浅析我国医疗诉讼之事实认定程序模块化组成

论文摘要 构建我国医疗诉讼程序关键在于事实认定方面如何通过各种制度之模块相衔接。与普通诉讼程序相比，医疗诉讼程序在事实认定方面亦有其特定问题，我国目前无相关规范以处理医疗诉讼程序事实认定方面问题。本文认为结合我国国情，对医疗诉讼之事实认定程序进行模块化构筑，在现有的民事诉讼制度下内化为特定的医疗诉讼程序，可实现各个分支程序以模块相衔接。

论文关键词 医疗诉讼程序 证据翻译 事实认定 程序模块化

一、我国医疗诉讼事实认定问题

（一）我国医疗诉讼事实认定程序的含义

我国目前关于医疗诉讼民事程序并无相应的特别制度规范，依然将其纳入到一般的民事诉讼程序进行审理。只有国务院颁布的《医疗事故纠纷条例》中是专门处理医疗纠纷现行的法规依据，但由于诉讼程序作为司法制度属于法律绝对保留事项，故该法规对于民事诉讼程序并未涉及。 我国医疗诉讼事实认定程序在法无明文规定之情形下，明确其含义殊为困难，但不明确其含义难以对医疗诉讼事实认定程序展开讨论。故此，笔者根据国内外比较法考察，认为我国医疗诉讼事实认定程序是指在医疗损害责任纠纷中依照特定的规则将双方当事人提交的以及法院另行收集的所有的医疗证据材料进行整合运算，以达到法官能够在法律框架内合理运用自由心证的主要事实基础之程序。

（二）我国医疗诉讼事实认定程序下的证据材料之辨别

在医疗诉讼程序中，大多数法学研究针对医疗技术损害责任通常着重于研究通过如何合理设置举证责任，并以此为核心来架构医疗诉讼程序。但无论是依照一般举证责任原则亦或是对于医疗侵权中的某一要件事实设置完全举证责任倒置，乃至于我国目前现行实体法中有限条件下的过错推定责任，都对于处置医疗事故纠纷中事实认定皆有其不足之处，其弊端虽各有不同，但是对医患双方的利益和秩序构建都出现了无法衡平之现象，这在其他类型纠纷诉讼中亦较为少见。

其实依照目前我国的诉讼程序，已经发展了鉴定人制度、专业知识人制度以及相关证据制度，这些对于构建我国医疗诉讼事实认定程序都是重要支柱。然而，上述制度在医疗诉讼中在内部之间构成了制度冲突，无端耗损了司法资源。比如鉴定意见与有专业知识人出具的专业意见不一致时，法官应该如何判别？即使是鉴定人制度下，由于鉴定的体系不同，在医疗诉讼事实认定程序中常常也会出现司法鉴定和医学会的医学鉴定相互不予认可的情况。除此之外，法官自身是无法对于医疗专业知识进行充分了解的，这在很大程度上就限制了法官对于认定案件的主要事实之能力，更不用说医疗证据材料还区分为客观性证据材料和主观性证据材料，这对于法官认定医疗损害责任之事实更加增添难度。

二、医疗诉讼中事实认定方面之证据表达

医疗诉讼程序是作为一般民事诉讼程序的下位概念，既具有一般民事诉讼程序的共性，也具有其特有之处，即证据材料在医疗科学和诉讼科学专业领域的不同表达。

在医疗诉讼程序中，由于医疗诉讼程序的专业性，使得法官所要认定的事实分为了两个领域：一个是医疗科学专业领域可以作为事实认定依据的证据材料，在大陆法系的证据法学看来，证据一旦涉及到非法学方面的专业知识，就有可能视为技术性证据。在医疗诉讼程序中，由于证据材料和证据收集方法涉及了医学专业知识，因而具有高度的技术性。 这些证据材料多为具有高度专业性的原始书证，它们是构成法官需要认定间接事实的主要材料，这些证据材料如果不经过相应的“翻译”，由于专业所限，法官对于这些证据材料的审查相比于普通人并不会更有能力进行判别。

另一个领域则是诉讼程序中法官所要认定案件的主要事实，这方面事实是经由上述医疗科学领域中大量经过翻译并由法官所认定的间接事实来构成。在谷口安平看来，在一般诉讼实践中，间接事实和主要事实往往无法区别， 笔者认可这一观点，但在医疗诉讼领域中间接事实与主要事实的区别还是比较明显的。

三、我国医疗诉讼程序中事实认定程序模块化建议

在医疗诉讼程序构建中，最为核心的问题是事实认定程序该如何构筑？正如罗斯科·庞德所指出的，人类法制史的发展就是在严苛的法律规定和自由心证之间来回摆动。 因此，在医疗诉讼中事实认定程序乃在于法官如何依照特定诉讼程序形成自由心证。笔者认为，结合我国国情，对医疗诉讼之事实认定程序进行模块化构筑，在现有的民事诉讼制度下内化为特定的医疗诉讼程序。具体建议如下：

（一）设立专门的医疗审判庭

无论如何，一旦涉及到跨专业的案件，在事实认定方面，一个只是深究法律知识的大法官并不比一个普通人更有判断能力，法谚有云：“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。” 通过设立专门的医疗审判庭，让法官在集中审理医疗纠纷案件中快速积累相关经验，以点带面，从而让未来关于医疗诉讼制度相关法律规范之动态发展提供了宝贵的经验，也让专门审理医疗纠纷案件的审理人员提高指挥并审理医疗纠纷案件的水平。这一制度的设立是借鉴我国当前知识产权法院的设立制度之专业化审理的法理依据和日本的医疗诉讼集中部的制度经验。目前如在北京市西城区人民法院就成立了专业审判组，由固定法官来审理医疗纠纷案件。

然而这一制度的构建并不能短期内解决我国目前发生的大量并且新型的医疗纠纷案件，因为法官对于医疗中跨专业知识地积累经验仍然需要一个长期的过程，而我国目前的司法公信力又相对缺乏，作为一种柔性资源，司法公信力的积累也是需要一定的时间，故在这一模块下需要专家辅助人制度模块提供辅助。

（二）程序审理对策优化

在医疗诉讼程序中如何提高对事实认定程序的效益也是一个主要问题，只有当这一程序实施有一定预期性，那么无论对于法官还是当事人而言就能形成比较稳定可预期审理架构。理查德·波斯纳认为，从经济学的角度看，诉讼制度的目的之一就是要使错误的司法判决的成本和诉讼制度运行成本之和最小化， 这两个成本是反比关系。

由此，优化程序审理对策，就是对上述目标的最好回应，故应坚持“法律适用与事实判断相区分”和科学证据之“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之自认”两大原则。

之所以在医疗诉讼领域坚持“法律适用与事实判断相区分”原则，乃在于当把事实认定和法律适用的负担都完全由法官所承担，无疑对法官要求过高，适当通过其他制度分流事实判断之负担，对于提高医疗诉讼效益大有裨益。

而在医学专业证据方面，“特定医学领域理论普遍接受性+前沿理论之当事人自认”应是法官采纳该证据材料作为证据的主要前提，但法官是否予以采纳则在于知识理论与案件事实之间是否具有关联性，这是法官采纳该事实判断标准的主要基准。除此之外，要坚持个案认定，即法官应综合各种因素判断有无必要采纳该证据材料。

（三）从司法机关层面引入独立的专家辅助人制度

依据我国2012年修改的《民事诉讼法》第七十九条之规定，明确当事人可以申请有专门知识的人出庭参加诉讼。作为一项新制度，只是做了较为原则的规定，如何在医疗诉讼程序中细化并利用这一制度相当重要。依据《法释[2015]5号》第一百二十二条第二款之规定，有专门知识的人的意见仅视为当事人之陈述，似乎间接否定了人民法院能够聘请专家辅助人的可能，但是在司法实践中，北京市海淀区人民法院于2013年在一个关于医疗纠纷案件的听证会上首次聘请了医疗专家发表意见。

由此可见，在医疗诉讼程序中人民法院对于聘请专家辅助人是有相当必要性的，这一制度模块对于法官归纳案件事实争议焦点、整理分类证据材料之作用不可或缺，若仅仅限于当事人申请，则其作用可能会与鉴定制度在同一层面某种程度上构成竞合，而专家辅助人出具的意见由于仅限于当事人陈述，与鉴定人出具的鉴定意见相比，其证明力要弱一些，那么则有可能导致当事人更倾向于选择鉴定人出具鉴定意见而不是专业知识人之专业意见，从而弱化了专家辅助人制度之价值。

故笔者认为，不能否定专家意见人通过当事人申请的同时可以允许法院通过从司法机关层面主动引入专家辅助人制度，以出具更加独立的专业意见（尽管不宜将其认定为证据），以帮助法官更好地“翻译”医疗科学领域相关证据材料为诉讼领域中法官所能理解之证据材料。

（四）专家辅助人制度与现行鉴定人制度相衔接

正如上文所言，依照现行民事诉讼程序，我国的专家辅助人制度和鉴定人制度在当事人申请下构成了一定程度上的制度竞合，容易造成司法资源之浪费。即使是我国现行的鉴定人制度内部，由于《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第49条第2款将医疗损害区分为医疗事故和非医疗事故，对于两者的处理方式和处理结果并不相同。 对于前者，应由医学会负责组织进行医学鉴定，对于后者，则一般由当事人申请法院进行司法鉴定。《条例》的双轨制鉴定制度之划分一直造成医疗侵权鉴定实践的混乱， 构成了我国特有的鉴定制度问题，这一问题本文不再详述。

因此，笔者认为在医疗诉讼程序中，主要从法院层面引入专家辅助人制度，除了特定案件外，则从当事人申请引入鉴定人制度，形成两大制度模块新型关系：“归纳争议焦点和整理证据（专家辅助人）+证据调查和鉴定（鉴定人）”，能够适当减少两大制度的竞合关系造成的司法资源之浪费，也能有效实现鉴定人和专家意见人合理分工，提高法官认定案件事实之能力。