试论劳动关系认定中的“从属性标准”

摘 要：“从属性标准”是劳动关系认定的一项主要标准。这一标准具体包括人身从属性、经济从属性和组织从属性三个方面的内涵。然而，近年来非传统劳动关系的出现对“从属性标准”形成了冲击，弱化了其人身从属性、经济从属性和组织从属性。我国在建立劳动关系认定标准时，应采用“从属性+需倾斜保护性”的标准。

关键词：劳动关系；从属性标准；非标准劳动关系

一、劳动关系认定中确立“从属性标准”的原因

劳动关系的认定是劳动立法以及劳动纠纷案件处理中必须面对的一个基本问题。虽然实践中劳动关系是劳动者与用人单位共同自由合意缔结契约所产生的，但内容一般由雇主单方面确定，对于劳动合同中的内容，很多劳动者没有充足的缔约能力和鉴别审查能力，即使劳动者有这个能力但为了谋取到职业和岗位也不敢去进行“议价”。这就使得劳动关系在确立过程中，劳动者实际上处于一种被动的或者从属的地位。

我国虽然也规定了强制劳动标准，但企业往往以最低标准约束自己或干脆很少涉及自身义务，而对劳动者的义务则进行详尽规定，甚至还包括严苛的“工作规范”、“工厂规则”等“附合契约”。也使得劳动契约达成劳资双方形成人身从属关系，劳动者在劳动契约关系中从属于用人单位，并不拥有完整的自由和自主决定权。因此，从属性构成了劳动关系的基本属性和最大特色，是判断某种社会关系是否是劳动关系的最重要依据。尽管学界存在诸多学派，“但不管各学派强调的重点为何，以从属劳动作为劳动法的研究对象，则是共同的出发点或结论。”[1]

从国外的立法来看，从属性标准也大多被视为确认劳动关系的基本标准。例如，在德国民法中，劳动法的劳动契约与雇佣契约是严格区分的，其区分的基本标准就是看劳动是否存在从属性。日本学习德国也是以此标准作为劳动法学的基础理论。美国的《公平劳动标准法案》中亦对“雇员”（即劳动者）认定实行了“从属性标准”（一般也称为“控制标准”），这一标准包括：“在工作的过程中，雇员相对于雇主的独立程度或服从于雇主控制的程度；雇员分享利润或承担损失的机会；雇员对商业机构的设备和器材是否有投资；雇员与商业机构之间的关系的持续性及持续的时间；雇员进行工作所必备的技术程度；雇员所提供的服务作为雇佣实体不可分割的一部分的程度。”[2]

我国一直未能在劳动法中确立劳动关系的从属性认定标准跟我国一直以来“阶级斗争思想”作怪有关。建国初期我国的政治法律制度都照搬照抄自前苏联，一直认为“从属性”是与资本主义的劳动剥削划等号的。马克思就曾在《马克思恩格斯全集》第3卷中最早提出工人阶级与资本家的“从属关系”。虽然我国实行社会主义市场经济后，在劳动领域已渐渐淡化了阶级色彩，实行了普遍的市场主体制度，对公有制和私有制企业同等保护，也实现了劳动者的自主就业与择业，劳动关系存在的形式已与他国基本无异，但因为传统政治法律思维的惯性，我国法律至今未明确劳动关系的“从属性”认定标准。

当然在劳动法学界，“从属性标准”作为劳动关系的认定标准已被普遍认可。尽管仍有学者认为“从属性在劳动关系判定中只能作为一项重要的考量因素，但却不是唯一的判定标准”，[3]并进而提出所谓的“综合标准”，但也未发展到可以取代“从属性标准”的程度。对于“从属性标准”的内涵，笔者赞同“三内涵”说，即认为从属性标准包括人身从属性、经济从属性和组织从属性三个方面。

二、“从属性标准”的三重涵义之解析

（一）人身从属性

“人身从属性”是指劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在一定限度内交给了用人单位。一般认为，“劳工提供劳务之义务的履行系受雇主之指示，雇主透过劳动契约将劳工纳入其事业组织之中，并决定劳工劳务义务之给付地点、给付时间与给付量等等。”[4]因此，劳动力不同于一般商品之处在于劳动力与劳动者的人格不可分离，劳动者出卖劳动力时，雇主同时会支配其人格。劳动者一旦与用人单位签订了劳动合同，就必须让与一部分的人身权利，接受用人单位对劳动工作的指示和控制，而且必须亲自履行，不得委托他人行使，须服从用人单位的安排与指派，包括工作时间、工作地点、工作内容都构成对劳动者人身自由方面的限制，还要接受用人单位的管理、监督、检查以及若违反规定或指示须承受一定制裁的义务。虽然每一职业及具体情况所要求的监督或指挥程度不一样，但若要确定存在劳动关系，则必须要证明存在某种程度的服从。[5]

人身从属性具体表现在：（1）劳动者要服从用人单位的工作规则，例如工作时间、工作流程的规定等。（2）劳动者要服从用人单位的指示和命令。（3）劳动者有接受监督、检查的义务，这是用人单位考核劳动者是否遵从用人单位提示、遵守劳动规则、完成工作内容所必须具有的权利。（4）劳动者有接受制裁的义务，劳动者须为其不符合用人单位要求而接受用人单位的制裁，在满足一定情形条件下，即使劳动者没有任何不胜任工作的情况，用人单位也可以解除与劳动者之间的劳动合同，例如经济性裁员。

（二）经济从属性

劳动报酬对于劳动者而言具有非常直接的现实意义，它既构成合同意义上的对价，也构成社会意义上的劳动力再生产。劳动者对用人单位既有经济收入上的依靠，也有经济风险上的依靠，包括劳动者的职业风险、甚至健康风险，以及劳动保障和劳动福利。

经济从属性具体表现为：（1）由用人单位提供原材料和生产工具，但这并非绝对，有些情况下劳动者自带工具的情况也是存在的；（2）用人单位享有劳动者的劳动成果，劳动者虽然付出劳动，但是并不能获得劳动成果经营的收益；（3）劳动者所进行劳动的风险由用人单位承担，如果劳动者按照用人单位的指示实施劳动行为带来其它损害，劳动者并不需要自担风险，即使劳动成果并未获得经营收益甚至亏损，也是由用人单位来承担损失的；（4）劳动者享有获得劳动报酬和劳动福利的权利，且劳动报酬与劳动者的劳动付出并不“等价”。

（三）组织从属性

组织从属性是指劳动关系维持过程中，劳动者始终作为用人单位组织中的一员而存在，受用工单位的指挥与控制。劳动者的劳动作为用人单位生产组织的有机组成部分，劳动者必须与其他劳动成员密切协作，共同完成生产经营任务。

劳动者须严格遵守单位的组织纪律、劳动规章、生产流程。劳动者经用人单位准许可以以用人单位的名义开展工作，有时用人单位也要求必须以其名义而不能以劳动者个人的名义实施相应行为，其工作被视为用人单位所实施的行为，用人单位须为劳动者为其实施的劳动行为承担法律后果。特别是在管理被企业及其它组织越来越看重的今天，劳动者的组织从属性总体上在被加强，劳动者不仅要为提高劳动技能匹配劳动岗位而接受技能培训，甚至还要接受企业特殊文化、礼仪的培训，参加除生产以外，用人单位组织的其他活动，以成为具有同质化的独特外观标签的用人单位中的一员。如很多企业规定上班时必须穿着企业规定的制服、使用规定的语言，女性则还要化企业规定的妆容、佩带相应的配饰。

三、非标准劳动关系对“从属性标准”的冲击

传统的劳动关系一般都是标准的劳动关系，非标准劳动关系是指在劳动时间、收入报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等几方面（至少一方面）不同于建立在工业化和现代工场制度基础上、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称，主要包括各种不完全具备传统标准劳动关系特征的各种灵活就业形式。

据统计，近十年来，非标准劳动就业是蓬勃发展，包括“钟点工”、“SOHO族”、“年轻穷游族”（一种边工作边旅游的群体称呼）等新名词的层出不穷就是明证。“劳动关系的非标准化已经成为一个不可逆转的现实，而且这种现实已有取代原来传统的标准劳动关系占据劳动力市场的‘主流位置’。”[6]

非标准劳动关系的实质仍然是劳动关系，只是劳动关系呈现弱化，劳动关系从属性减弱，从而使劳动关系稳定性降低。

首先，人身从属性的弱化。劳动者往往可能在一段时间内同时与两个或多个用人单位发生劳动关系，就会出现劳动关系重合的情况。劳动关系的多重化必然导致用人单位对劳动者控制力的减弱，用人单位需与其它用人单位共同管理、指挥劳动者，如一些加盟经营、联锁经营、劳务派遣、贴牌生产的企业经营模式。不过，人格从属性的减弱是就相对其中一个用人单位而言，不代表劳动者的人身更自由，完全可能是多种控制力的叠加造成更大的拘束力，劳动者须同时遵从更多企业的规定。人格从属性对特定劳动者也相对弱化，特别是对医生、律师和运动员等高度技术性职业者，其人格从属性之判断标准日显疏漏。

其次，经济从属性的弱化。第三次产业革命浪潮的兴起，使得知识和创新越来越成为一种最重要的生产资料。作为知识和创造力的物质载体，劳动力与生产资料的结合也越来越紧密，特别是在生物科技、软件通讯、智能电子等行业，掌握了最新科技知识就意味着掌握了资本与市场，完全有可能逆转了劳动者在经济上的从属性地位。在非标准劳动关系中，劳动待遇也呈现多样化趋势，劳动报酬的支付也不再是单一稳定的方式，工资支付形式日益多样化，工资也不再是唯一支付的形式，有可能是股权以及基金与分红的形式或各种形式的揉合，劳动者与用人单位可以在法定允许范围内进行一定的选择。随着劳动合同的短期化，劳动者的流动性强，劳动报酬的支付也相应的要求即时性，往往要在交付成果时即支付工资报酬，有些甚至要求预先支付，往往使其与服务关系、经营关系重合难以区分。

最后，组织从属性的弱化。在非标准劳动关系中，劳动者流动性增强，劳动地点往往不固定，经常与集中生产中心与办公场所相分离，劳动方式也从固定的集体劳动向灵活松散的劳动发展，特别是信息、网络技术的迅速发展，给在家办公与随时随地办公带来可能，劳动者甚至可以边休闲，边办公。这在给劳动者带来极大便利的同时，也给企业节省了大量成本，企业的无纸化办公正大规模应用，培训以及会议更多采用远程通话、视频的方式。这种工作场所的灵活化必然造成了组织形式的弱化，劳动者与用人单位间的组织联系越来越淡化。

四、“从属性标准”内涵的补充与完善

我国劳动法尚未确立“从属性标准”作为劳动关系的认定标准，但传统的“从属性标准”也不能完全适应社会发展对劳动关系认定的需要。此外我国的非标准劳动盛行原因复杂，这与我国劳动力构成不合理，经济结构转型有关，一方面，新生代年轻人成为劳动者的主力军，他们劳动观念新颖，劳动价值多样化，适应各种新型生产方式的出现，另一方面，我国劳动力培养模式单一，同质化明显，不适应劳动力市场需求，劳动力就业不充分，层次不高劳动者只好选择灵活就业的方式，谋取工作，实现劳动收入。针对这种情况，笔者认为应该修正我国劳动关系的认定标准，采用“从属性+需倾斜保护性”的标准。

劳动法所要调整纠正的是一种从属关系的不平等所产生出来的不公正的结果，劳动关系的本质有其背后的真正“意图”，即保护那些应该保护的群体的利益。劳动法是调整劳动关系的法律规范，具有特定的立法基础与立法理念，是一种针对不平等关系而采取不平等保护措施的法律机制。劳动法这一追求实质平等而容忍形式不平等的部门法特性和作用机理，决定了其制度设计应当也必然是，倾斜保护劳动者而适度限制资本所有者。从属性造成一方的相对弱势，因而需要国家的强力介入，通过劳动法的倾斜保护，使双方达到一种平衡，而即使从属性相对的弱化，劳动者的谈判能力加强，在劳资关系中享有较以往更大的自，但如果提供劳务一方仍需予以倾斜保护的，说明其仍应认定为劳动关系，还是应对其予以适用劳动法的调整，当然可以采取某方面的强化或者弱化的特殊保护的调整方式。包括对有些劳动者中的强势劳工不再作为重点保护对象，甚至可以加强其如竞业禁止、保密义务以及可以采用更严重的违约金协议、人事保证协议等，转而对用人单位某些方面予以倾斜。对有些劳动保障、劳动福利也可以适当的由劳动者与劳动力使用者根据劳动形式自由约定。

[参考文献]

[1]常凯.论个别劳动关系的法律特征―兼及劳动关系法律调整的趋向[J] .中国劳动，2004（4）：15.

[2]林晓云等.美国雇佣劳动法[M].法律出版社，2007.21-22.

[3]冯彦君、张颖慧.“劳动关系”判定标准的反思与重构[J] .当代法学，2011（6）：97.

[4]黄程贯.劳动法[M].台湾空中大学印行.2001.63.

[5][加]A.E.奥斯特，L.夏莱特.雇佣合同[M] .王南译.北京：中国对外翻译出版社，1995.11.

[6]董保华.论非标准劳动关系[J] .学术研究，2008（7）：56.