试论基因专利权的客体

【摘要】随着生物学和遗传学的发展，基因技术不可避免地进入工业实用领域。如何保障技术持有人权益又不影响基因技术的发展就值得研究。基因中应受专利保护的部分并非固有的编码规律，专利权真正的客体是如何利用基因序列决定生物性状这一客观规律，以获得工业价值的相关技术。

【关键词】基因技术；权利客体；可专利性

中图分类号：D92 文献标识码A： 文章编号：1006-0278（2014）01-157-01

基因技术核心在于基因序列决定生物性状，因此基因技术要不断揭示序列编码决定生物性状的规律，利用已发现应规律使生物性状人为可控。通过申请专利，可赋予技术持有者法定权利，使专利技术公开以便科学研究，并实现专利权人的价值期许。

一、基因技术中不具受专利保护的部分

2010年美国州立法院驳回2009年MyriadGenetics公司和Utah大学研究基金会一项专利诉讼案申诉，宣布其拥有乳腺癌风险基因BRCA1与BRCA2的专利权无效。①约在2000年左右的高科技泡沫时期，许多公司蜂拥申请大量基因专利，甚至仅知道一部分基因序列而不知道该基因在染色体的具置和具体功能。美联邦州立法院的判决表明基因专利的申请和获得由原来的开放逐渐转为理性地限制收紧。

不能作为专利权客体的是基因的编码序列。作为基因本质特性，决定生物特征的DNA碱基排列顺序无疑是基因研究的核心，但揭露生物遗传奥秘，决定生物性状的碱基排列顺序却不具备可专利性，非专利权的客体。

（一）确定基因序列的排序是科学发现

科学发现是指人类通过自己的智力劳动成果对客观世界已经存在的单位被提示出来的规律、性质和现象等的认识。②仅知道基因的分子排列顺序是发现，并不具备可专利性，因为这些碱基的排列顺序本身是已存事实。1998年7月30日生效的欧盟《关于生物技术发明的法律保护指令》第21项立法理由指出，“从人体中分离的或用其他方式产生的元素未被排除可专利性，因为该元素是用例如利用技术手段进行区分、提纯、分类或在人体之外复制而产生，并且这是一些人类自己能独立付诸实施但自然界自身不能完成的技术”。③专利权在于保护实用技术领域的智力成果，不保护思想或理论本身。④作为自然界客观存在的事实，揭示基因序列的排列情况和能够对生物体产生的遗传作用，是对已有客观事实真相的揭露，并不具备专利的“三性”。

（二）知识产权的本质特征是客体非物质性⑤

知识产权的客体是知识产品，而专利权的客体则为发明、实用新型以及外观设计等技术实施方案。专利权所指向的客体是研发、生产、制造产品的核心技术。基因序列的排列方式虽然基于分子的微观状态，DNA分子的双螺旋结构、配对碱基的排列次序都是固定有型的，其形状、性质、组成方式不可能是无形的、非物质的。所以基因序列的排列方式不具备知识产权客体非物质性这一本质特征，从而不能认定为专利权的客体。

二、基因技术中受专利保护的部分

能够作为专利权客体的是利用基因序列排列的规律实现工业产值的技术，根据基因规律，创造或得到想要的生物体状态。如获取DN段的技术方法；制造人体器官的培养方式；使已发现基因变异为新品种基因的方法；选择特定的人体特征，如性别、单双眼皮等性状；利用自然规律使基因及相关产品具有工业上的产值的技术具有可专利性，是专利权的客体。⑥故满足法定要求的的专利权客体应当具备如下条件：

（一）利用基因规律的技术是发明而不是发现

基因序列排列方式是客观存在的自然规律，但如何揭示出这种规律，并且将这种规律应用到实际生活之中就是发明创造。如何利用已有的技术以及自然规律，凭借人类的智慧创造出基因产品及技术就是科技经济时代中一个非常重要的问题。人类利用自然规律，通过创造性的应用而产生的智力成果属于发明，这也正是专利权所保护的范畴。基因技术这一人力劳动以及智力的成果就可以通过申请专利的方式予以保护，并通过排他使用或许可转让的方式实现发明成果的经济价值。

（二）基因技术符合法律对于专利的新颖性、创造性和实用性的要求

基因技术本身就是科技发展的新产物。基因技术一旦被披露，学界就会深入研究，争取技术上的领先。如果推入到工业实用领域，这些新的尖端技术就会因技术的新颖性带来市场的领先；能够通过发明人利用规律以及相关的物质条件，并应用到实用领域取得工业价值的基因技术所具备的创造性和实用性也是十分充分的。之所以将各国科研的顶尖技术用专利这一法律加以保护，正是以此来保护基因技术因其新颖性、创造性和实用性所带来的相关价值。

注释：

①2010 in review[N].Nature Medicine，2011-1-6.

②吴汉东.知识产权法学[M].北京大学出版社，2007：151.

③姜丹明译，文希凯校.欧盟（关于生物技术发明的法律保护指令）简介[J].知识产权，1999（2）：40.

④郑成思.知识产权法（第二版）[M].法律出版社，2003：20.

⑤杨巧，孙昊亮.知识产权法[M].法律出版社2007：15.

⑥冯兴俊.基因技术与专利权[J].科技与法律，2001（5）：

参考文献：

[1]，陆飞.基因专利法律保护的几个基本问题[J].复旦学报， 2001（5）.