论新刑诉之非法证据排除规则及其完善

摘要：十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，明确将非法证据排除制度写入《刑事诉讼法》。这对完善我国刑事诉讼制度，提高司法机关执法办案水平，推进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。本文探讨了非法证据排除规则的不足之处，并结合在司法实践中遇到的问题，就如何正确处理引诱、欺骗等方式获取得的证据、建立非法物证排除以及毒树之果排除规则等问题做了简单分析，并提出了一些意见和建议。

关键词：刑事诉讼；非法证据；司法实践

一、非法证据排除规则概述

非法证据排除规则，是指在刑事诉讼活动中违反法律的有关规定所获取的证据不得予以作为定罪或量刑根据的法则，即除非法律另有规定，否则不得采纳非法证据，将其作为定案的依据。

1.非法证据的主体范围

非法证据取得的主体严格意义上来说应当仅指司法机关的有关工作人员。因为公民的私权最易受到滥用的公权力的侵犯，因此代表国家公权力的侦查机关的权力应当受到限制。而其他诉讼参与人用非法手段所获取的证据虽然也属于非法证据，其与公权力机关非法取证的危害性显然不能相提并论，适用的是法律的其他规定来处理。

2. 非法证据中的“非法”是否应囊括实体非法与程序非法

在司法实践中人们逐步认识到，只有在程序合法的前提下，才能实现实体正义。正当程序在刑事案件当中起着重要的作用，如果对想要对犯罪嫌疑人行使处罚权必须经过法定的程序，因此，实体非法和程序非法都应当纳入非法的范畴。

3. 侦查策略与非法证据取得手段界限不清

在实践中，很难区分侦查策略和非法取证手段，笔者认为，侦查机关确无证据证明该被怀疑证据的真实合法性，则证据应被视为非法证据予以排除；侦查机关如果能够在一定的期限内证明其取证过程合法，则该证据可采用。此外，侦查机关采用心理强制性取证方法应属于司法行为道德评价的范畴，更多情况下要依据法官本身的经验判断。

二、现行法律中非法证据排除规则的若干瑕疵

我国非法证据排除规则确立至今已经取得一定的成绩，但同其他法治发达国家相较，我们应当清醒地认识到自身的不足，唯有如此，才能切实地结合本国国情，充分考虑我国社会发展的特殊性，借鉴外国的先进法治成果。我国非法证据排除规则在实践过程中存有困难，具体表现如下：

（一）引诱、欺骗等非法方式获取的证据的认定问题

两高三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条列举了“暴力、威胁、刑讯逼供”等非法取证手段，但这种表述方式不是很明确。不同学者对于是否应当将引诱、欺骗等方式也视为非法取证的观点也不甚相同。

虽然《规定》对《刑事诉讼法》进行了修正，但没有区分情形地将引诱和欺骗两种方式都排除在外。可能会造成实践中侦查机关对这两种方式的滥用。2012年3月14日通过的刑诉修正案也并未对非法取证方式做出修改。

（二）非法言词证据范围被不适当地缩小了

从《规定》第一条可以看出对于非法言词证据的获得，对于犯罪嫌疑人、被告人供述只包含“刑讯逼供”的方法，而对证人证言和被害人陈述只包含威胁、暴力的方式。相对于之前的相关司法解释将威胁、引诱、刑讯逼供或者欺骗等非法取证手段罗列再连接被告人供述、被害人陈述、证人证言的表述，使非法的言词证据的范围缩小了。而修改后刑诉法第50条则完全不采纳欺骗方法所获的证据，两条规定没有规定过渡的情形，都有欠妥之处。

（三）非法的实物证据排除问题

《规定》第十四条规定了取得物证和书证的如果明显违反了法律规定，影响到审判的公正性，应当对其补正或进行合理解释，否则，不能以该物证、书证作为定案依据。“补正”和“合理解释”中的连接词用的是“或”，即出现瑕疵证据时可以仅选择“补正”而不附加合理解释，反之亦然。实物证据在司法实践中一般起着举足轻重的作用，不是有重大瑕疵不会轻易排除。但从对实物证据排除的规定可以看出，立法者对待实物证据的收集手段显得过于宽容，如果要严格按照规定条件来判别非法实物证据的话，实践中将很难排除非法实物证据。

（四）没有对“毒树之果”作出进一步的规定

“毒树之果”，是美国刑事诉讼中对排除非法证据所作的一个形象化的概括，前面所提到的非法的口供和非法实物属于“毒树”，而依据该口供所获得的第二手证据是“毒树之果”。对于“毒树之果”该如何处置，我国非法证据排除规则当中并没有涉及。在对待“毒树之果”这个问题上，各国的做法也几乎都不相同。大陆法系的国家基本上都没有规定，或者交由法官进行裁量；在英美法系，英国认为不排除“毒树之果”，美国则实行毒树之果排除规则，采取彻底排除“毒树之果”的做法。

三、我国非法证据排除规则的完善

（一）引诱、欺骗等非法方式获取得的证据处理

在侦查过程中想要完全脱离“威胁、引诱、欺骗”的方法获得言词证据是不现实的。正因如此，我们才探讨在实践中处理由此得来的证据的方法。

1.定性问题

笔者认为对于非法实施的，以威胁、引诱、欺骗等手段获取的虚假证据，可在引用刑诉法第50条规定的基础之上，同时引用《规定》中“等非法手段”条款予以排除。其具体的排除标准，可以参照真实性、合法性、合理性三项适当进行排除。

2. 允许适度威胁、引诱和欺骗

一方面侦查人员取得犯罪嫌疑人的有罪供述的过程应当符合法律规定，另一方面也应当容许侦查人员使用法律所规定的的审讯技巧。因为一些欺骗行为从根本上讲是与犯罪作斗争、现实的需要以及社会道德体系的灵活性所决定。因此，在法律上这种欺骗的手段具有容许性，如果按照刑诉法50条的规定完全排除了以欺骗方法获取的证据，则违背了刑事侦查活动的规律。在美国也是认可了以哄骗的方式获得犯罪嫌疑人的供述，德国的做法是禁止采用胁迫的手段进行询问，对于引诱和欺骗的手段没有进行规定，从德国的司法实践看，除了导致虚假自白的欺骗方式，一般如此获取的证据是被允许使用的。