全的方法。“其他危险方法”既然与放火、爆炸、决水、投放危险物质4种行为并列规定，自然应具有“相当性”。但此种“相当性”应从本质上而不是从形式上加以考虑。从本质上确定其“相当性”就是可行的路径。①笔者认为应从以下几个方面来把握其他危险行为的认定：

1.危险行为的本身。对危险相当性的认定，主要就是要看行为本身是否具有一定的严重社会危害性，是不是足以危害公共安全，是不是足以产生致人重伤、死亡，或公共财产遭受重大损失。

2.危害行为的对象。犯罪客体的不特定性是本罪为一种严重犯罪的重要特征,本罪侵犯的是公共全,即不特定或多数人的生命、健康或重大公私财安全。因此,是否为本罪的“危险行为”需考察危害行为是否侵犯了不特定或者多数人的生命、健康安全或重大公私财产安全。

3.危害结果发生的现实可能性。危险行为――危险状态――实害结果具有有机的内在联系,三者之间是步步发展的结果,对于危险行为进行处罚的原因即在于其导致危害公共安全的危险状态的形成,更在于这种危险状态引起实害结果的现实可能性。②

本案中，刘襄等人共生产2700余公斤瘦肉精，给养殖户或相关经营者直接导致了数千万元的财产损失，给当地的生猪养殖业造成了数亿元的间接损失，同时也给消费者的健康安全埋下了严重的隐患，符合我国刑法关于危害公共安全罪的本质特征。刘襄等人的行为严重地危害了公共安全，其故意生产、销售对人体有害的“瘦肉精”投放市场，用于饲养供人食用的生猪，其行为性质属刑法规定的“以其他危险方法”危害公共安全的行为。

（三）非法经营罪

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于本案，主要是适用相关司法解释：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。”由此可知，刘襄等人未取得药品生产、经营许可证件和批准文号非法生产、销售盐酸克仑特罗的行为已经构成了非法经营罪。

三、结语

综上所述，按照刑法总论关于一行为触犯数罪的分析，刘襄等人的行为应构成生产、销售假药罪、以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪三个罪的想象竞合，应择一重处断，即按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。而不构成生产、销售有毒有害食品罪，也不应当直接以非法经营罪定罪。至于其后河南审理的第二批瘦肉精案件以非法经营罪定罪，主要也是由于其危害性没有此次事件严重，不宜认定触犯了以危险方法危害公共安全罪。（中南财经政法大学刑事司法学院；湖北；武汉；430000）

注解

① 邵新：《如何理解以危险方法危害公共安全罪之“危险方法”》，载检察日报2006年第003版。

② 冯江菊《以危险方法危害公共安全罪中“危险方法”之界定》，载《中国海洋大学学报》2009年第1期。

参考文献：

［1］ 高艳东《谨慎判定‘以危险方法危害公共安全罪”危险相当性的中国刑事法杂志》，2006年第5期。

［2］ 谭绍木：《‘以危险方法危害公共安全罪’中‘危险方法’的展开》，载《南昌航空工业学学报》,2005年第1期。

［3］ 李希慧：《刑法各论》，中国人民大学出版社,2007年版。

［4］ 高铭暄、马克昌：《刑法学》:北京大学出版社、高等教育出版社,2007年版。