商法的强制性规范和经济法的强制性规范比较分析

摘 要：强制性规范普遍存在于各个部门法之中，它是对主体要求为一定行为或不为一定行为的强制性适用的规则，因为所处部门法的不同强制性规范也会随即出现一定程度上的异同。就商法和经济法而言，由于调整对象上的商事法律关系和经济法律关系的不同，强制性规范在适用的主体、客体、内容等方面存在着或多或少的不同之处，本文即从强制性规范的调整对象入手，试图简要分析二者的关系。

关键词：强制性规范 法律关系 软法

一、强制性规范在商法和经济法中的适用概况

强制性规范，顾名思义，就是指必须依照法律强行适用、不能以个人意志予以变更和排除适用的规范，它在部门法中的适用用会因为部门法的具体要求不同而有所侧重，而要明确把握这种关系的前提就是首先要对其在不同部门法的适用情况做一个了解。

就现在的商事立法而言，虽然商法在属性上是“私法”的典型代表，但强制性规范在商法中的大量适用早已被各国的商事立法所确认，从目前学界的的观点来说，一般认为商法的强制性规范可以从两个方面来考察，即商主体法中的强制性规范和商行为法中的强制性规范①：在商主体法中，最主要的表现就是在市场准入规则方面设立商事登记制度。其次，商主体法定化。法律不但规定了商主体的类型，同时对于不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序也加以规定。再次，商主体退市制度。如法律规定商主体的消灭的事由、程序，如商合伙的解散、企业法人的破产等。在商行为法中，强制性规范更为广泛。如国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范。另外，有学者依据强制性的来源与性质不同，还把它分为了自治型强制性规范、国家确认型强制性规范、国家介入型强制性规范②。

而反观经济法，作为国家用来调控市场经济秩序的部门法，经济法从其诞生的那一刻开始就具有着非常强大的公权性，这也就决定了经济法的公法属性。究其原因在于，市场具有着很大程度上的自发性，往往会受到一定因素的影响在资源配置方面会出现低效率运行的非理想状态，换句话说，也就是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形③。而为了应对这种市场失灵，就需要经济法运用强制性规范来对市场主体的权利进行限制以及对市场主体的利益结构进行调节，而这其中必然会涉及到发挥着监督管理职能的国家机构，虽然一般理论认为，经济法法律规范可分为强制性规范，任意性规范和提倡性规范，但是对此种带有公权力的机构进行限制和调节强制性规范自然当仁不让。也就是说，经济法作为国家经济发展中，因客观需要而产生的一个部门法，其在国家经济运行过程中进行适度的必要的干预自然也是“应有之意”④，而主要的手段自然就是强制性规范的大量适用。

二、强制性规范在商法和经济法中的异同分析

商法和经济法本身就有着千丝万缕的联系，这二者在强制性规范的适用上面自然也就存在着许多的相似之处，比如都会对市场的经济活动产生影响，都会对主体做出一定的强行性要求，都会对国家公权力有所涉及，但商法和经济法的部门法属性和调整对象的不同也就决定了强制性规范在两者的适用上依然存在着主体、内容和客体等许多方面的不同。

1.适用主体上的不同

法律关系主体就是指法律关系的参加者，即在法律关系中享有权利和承担义务的人或组织。强制性规范在商法中的适用主体即为商主体，也就是依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的名义独立从事商行为，在商事法律关系中享有权利和承担义务的个人和组织⑤；而与此相应强制性规范在经济法中的适用主体则是经济法律关系主体，一般包括经济管理主体和经济活动主体，前者主要是指依法成立的国家机关，后者则是指直接从事经济活动的组织和个人⑥。比较可见，强制性规范在商法中的适用主体往往都只是平等地位的市场活动参与者，很少会涉及到国家机关；而在经济法中其适用主体既有地位平等的市场活动参与者，也有发挥市场监管作用的国家机关，两者之间往往还是一种隶属和服从的关系，而且，商法的强制性规范主要调整的就是地位平等的市场活动的参与者以保障私人自由，而经济法的强制性规范更多的是针对经济管理主体而言，以限制公权力的过度扩张。

2.适用客体上的不同

就适用的客体而言，强制性规范在商法中的适用客体就是通常所说的商行为，也就是指以营利性营业作为行为目的而从事的行为，强制性规范对商行为进行法律控制主要通过两种途径来实现：一是直接控制，即强制性规范直接规定商行为的有效性标准，对商行为作出效力性评价，另一种是间接控制，主要表现为对超出法律规定的意思表示所限定范围的商行为作出无效评价⑦，通过这两种方式强制性规范实现了对商行为的强行法的控制，能最大限度的保障当事人的自由。

而反观经济法则与此不同，强制性规范的适用客体一般认为是经济法律关系客体，包括行为、物、智力成果和经济信息等，其中最主要的就是物和行为。对物而言主要是通过对物的流通作出限制性规定来实现；对行为而言，经济法律关系客体的行为分为管理行为和给付行为⑧，前者是针对国家机关而言，通常是指制定规章、决策、执行、命令、组织协调、监督、处罚等行为，后者则是对市场主体而言，即普通的市场经营行为，鉴于经济法的公法属性强制性规范所主要针对的也就是管理行为，采用的手段就是对管理行为作出严格的程序性要求，违反此种程序作出的管理行为不具有法律效力。

3.调整内容上的不同

商法的强制性规范的调整内容具体而言也就是商事权利和商事义务，商事权利具体而言包括商号专用权、雇工权和以自己名义从事商事活动，缔结和签署契约，和应诉的权利，商事义务包括合法经营义务、诚信经营义务和公序良俗义务等⑨。经济法的强制性规范在调整内容上则会因为主体的不同而有所不同，就国家机关而言主要表现为经济职权和经济职责，就市场主体而言则主要是经济权利和经济义务，而国家机关的经济职权和职责和市场主体的经济权利和义务是相对应的⑩。强制性规范在商法和经济法的调整内容上的具体区别表现为：首先，强制性规范在调整商法时兼顾商事权利和商事义务，对权利和义务都有着同等重视以便能够更好地保障商主体的商事自由，而在调整经济法的时候更多的是针对国家机关的经济职责和市场主体的经济义务，对义务有着明显的倾向，这也是由经济法的公法属性和其对市场秩序的必然维护所决定的；其次，强制性规范所调整的商事权利和商事义务是针对同一个商事主体而言，在享有商事权利的同时商主体也必然要承担相应的商事义务，也就是说强制性规范是把商事权利和商事义务统一到了同一个商主体之上的，而经济法的强制性规范在调整内容上却并不是这样，国家机关的经济职权对应的是市场主体的经济义务，而经济职责对应的则是市场主体的经济权利，这是一种两个主体之间的交叉关系，这是因为与国家机关的监督管理作用所对应的就是市场主体的服从，而国家机关的公权限制就是不得侵害市场主体合法的经济权利，这也是正常的市场秩序所必需的。

另外，鉴于商法和经济法的部门法属性不同，强制性规范在二者的比例也不一样。商法的私法属性决定了强制性规范的适用比例低于任意性规范，商法规范仍是以任意性规范为主，以能够充分的保障当事人的自由；而经济法的公法属性决定了强制性规范的大量适用，强制性规范是经济法中被最多使用的规范，这样才能实现对公权力的合理限制保障市场经济秩序的正常有序。

三、强制性规范在商法和经济法中的适用反思

商法以市民社会和商品经济为依托，体现的是对当事人意思自治的尊重，商法的本质就在于自治，商法规范也是侧重于商事权利和商事义务的对等。但是在现实经济活动中，由于商主体对个人利益最大化的追求，往往会出现违背诚实信用原则的行为，有时候这种行为会危及到他人甚至是国家的利益。正是基于这种盲目保护私人利益而带来的负面效应，才需要公权力的介入，也才使得商法中出现了强制性规范，这也主要是为了保护商事交易的安全与便捷，同时兼顾商事交易主体、善意第三人、国家和社会的利益k。但是商法本质上毕竟属于私法，即便商法中的强制性规范确确实实的存在，但是其不能够对当事人的交易自由造成过多的限制，也必须要对商事惯例给予充分的尊重，而且此种强制性规范在商法中应该被限定在必要的范围之内，在具体的内容规定上应该多注重程序控制少关注内容控制，以保障当事人对交易内容的最大限度的决定权，实现商法的理性化发展l。

经济法以社会利益至上作为其最基本的价值追求，同时兼顾社会利益与个人利益之间的平衡。具体而言，其最终的价值取向可以类型化为：保障市场机制的有效行使，克服市场机制的缺陷，实现政府干预的安全性、合理性和有效性m，为了对政府权力进行限制强制性规范才得以大量存在。但是缘于经济关系的复杂性，立法者无法对经济现象与经济行为做出准确的预测因而不可能预设全部经济法律关系，并且法律对整体经济关系调整目标的实现具有阶段性，即现行法律只能实现某一阶段的法律目标，因而法律只能实行有限的强制，并需要通过法律上的倡导以期人们自觉按立法者的意图行事n，因此，经济法中非强制性规范与例外规定大量增加也是现实的真正需要。另外，除了强制性规范的硬性规定，经济法还需要一定的软法来进行协调，这些软法主要包括公共政策，民间规则，专业标准和交易习惯，软法既可以适用于公共管理上，也可以适用于私人治理之上o，作为对强制性规范的补充，软法理所应当得到同等重要的使用。

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作者简介：陈朋辉，男，江苏徐州人，宁波大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法；钟丽红，女，江西赣州人，宁波大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法