先行变卖行为若干问题的思考

先行变卖行为的法律性质、如何固定保全先行变卖货物的适格特征、先行变卖行为是否应当事先告知相对人及如何告知、特别是在刑事执法程序与行政执法程序转换后应如何告知等问题是目前海关行政执法亟待明确或解决的问题，本文结合一起比较典型的海关行政诉讼案对此进行探讨，并对如何完善相关法律制度提出相关建议。

基本案情

1998年8月，A海关对和丰纸品厂执行来料加工合同手册履行监管职责期间，认为纸品厂涉嫌擅自内销保税货物、短少保税料件不能提供正当理由及办理假转厂手续等多项违规行为，于1998年8月对和丰纸品厂采取扣留卷纸1192697公斤的强制措施，和丰纸品厂的员工曾某等人在A海关扣留当日开具的“扣留凭单”上签字确认。后A海关认为涉案货物属“容易变潮、变质物品”，决定将涉案货物提前变卖，并于1998年10月委托拍卖公司进行公开拍卖，于1998年12月对上述扣留货物予以拍卖。2000年8月，A海关对纸品厂作出行政处罚决定，认定和丰纸品厂擅自向国内企业销售保税纸品，另短少保税货物不能提供正当理由，以及办理假转厂手续等违规行为。决定追缴和丰纸品厂擅自内销保税货物纸品的等值价款，同时科处一定罚款并责令补缴税款。和丰纸品厂对该处罚决定申请复议，海关总署复议决定维持原处罚决定，和丰纸品厂未对行政处罚提讼。执行上述行政处罚决定期间，和丰纸品厂对A海关扣留货物强制措施及提前拍卖扣留货物的行为不服，遂提起行政诉讼。

裁判要旨

某中院于2003年11月作出一审判决，确认A海关提前拍卖行为违反公开原则，该行为违法，同时驳回和丰纸品厂赔偿请求。和丰纸品厂不服，于2004年1月提起上诉，请求法院进一步适用法律，阐述了要求确认被上诉人的行政扣留行为违法及其他诉求。被上诉人A海关于2004年2月作出答辩请求法院予以维持。省高院于2004年5月作出行政裁定，认为原审判决认定事实不清，证据不足，撤销某中院行政判决，发回重审。某中院于2004年12月作出重审判决，认为A海关提前变卖行为违反行政处罚公开原则，确认该行为违法；并驳回和丰纸品厂的其他请求。

和丰纸品厂对重审判决不服，于2005年1月再次提起上诉，请求省高院查清事实，正确适用法律后依法改判。省高院于2005年6月作出终审判决，判决确认被上诉人A海关先行变卖上诉人被扣卷纸的行为违法，维持某中院重审判决中关于驳回和丰纸品厂赔偿请求的判决。

法理评析

思考之一――先行变卖行为的法律性质

先行变卖行为一般承继于海关扣留货物行为。所以有必要先分析扣留行为的法律性质，扣留货物行为是指海关扣留违反《海关法》及其他法律、行政法规的进出境运输工具、货物、物品及其他单证、文字资料等，目的在于固定保全证据、遏制走私等违法行为，以保障调查的顺利开展、案件的准确定性以及处罚内容的执行，系一种行政强制措施。先行变卖虽然针对的是已经作出扣留决定处于在扣状态的货物，但由于该行为将深刻改变货物的性状特征，即实际处分该财产（先行变卖行为影响了货物的处分权、所有权），而非像扣留一样仅影响其占有权、使用权，而且先行变卖的价款一般要低于原物价值。由此我们可以得出：（一）先行变卖行为较之扣留行为是更为严厉的行为，实施后相对人将丧失对货物原物最重要的权能――所有权，而且变卖所得价款较之原物价值可能要遭受贬损。所以，海关必须采取比扣留行为更为审慎的措施、履行更为严格的程序；（二）先行变卖行为与扣留行为虽然针对的财产对象同一，但法律内容迥异，并非对扣留行为的简单重复，因此说先行变卖行为是一种具有独立意义的行政行为；（三）先行变卖行为并非变通执行扣留内容的方式，因其需海关另行作出决定，所以它不属于行政事实行为（事实行为依法不能单独提起行政诉讼）。

而且，先行变卖行为也同时符合行政行为四要件。一般认为，行政行为的成立要件有四个，即行政权能的存在、行政权的实际运用、行政法律效果的存在和表示行为的存在。只要同时具备这四个要件的行为，就属于行政行为，否则就是假行政行为。

因此，我们认为行政案件当中的先行变卖行为系一种旨在强制保全的行政强制措施，相对人对之不服有权提起行政复议、诉讼甚至赔偿请求。

思考之二――如何固定保全先行变卖货物的适格特征

根据《海关行政处罚实施条例》（以下简称“《条例》”）第四十七条规定可知，适合先行变卖的货物有三种：（一）危险品或者鲜活、易腐、易烂、易失效、易变质的货物、物品；（二）其他不宜长期保存的货物、物品；（三）所有人申请先行变卖的货物、物品、运输工具。

由于对危险品或者鲜活、易腐、易烂、易失效、易变质的货物、物品的认定问题海关与司法机关存在一定分歧，对此我们应当高度重视。海关应当与司法机关沟通协调，尽可能与其在确定鉴定机构、认定标准等问题上达成一致。退一步而言，如果不能达成共识的，原则上应遵循司法审查标准。

我们认为，危险品的认定原则上应由公安消防部门出具证明，而鲜活、易腐、易烂、易失效、易变质及其他不宜长期保存的货物、物品的认定原则上应由质检部门、商检部门或海关化检中心出具证明。总之，应当由具有该类货物、物品合法鉴定资格的中立机构（原则上应独立于海关之外）来出具证明为妥。如果获得上述证明有困难或来不及的情况下，则应由相对人对此特征事先予以确认。

在确定其适格特征时应注意评估以下几点：（一）货物、物品本身的一般属性；（二）特定货物、物品被扣时的新旧程度、完好程度（包括内外包装及货物本身）、是否已受污染等特征；（三）仓储环境条件及与其他被扣货物的反应、影响程度等因素。以上（一）、（二）点海关在认定后应由当事人确认。

思考之三――先行变卖行为是否应当事先告知相对人及如何告知

由于该案的先行变卖行为发生在1998年，当时《海关法》（2000年修正）尚未出台，而《海关法》（1987年）并未就先行变卖问题作出任何规定。该案的法律根据为《海关法行政处罚实施细则》第二十三条（现为《条例》第四十七条）规定：“依法扣留的货物、物品和运输工具，在人民法院判决或者海关行政处罚决定生效之前，不得处理。但是对于鲜活、易腐或者易失效货物、物品，可以先行变卖，价款由海关保存，并通知其所有人。”根据上述规定，海关实施先行变卖确实应当通知相对人。

行政法中的正当程序原则要求行政机关在作出决定对当事人产生不利影响时，必须事先让其知悉，必须听取当事人意见，不能片面地认定事实，剥夺对方辩护的权利，当事人有要求听证的权利。而行政公开原则既有针对一般公民的政务信息公开等内涵，也有针对特定相对人公开特定事项的内涵，后者包括：（一）允许相对人阅览卷宗；（二）向相对人表明身份；（三）告知及送达；（四）说明理由等内容。

案中A海关的先行变卖行为没有履行事先告知义务，甚至事后也没有及时通知当事人，应当说具有瑕疵。法院直接依据法律原则确认该行为违法的判决应当引起我们的高度重视，而且透过一些行政诉讼案例，我们可以看出司法界有从“规则中心主义”向“原则中心主义”迈进的趋势。《最高人民法院公报》曾经刊登过“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，在北京市海淀区法院就该案作出的行政判决书（[1998]海行初字第142号）中这样写道：“从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性”，案中学生田永因考试夹带，被学校给予退学处分，但学校并未履行事先告知义务，因为并无法律规定学校在作出退学处分决定之前必须履行事先告知义务，允许被处理者本人提出申辩意见，但法院依据正当程序原理就径直认定学校的行政管理行为不具有合法性。

我们认为：（一）A海关的先行变卖行为没有履行事先告知义务既违反了正当程序原则也违反了行政公开原则，因而被法院以违反行政公开原则径直确认违法；（二）我们认为缺乏事先告知手续的先行变卖行为系假行政行为，因为其缺乏表示行为，行政行为成立四要件就缺少了一个，而且表示行为必须发生在行政行为完全作出之前就到达相对人方为有效（排除事后通知行为）。对此，《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十七条第二款第（三）项规定，即法院对该类行政行为亦可作出确认其不成立的判决。

我们认为，行政案件中实施先行变卖应当采用《先行变卖通知书》事先告知相对人，并告知其提起行政复议、诉讼的权利。并允许其陈述、申辩，海关应对其说明理由或复核。关于如何送达的问题，有两种解决思路：（一）以直接送达为原则，在直接送达有困难的情况下，可以采取专递方式邮寄送达。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释〔2004〕13号），应以相对人提供的地址为准邮寄送达，如果按此地址邮寄经相应法定程序后即便没有实际到达亦视为已经到达。因海关送达法律文书系依据《民事诉讼法》，所以我们认为先行变卖文书的送达亦可参照上述司法解释，但需要海关与邮政部门达成协议，开通海关专递业务；（二）再深入一点思考，我们认为应以直接送达为原则，在直接送达有困难的情况下，可以采取登报公告送达的方式，但公告时间不宜过长，如果参照《民事诉讼法》规定的公告送达期限（境内六十日、境外六个月），经过六十日或六个月时间货物可能已经完全腐化、变质、失效，而先行变卖旨在紧急处理货物保全其价值，如此先行变卖显然失去意义，在无法适用《民事诉讼法》的前提下如何确定先行变卖公告送达时间这一点目前缺乏可操作的法律依据，建议相关规定明确一个比较合适的公告时间。

思考之四――刑事执法程序与行政执法程序互相转换后的先行变卖行为应当如何告知

刑事与行政执法程序对缉私部门办理先行变卖手续时是否应通知相对人的规定不一致，容易引起执法争议，值得关注。刑事执法依据如《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十九条第二款规定：“对容易腐烂变质及其他不易保管的物品，可以根据具体情况经县级以上公安机关负责人批准，在拍照或者录像后委托有关部门变卖、拍卖，变卖、拍卖的价款暂予保存，待诉讼终结后一并处理”。该规定对办案部门在办理先行变卖手续时是否应通知货物、物品的相对人没有明确。

曾有另一宗海关行政诉讼案，具体案情为：B海关侦查部门刑事扣押了某公司的涉嫌走私犯罪的一批汽车，依据刑事执法程序将该批汽车先行变卖后保存价款，后海关私货管理部门向相对人制发《先行变卖通知书》，相对人以此先行变卖行为违法为由不服海关《先行变卖通知书》告知内容，向法院提起行政诉讼，以海关先行变卖决定缺乏事实根据、违反法定程序、侵犯其合法权益为由，要求撤销海关先行变卖这一行政违法行为。后法院判决认定B海关侦查部门的先行变卖等行为属于刑事侦查行为，不属于行政诉讼的审查范围，进而对相对人一系列请求不予支持。由此可知，海关在刑事案件中向相对人制发行政案件版本的《先行变卖通知书》并不合适，因为总署制发的该《先行变卖通知书》格式文书所载依据为《海关法》及《条例》，并告知了复议申请权及权，容易让相对人误认刑事强制措施为行政强制措施。那么刑事案件中先行变卖是否应当通知当事人呢？我们认为除涉及国家秘密等不宜让当事人知悉的情形外是有必要通知的，但并不要求事先告知。因为有的行政案件移送前刑事执法部门已对所扣押的货物、物品予以先行变卖且没有通知相对人，则案件转入行政执法程序后，相对人可能会因此提出异议。对此种情形，我们认为可以采取两种办法：（一）建议总署制发刑事案件的《先行变卖通知书》版本，依据应为《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》等规定，加盖缉私部门印章。（二）刑事办案部门可以采取制作笔录的方式通知先行变卖事项。

总之，我们认为在刑事案件与行政案件互相转换的情形中，应当在作出先行变卖决定的阶段办理通知或告知事项。适用刑事执法程序实施先行变卖行为的应由刑事侦查部门以缉私部门名义通知相对人（不要求事先告知）；适用行政执法程序实施先行变卖行为的应由行政执法部门以海关名义事先告知相对人。

思考之五――关于告知的一些立法缺失及有关建议

值得关注的是，海关立法在关于先行变卖应事先告知的问题上有了新的进展。《海关办理行政处罚案件程序规定》（署令第159号，以下简称“《规定》”）第四十八条第二款规定：“海关在变卖前，应当通知先行变卖的货物、物品、运输工具的所有人。如果变卖前无法及时通知的，海关应当在货物、物品、运输工具变卖后，通知其所有人。”

一般而言，海关作出一个行政行为包括先行变卖行为应告知相对人的事项有作出行政行为所依据的事实、理由及法律依据，并告知相对人依法享有的权利。但告知的权利往往包含陈述、申辩、申请听证或提起复议及诉讼的权利。我们认为还有一些重要权利相应法律没有明确规定应当告知，造成立法缺失，且相应的格式法律文书亦没有载明这些权利。我们认为应当告知的权利至少还应当包括：（一）知悉工作人员身份权；（二）申请回避权；（三）阅览卷宗权；（四）申请减、免或分期、延期履行处理内容权；（五）申请国家赔偿或补偿权；（六）申诉权。建议总署在相关规定中将上述应告知相对人的权利予以明确，并载入相应法律文书当中。如行政处罚案件中上述（一）项及第（二）项权利应在立案后及移送审理后以口头或笔录形式告知，第（三）项权利可以在《处罚告知单》中告知，第（四）项至第（六）项权利则应在《处罚决定书》中告知。

考察当前行政执法现状，我们认为除追补征税款、行政处罚等法律明确规定需要履行事先告知义务的具体行政行为之外，“征收滞报金”（《海关法》第24条）、“征收滞纳金”（《海关法》第60条）、“责令拆毁”（《条例》第9条）、“取缔”（《条例》第30条）、“不得重新注册登记为报关企业和取得报关从业资格证书”（《条例》第29条）、“在海关监管下销毁”（《条例》第20条）、“在海关监管下技术处理”（《条例》第20条）、收缴（《条例》第62条）（《条例》第56条）等针对相对人作出不利影响决定的具体行政行为均应当履行事先告知或通知程序后才能进入实际执行阶段。