关于发放高利贷行为的刑法评析

摘 要：某一行为是否构成非法经营罪，必须先判断其是否“违反国家规定”，并且这一国家规定是指明确此种行为可构成犯罪并需要承担相应刑罚后果的禁止性规定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仅将发放高利贷作为一般违法行为处理，发放高利贷不符合非法经营罪之“违反国家规定”的前提要件。此外，如果将发放高利贷以非法经营罪定罪处罚，将导致与高利转贷罪、非法吸收公众存款罪之间在法定刑设置上不相协调。

关 键 词：高利贷；非法经营罪；国家规定；法定刑

中图分类号：F830.5 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６－３５４４（２０11）０6－００30－04

一、高利贷行为在司法实践中的困惑

近年来， 民间高利贷行为在我国呈现出愈演愈烈之势， 特别是2008年全球经济危机爆发之后，高利借贷更为普遍，部分地区甚至出现全民参与发放高利贷的恶劣情况 [1] 。而关于发放高利贷行为， 目前在理论与司法界中争议的焦点在于其是否构成非法经营罪。

最高人民法院刑二庭在《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》（以下简称《复函》）中明确答复：高利贷行为系非法从事金融业务活动，构成非法经营罪。但是，由最高人民法院出台的与发放高利贷行为相关的两个司法解释却与《复函》不同。一个是2000年7月19日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁罪解释》），该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。 也即司法解释的观点认为对为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为， 对行为人仅以非法拘禁罪认定。 那么我们应该如何理解这一司法解释？ 如果认为发放高利贷行为构成非法经营罪，那么这一司法解释的观点就值得商榷， 因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为索取高利贷而拘禁他人的，对行为人应该数罪并罚，而不是仅以非法拘禁罪认定。 而司法解释并未对高利贷行为进行评价，换言之，司法解释背后所阐释的观点为当前发放高利贷行为并不属于犯罪行为。此外，这种观点同样在最高人民法院出台的另一司法解释中得到体现，即2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《罪解释》），该解释第4条规定：明知他人实施犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以罪的共犯论处。需要注意的是， 在犯罪活动中， 为者提供的资金有一部分就是采取高利贷的方式，而按照该解释，采取高利贷方式为者提供资金应以犯罪的帮助犯论处。 可见， 在对发放高利贷行为的定性上，《非法拘禁罪解释》与《罪解释》这两个司法解释均不认为其构成非法经营罪。

《非法拘禁罪解释》、《罪解释》与《复函》明显存在冲突，这不能不让人产生疑惑。司法解释等规范性文件在我国当前司法实务中具有至关重要的作用，《复函》虽然是“仅供参考”，但其发挥的作用也是不容置疑的。因此，最高审判机关对于发放高利贷行为的刑法定性持摇摆不定的态度， 这将不可避免地对全国各地司法部门正确处理高利贷案件产生不利影响。此外，在理论研究和司法实务中，支撑肯定说观点的理由一般是认为发放高利贷属于以营利为目的的非法经营行为， 并且其严重扰乱市场秩序，因而构成非法经营罪。但这一理由明显给人牵强之感，如若进一步追问将不能自圆其说： 一是何为非法经营行为？事实上这一范畴是极其宽泛的，是否所有的非法经营行为均有以刑法手段规制之必要； 二是何为严重扰乱市场秩序， 判断这一后果的标准较多的是语焉不详而非客观确切，这难免给人主观归罪的嫌疑，最终导致非法经营罪重新步入“口袋罪”的迷途。

总而言之， 目前我国对于发放高利贷行为在司法实践中的认定标准尚未统一， 学术界研究也未能达到理论上的自洽， 亟需对这一问题在刑法层面予以进一步的研究与论证。因此，本文试图另辟蹊径， 通过规范分析的方法回归到刑事法规范层面， 探寻发放高利贷行为能否认定为非法经营罪的有力规范依据， 以期对当前司法机关处理高发的高利贷案件有所裨益。

二、 发放高利贷是否构成非法经营罪之要件分析

（一）构成非法经营罪必须具备“违反国家规定”之前提要件

发放高利贷行为是否可以以非法经营罪论处，关键在于判断发放高利贷是否属于《刑法》第225条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但是需要注意的是，《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备“违反国家规定”为前提要件，如果没有违反国家规定，即使在某种程度上此行为属于非法经营行为， 也不得以非法经营罪定罪处罚。

我国《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定， 是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、的决定和命令。”由此，我国刑法明确了“国家规定”的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院， 除此之外的中央部委制定的规章及命令、 决定等规范性文件均不属于国家规定， 地方立法机关及行政机关所出台的相关法规规章等更不能认定为国家规定。并且此处的国家规定，必须是禁止性规定而非义务性规定， 而且是明确了相应法律后果的禁止性规定，换言之，前置的行政法律法规等国家规定不仅禁止某种行为， 而且对于违反这一规定设置了相应的法律责任。 原因在于对于没有规定法律责任的行为事实， 根本不能称其为违法行为，更无构成犯罪之可能。 [2] 具体到非法经营罪，对于某种经营行为界定为犯罪行为，前提也必须是该行为违反了国家规定中明确规定了法律后果的禁止性规定，否则，国家规定尚无对此种行为做出处罚规定，作为后置法的刑法更无必要对之予以处罚。

（二）国家禁止性规定之法律后果的程度要求

非法经营罪属于行政犯， 行政犯设置的目的在于确保行政目的以及行政政策的实现 [3] ，换言之，行政犯在一定程度上从属于行政法律法规等而存在，只有对严重违反者才设置刑罚以作为制裁。但是这一刑罚的设置并非无限度， 其必须与刑法的谦抑性相契合。 刑法谦抑性的核心理念是对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时， 才能运用刑法的方法。 [4] 因此非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应具有收敛性，其所规制的范畴应有所限定。进而言之，只有在行政处罚满足不了遏制那些严重扰乱市场秩序的经营行为的需要之后， 方可借助刑罚来加以规制。 [5] 另外，我国立法机关对于非法经营罪罪状描述采取空白罪状的方式， 这也是对行政犯一般所采用的立法方式， 这一方式意味着立法机关将是否属于非法经营罪的行为范畴的判断权力赋予了前置的行政法律法规等相关国家规定。 只有在这一相关国家规定仍不足以抗制严重扰乱市场秩序的经营行为时才可运用刑罚的手段。那么，判断这一“不足以”的标准为何？笔者认为，只有在前置的相关国家规定对之规定有相应的刑罚后果，例如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等情形下才属于“不足以”。理由也与上文所述相类同， 因为如若前置的相关国家规定仅将此种“经营行为”作为一般违法行为处理，作为后置的刑法便无对此以犯罪处置的必要，否则也将与行政犯的设置初衷相违背。

（三）《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仅将发放高利贷作为一般违法行为处理

发放高利贷亦即非法发放贷款行为， 国务院于1998年7月13日施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条第3款明确将此种行为规定为非法金融业务活动， 并且该办法第22条规定： 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款； 没有非法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款。单纯分析这一条文， 我们可以看出发放高利贷行为违反了国家禁止性规定且达到可能处以刑罚的程度。 但需要注意的是，《办法》第9条还规定：对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。并且， 上述四种应当及时提请公安机关依法立案侦查的在刑法中均有相对应的罪名 ① ， 而其他无需及时提请公安机关立案侦查的从事非法金融业务活动的行为，在刑法中并无相对应的罪名。此外，我国《刑事诉讼法》第83条规定：公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。《刑事诉讼法》第84条规定：任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人， 有权利也有义务向公安机关、 人民检察院或者人民法院报案或者举报。 换言之， 只有具备犯罪嫌疑的才需要立案侦查，非法金融机构、 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资四种情形需要提请公安机关立案侦查说明其可能构成犯罪， 而除上述四种情形以外的则不可能构成犯罪， 这些情形仅属于一般违法行为，无须提请公安机关立案侦查。在这里，非法发放贷款的行为并不属于中国人民银行在初步认定后应当及时提请公安机关依法立案侦查的违法行为。那么结合第22条，我们可以推断出，国务院出台《办法》的初衷仅仅是将非法发放贷款行为认定为第22条中的“尚不构成犯罪的”一般违法行为，其不存在相关国家规定“不足以”抗制的情形，只有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资等行为才属于第22条中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。 ②

通过上述分析我们可以得出结论， 搁置发放高利贷行为是否属于“非法经营行为”这一争议，发放高利贷行为事实上也并不具备“违反国家规定”这一前提要件，因此不能以非法经营罪定罪处罚。当然笔者也注意到， 中国人民银行2002年1月31日颁布的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第1条中规定：对非法设立金融机构、非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，一经发现，应立即调查、核实，经初步认定后，及时提请公安机关依法立案侦查； 对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。对于这一规定，笔者认为，首先，提请公安机关依法立案侦查的范围仍限于非法设立金融机构、 非法吸收或者变相吸收公众存款以及非法集资活动，与国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定无异；另外，中国人民银行出台的通知在法律位阶上属于部门规章，其并不属于《刑法》第96条所定义的“国家规定”的范畴。因此，此通知中虽然认为高利贷行为严重者应追究刑事责任，但是这一观点在刑法层面不具有参考意义。

三、发放高利贷不构成非法经营罪之辅证成――基于刑法各罪间法定刑设置的比较分析

罪刑相适应是我国刑法的基本原则， 这一原则贯穿于我国刑事立法与司法过程中。 其主要内容是指罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡，不能罪重的量刑比罪轻的轻，也不能罪轻的量刑比罪重的重。 [6] 基于此，我们有理由相信， 我国立法机关所制定的刑事法典在一般情况下不会出现罪刑不平衡，进而言之，刑法罪与刑的设置一般情况下是遵循重罪重罚、 轻罪轻罚的基本原则。因此，我们也可从此角度出发，通过考察刑法各罪间的罪刑关系，从而判断发放高利贷行为是否应认定为非法经营罪。

我国《刑法》第175条规定了高利转贷罪，所谓高利转贷是指以转贷牟利为目的， 套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的情形。高利转贷罪有两个法定刑档次：一是数额较大的，处3年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；二是数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。详言之，对于套取金融机构信贷资金转贷他人的，法定刑最高为7年有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。相比较而言，如果高利贷行为认定为非法经营罪，那么按照非法经营罪的法定刑设置，在情节特别严重情形下，可以处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产， 亦即其自由刑最高可判处15年有期徒刑。但是考察高利转贷与高利贷两种行为，我们无法得出在同等程度上前者的社会危害性小于后者，更有甚者，前者的社会危害性可能大于后者，因为前者还危及到金融机构的金融安全。由此，对于高利贷行为以非法经营罪定罪处罚， 则可能造成罪刑不相平衡， 并且客观上造成刑法罪与罪之间在法定刑设置上的不协调。当然，可能有观点认为此种情形下发放高利贷所构成的非法经营罪与高利转贷罪存在法条竞合，前者为一般法，后者为特别法，可适用重法优于轻法原则，亦即认定为非法经营罪。笔者认为这种观点值得商榷。首先，理论上对于法条竞合中重法优于轻法原则尚存在争议， 能否在司法中予以适用还必须经过严密的论证；其次，假若可以适用重法优于轻法原则， 那么不就事实上造成了高利转贷罪的虚置？ 以后所有的高利转贷行为均要以非法经营罪定罪处罚。很明显这是不合理的。由此可知， 问题的根源在于不应将发放高利贷行为定性为非法经营罪， 否则这将与立法机关的立法意图相冲突。

此外，我国《刑法》第176条还规定了非法吸收公众存款罪： 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。试论，在不考虑发放高利贷行为上游（如挪用资金、吸收公众存款、骗取银行贷款等）或者下游（如由发放高利贷行为衍生出来的非法拘禁、故意伤害等）违法犯罪行为的前提下， 对于单纯的发放高利贷行为如若以非法经营罪定罪，那么其自由刑最高可判处15年有期徒刑，而非法吸收公众存款罪的行为人所可能被判处的自由刑最高仅为10年有期徒刑。但是，在同等程度下单纯发放高利贷行为与非法吸收公众存款行为的社会危害性是不一样的，一般情况下，前者的社会危害性应该轻于后者，因为后者不仅危害到市场秩序，还可能造成存款人也即公众的财产损失。因此，不宜将发放高利贷行为定性为非法经营罪， 否则将同样造成罪刑不相平衡以及刑事法体系各罪在法定刑设置上的不相协调，与立法机关的立法意图相悖反。

参考文献：

［1］中央电视台记者. 贫困县“宝马乡”调查：高利贷造就虚假繁荣［EB/OL］. 中央网络电视台，http：//jingji. cntv. cn/20110723/107806. shtml.

［2］时延安. 对非法经营罪罪状的限缩解释［J］. 中国检察官，2011（2）.

［3］黄明儒. 行政犯比较研究――以行政犯的立法与性质为视点［D］. 武汉：武汉大学，2002.

［4］陈兴良. 刑法哲学［M］. 北京：中国政法大学出版社，1992：7.

［5］王作富，刘树德. 非法经营罪调控范围的再思考――以《行政许可法》若干条款为基准［J］. 中国法学，2005（6）.

［6］王汉斌. 关于《中华人民共和国刑法》（修订草案）的说明［J］. 全国人民代表大会常务委员会公报， 1997（2）.