系统论视野下的行政法治与“服务型政府建设”

摘要：用系统论的内外视角分析了建设服务型政府与行政法之关系;并结合系统功能论的“自组织”、“涌现”、“复杂性”等观念，对行政法的服务功能做出更加符合实际的分析。行政法治本身就是行政法服务功能的最佳体现，也是服务型政府建设中行政法系统应追求的直接目标。

关键词：系统功能论；服务型政府；行政法治；整体涌现；自组织

文章编号：1008-4355（2011）03-0003-06

收稿日期：2011-04-12

基金项目：论文为霍英东教育基金会第十一届高等院校优选资助课题“从立法行政到依法行政”（111091）和西南政法大学校级重点课题“给付行政程序研究”（2010-XZZD11）。

作者简介：刘艺（1973-），女，四川自贡人，副教授，法学博士，西南政法大学经济法博士后，中国人民大学比较行政法研究所研究员。

中图分类号：DF3

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.03.01

“服务”一直是行政法中或隐或现的主题。20世纪初，法国学者莱昂・狄骥（Leon Duguit）基于“社会连带主义”，提出现代公法的基础是“公共服务”（公务说）［1］。尽管也存在一些反对意见，多数法国学者在二战以前都认可公务说为行政法的基本理念［2］。1850年代以后，法国行政法中享有独尊地位的公务标准被多元标准所取代，却仍然在行政法适用中发挥着重要作用［2］28。1938年德国行政法学家厄斯特・福斯多夫（Ernst Forsthoff）发表《当成是服务主体的行政》一文，直接提出“服务行政”理论。国内有学者将“服务行政”译为“给付行政”。如陈新民.公法学札记［M］.北京：中国政法大学出版社，2001:46.该学说的提出被视为德国的新行政法学的开端。在英美法系国家，“行政法”与“公共服务”更深刻的关联在于受福利国家影响的现代公法观念的变迁之中。现代社会的“福利国家”观念要求政府担负提供公共物品和公共服务的责任。在此情形下，调整政府权力为己任的公法已不能固守消极防御性质，必须发生巨大变革，以适应福利国家的新型法治秩序之需。在中国，“服务”概念一直是行政法基础理论关注的焦点之一。自2004年以来“服务型政府”课题的深入讨论之后，行政法学界不断呼吁建构服务行政法体系。参见：莫于川，郭庆珠. 政府职能与服务行政法［J］.江苏社会科学.2004，（6）;莫于川.郭庆珠. 论现代服务行政与服务行政法――以我国服务行政法律体系建构为重点［J］.法学杂志.2007，（2）;王宁，张安琪.论服务行政法的理论基础［J］.法制与社会.2010，（8）（下）等文献.可见，无论从现实还是理论角度，行政法与服务行政之间的关系都是值得思考的。目前，大量研究将“服务型政府需要什么样的行政法”作为其问题意识。这种法律工具主义的认识观,极易混淆“服务型政府”与“行政法”的内外关系，从而得出一些缺乏根据的论断。

一、 内外有别的“行政法”与“建设服务型政府”

行政法与服务型政府建设的关系可从两个角度加以研究：一是外部视角；一是内部视角。这里的“内”与“外”是针对行政法系统而言的。所谓“外部视角”就是从宏观层面考察二者的关系，将“行政法”作为一个忽略其内部构成方式的整体（“黑箱”），而将“服务型政府”作为其环境要素。而“内部视角”则是将行政法当作由各个部分组成的整体，将“服务”作为整体的功能追求，并从微观角度考察行政法的各组成部分对这种功能实现所做的努力。形象地说，二者的区别就在于研究者的视线是否穿越作为整体的行政法的“外壳”。其实，无论是“内部视角”还是“外部视角”，都是研究行政法与服务行政的关系所需要的。每种视角都有其局限性。更理想的研究状况是能够整合两种视角的优势，做到“出入自如”，从而形成一种更全面和真实的观点。但实际情况是研究者往往是不自觉地混淆了两种视角，将不同层次、不同视角的分析结论混淆，从而得出许多片面结论。

如有学者提出“以服务行政为核心构建行政法律体系则要求我们必须回答问题”研究方面应当得出如下结论：“第一，服务行政法律体系的构建必须以保障公民的权利为核心，这就要求政府的各项行政行为必须以实现行政相对人的权利和利益为核心”；“第二，服务行政法律体系要求政府的行为应当而且只能是实现公共服务的职能，如果越过这一界限就是违法行政行为”；“第三，服务行政法律体系的构建要求公民在行政活动中拥有更大的主动性，这也是社会主义民主对政府行政活动的内在要求。”［3］

首先，第一结论中的“构建”主要是基于一种内部视角而提出的。因为“构建”必定涉及行政法内部各组成部分及其相互之间的关系。也就是说，要深入行政法系统内部才会涉及“构建”问题。但作者似乎是将行政法体系作为一个“黑箱”式的整体，分析其与“服务行政”的关联。这些关联包括“必须以保障公民的权利为核心”、“政府的行为应当而且只能是实现公共服务的职能”、“公民在行政活动中拥有更大的主动性”。作者的意思似乎是服务行政对行政法提出了以上这些要求，而行政法必须照此办理，构建出新型的法律体系来。这似乎又主要是一种外部视角的思考。更令人费解的是，作者在分析“服务行政法律体系构建必须以保障公民的权利为核心”时，得出了“各项行政行为必须以实现行政相对人的权利和利益为核心”的结论。这一观点同时包含了宏观和微观两个层面的要求。而二者如何发生关联，却语焉未详。这种分析层次上的混乱隐含着逻辑上的错误。即便行政法作为一个整体必须把实现公民权利作为追求目的，我们也不能过度推理认为行政法系统内部每一个组成部分，甚至“各项行政行为”都应当以实现公民权利为直接的追求目的。这就好比说微波炉从整体而言应当以发射微波加热食物为其目的，但我们不能说为达成此目的，微波炉的每一个部件都要发出微波。

退一步说，即便我们忽略这种层次的混乱，单独考察这些为适应“服务行政”重新构建行政法体系而提出的标准时，我们也会发现这些标准非常主观，难以确定其确切的法律含义。这也就意味着，我们很难将这些标准直接落实到行政法体系的构建之中。比如行政行为的“核心”是指什么？行政行为的目的是什么吗？行政行为的客体是什么？再者，研究者提出以“实现公共服务的职能”为标准来划分是违法行政行为还是合法行政行为，倒是给理论界和实务界提出难题。狄骥早就指出，“公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。”［1］50而如今学者却要将其作为标准，来判断行政行为是违法还是合法。不知这种标准的客观性何在？最后，我们也很难想象立法者该如何采纳关于“公民在行政活动中拥有更大的主动性”的建议。“公民更大主动性”是否与行政机关更大被动性相对应？“更大主动性”是说要赋予公民更多自由吗？还是让公民更多地参与行政管理？这些所谓的“核心问题”让人十分费解。其实，想要直接按“建设服务型政府”的目标、任务和内容来修正行政法，的确很难实践。党和政府提出“建设服务型政府”，更多涉及对行政领域价值层面的解释问题。这些价值取向最终会通过国家的法律法规予以确立；但就价值实现的衡量尺度而言，主要是依靠各价值主体。国家等主体作为价值衡量主体，并不代表“服务型政府”的实现就可量化。我们认为对“服务型政府”寄予量化期待是不现实的。（参见服务型政府：期待“量化”――2008 全国“两会”系列社论之一［N］.第一财经日报.2008 3-3 - A02。）这些主体包括国家、公共服务供给的主体（公共部门和行政机关）、接受服务的公众等价值主体。价值的主观差异性使以“建设服务型政府”为目标的行政体制改革在服务范围、标准与供给方式等领域面临很大挑战。而且，许多改革尚处于起步和探索阶段，还没有完全定型。因此，“服务型政府”的各项主观标准很难为行政法体系的建构提供直接参照系。我们更不能简单地套用“建设服务型政府”的目标、方针、任务直接用来指导具体的行政法制建设。

以上分析的问题并非个别现象。实际上，目前就行政法与服务型政府构建所进行的研究工作中，比较能够自圆其说的多半都是宏观和外部视角的分析。这些分析的论证逻辑是：以“服务型政府”为目标模式，来促进各项行政体制改革。大多数研究是将行政法作为实现服务型政府建设目标的调整工具来看待。如将“法律当成服务型政府建设的防范工具”，“服务型政府必须以日臻细化和完善的公共法律体系与制度规范体系作为基础和保障。”这些研究多是选取以行政为主导的视角。

问题是，我们可能采取一种“法律主导”的研究视角吗？从原则上看，这的确是有可能的。以社会系统为背景，我们可以将行政法当成一个系统来看待。“服务型政府”所涉及的各种因素应归入政治系统，而政治系统可视为行政法系统的演化系统的结构、状态、特性、行为、功能等随着时间的推移而发生的变化，称为系统的演化（evolution）。环境。“一个系统之外的一切与它相关联的事物构成的集合，称为该系统的环境”。任何系统都是在一定的环境中形成、存续和演化的，环境的特性以及系统与环境的相互作用，是系统的外部规定性系统概念包含两种规定性。组分和结构是系统的内部规定性。环境的特性以及系统与环境的相互作用，是系统的外部规定性。（参见：冯・贝塔朗菲.一般系统论――基础、发展和应用［M］.林康义，等，译.北京：清华大学文献出版社，1987:135.）。而系统环境分为周围环境（around environment）与广大环境（wider environment），即系统的总环境。我们讲的系统环境，主要指的是周围环境。而系统的周围环境不过就是包含了系统的上一层次的系统，即它所处的上部系统。然而，系统的组成部分与系统的环境是个相对范畴，凡在本层次看是环境的东西，在上部系统看来则是组成元素［5］。而行政体制与行政法的关系正是这里所说的系统与环境的关系。基于学科研究的不同取向，行政法学者将行政法当成系统来研究，而行政体制当成环境来研究；而行政管理学者可能正好相反。而从政治系统的角度，行政法系统的确是其下一层次的系统。但以法律系统的角度看，政治系统也可以是法律系统的下一层次的系统。当然，对整体性的社会系统而言，法律系统与政治系统这两个子系统是相对独立、但相互影响的，所以，行政法与建设服务型政府并非各自为政、互不影响。行政体制改革中“服务型政府”的建设，会通过信息、行为等渠道实现对行政法系统的影响。因为对环境的开放性是一般系统的属性［6］。在这种情况下，如果明确了作为环境的“服务型政府”对行政法到底有哪些功能需求，并将这些要求作为“系统输入”加以考察，结合行政法特殊的内部运行机制，我们就可能描述出“服务型行政法体系”的特征。

关键在于，“服务型政府”对行政法体系有特殊的功能要求吗？如果有，这些要求到底是什么呢？这个问题至今尚未受到认真对待。论者多半是将行政体系的要求简单移用至行政法系统中。这其实是犯了混淆分析层次的错误。严格来说，“服务型政府建设”的需求并不是行政体系自身提出的功能需求，而是更广泛的背景下，在政治系统、经济系统、文化系统等环境因素的作用下对行政体系提出的要求。由于行政法与行政体系的紧密联系，在建设服务型政府的行政体系改革中不可避免会将行政法系统纳入分析范围。但法律与行政毕竟是不同的系统，它们各自有着特殊的处理信息和反应行动的方式，不能简单地相互替代。我们不能无视两者内部各自的运行规律。显然，许多研究有意无意地忽视了行政法与建设服务型政府的这种外部关系的复杂性。从根本上说，行政法学界对建设服务型政府的相关行政法问题的研究终归不可能采取一种全然“主导性”的视角，因为这些问题对行政法而言更多的是“外生”的。

二、涌现观下的行政法服务

如果说“建构服务型政府”对行政法而言是一个新鲜的外生变量的话，“服务行政”对行政法却是“内生的”老话题了。服务内容在行政法各个部分中并不鲜见，如行政许可制度遵循便民原则，以提高办事效率，提供优质服务为目标，并具体建构了“一个窗口对外”、“一站式服务”等许可运行机制。《中华人民共和国行政许可法》第6条、第26条。 行政法基础理论中“服务论”一直很有影响。应松年、朱维究、方彦于1983年撰写的《行政法学理论基础问题初探》一文,其主要观点是“行政法学的基础理论是――为人民服务论”。服务行政并非等同于“为人民服务”。如果将服务行政中的“服务”解释为“为人民服务”，由于概念内涵过于宽泛，会使界定本身失去意义。因为在民主的政治制度架构下，所有的公权力都应天然地具有服务的本性，如果泛化服务行政就等于消解服务行政（杨解君.“服务行政”:需要正确解读［J］.行政法学研究.2004，（2）.）。崔卓兰教授在《行政法观念更新试论》一文中提出树立“管理即是服务”的思维模式。陈泉生教授提出现代行政法的主要内容应该是“服务”与“授益”;重心是“服务行政”;理论基础是“服务论”。［6］行政行为中的行政给付行为被视为我国给付行政（服务行政）中的行政行为之表现。而行政法中在讨论行政的不同形态时，“服务行政”和“秩序行政”经常被用于描述不同阶段的政府任务。从现有的研究成果来看，许多学者在探讨“服务型政府建设”与“行政法”时，经常采用的研究径路是将“服务行政”内容与行政法的各个部分发生直接关联。

在构建服务型政府的形势要求下，一些学者认为行政法应从建立和完善服务理念、服务职能和服务行为角度入手，通过行政法系统的各个组成部分的改革来达致服务行政。按照这样的逻辑，学者们就应研究“行政行为如何达致服务功能”，“行政程序如何达致服务功能”，“行政救济如何达致服务功能”，“行政权如何体现服务功能”等问题。这种“还原论”的思想让人们相信，只要行政法系统各个组成部分实现了服务功能，行政法系统也就是服务型的。被学者们誉为“行政法典”的《全面推进依法行政实施纲要》对实现依法行政的路径也是采取的这种还原论解释，即行政管理的各部分都符合法治相关标准，法治政府就自动建成。同理，是不是说行政法的各个部分都有服务特征，行政法作为一个整体就达到服务行政的要求吗？非也。至少有以下几个层次的原因：

第一，并非行政法的每个组分都有服务性质。首先，在主体领域，行政法系统的主体并非只有政府，而是同时涉及立法机关和司法机关。司法机关如何促进公共服务？从现有政治结构看，这一点似乎很难直接体现出来。其次，在救济领域。行政诉讼制度的运作，主要用于解决原告与被告之间就具体行政行为而产生的争议。依照法治原则，行政主体的行为合法就是维持，违法就是撤销。何况司法的程序与时限也不符合所谓的高效、便民的服务要求。如果硬要将司法救济看成司法服务，即“保障了公民的权益和维护了法治秩序”也当成服务的话，这种“服务”也只是法治的外部效应，并不是司法救济直接追求的目的和直接效果。从系统功能的角度看，这种服务功能不是系统的“显功能”，而是系统的“隐功能”。“显是有助于系统的调整和适应的客观后果，这种适应和调整是系统中参与者所预料、所认可的；反之隐是没有被预料、没有被认可的。”（参见 Robert K. Merton：Social Theory and Social Structure ,New York:The Free Press.1968:105.）

“显是有助于系统的调整和适应的客观后果，这种适应和调整是系统中参与者所预料、所认可的；反之隐是没有被预料、没有被认可的。”［7］应该说，“服务”这种司法救济的隐功能主要通过司法机关的公正审判而达成的。再次，在行政行为方面。行政行为也不可能只表现服务这一项内容。行政行为中大量的“高权性”行政行为，如行政处罚、行政强制等，都是政府对公众的管制手段。当然，从行政行为的后果来看，对特定人进行管理的同时也是在保障社会公共秩序和公共利益。但对于行政行为的内容而言，“高权性”行政行为的内容多是科予义务。因此，要让每项行政行为都表现出服务内容，或只表现出服务内容，却是绝难做到的。最后，在行政程序中如何表现服务内容的确存在一定难度。现代行政程序是基于限制政府权力的理念而产生的。控权与服务的内涵显然是不同的。综上所述，按还原论的思想，服务行政是不可能落实到行政法系统的每个部分的。

第二，行政法是一个组合性整体，具有“涌现”特性。也就是说，即便行政法的各个组成部分（或大部分）都具有“服务”特性，作为整体的行政法体系也不一定会表现出“服务性”。

在近代科学还局限于“存在的科学”如何研究简单物理系统时，机械论和还原论主张把研究对象从周围环境中分离出来，或者把部分从整体中分离开出，置于封闭甚至完全孤立的状态下进行研究，以便确立该学科的存在性。时，还原论观点十分盛行［8］。甚至到了20世纪初，科学家们一般都还缺乏相互联系的观点。对他们来说，把对象孤立起来进行研究是惟一正确有效的方法。但随着科学研究的深入，这种方法引发了许多矛盾。在“演化的科学”在生物学和物理学领域的兴起之后，科学研究的对象才逐步转为复杂系统。系统论认为系统整体和它的组分及组分总和之间的差别，是普遍存在并且具有重大意义的现象。由此，系统科学得出一个基本结论：若干事物按照某种方式相互联系而形成系统，就会产生它的组分及组分之和所没有的新性质，即系统质或整体质［9］。这种观念并非首先由系统论者倡导。古希腊哲学家亚里士多德在《形而上学》就说过：“整体不等于部分和”（The whole is not the same of its parts）。亚里士多德称这种性质为“组合方式”，也有称为结构的东西，它是组成部分的行为所不能完全加以确定的［10］。英国哲学家路易斯（G.H.lewes）于1875年提出整体具有一种“涌现”（ emergence，也称“突现”）的性质，而这种性质是不能由其组成部分的性质与规律推出来的东西。

系统的整体存在两种类型，即加和性整体和组合性整体。加和性整体是指整体是各个孤立元素的总和。这些元素在孤立状态中的特征，汇集起来，即可获得整体的特征。组合性整体是指同一元素处于整体内部和处于整体外部是不一样。如活人体内的心、肝、肺不同于经过解剖离开人体的心、肝、肺。即组合性整体特征依赖于部分之间特定关系的那些特征。任何系统都具有加和式整体性。凡只涉及质量或能量之类的特性，由于物质不灭和能量守恒，整体必定等于部分之和。自然科学对此已做出透彻的研究［11］。随着认识论的变化，系统科学不再关注加和性整体，转而关注组合性整体。即系统整体具有而它的元素或组分及其总和却不具有的特征［10］21。在行政法中，加和性整体的实例处处都是。如行政法由主体篇、行为篇、程序篇、救济篇组成；如行政行为合法性由五要件（主体要件、权限要件、内容要件、程序要件、形式要件）组成等等。那么，这些分散的各部分加和起来，就是行政法整体的全部内容了吗？

将行政法系统当成加合性整体，就只能用简单的加减乘除来对其进行定量分析。然而，行政法系统是复杂系统。对于复杂性系统而言，固然有定量的内涵，但系统的整体涌现性，即整体具有组分之和没有的新质，即新的定性特征，才能对系统整体进行定性分析。在许多行政事件中，抽取出行政主体、行政行为、行政程序和行政救济等元素后，还有许多无法具体归于任何一类的元素存在。如行政许可行为并非只要符合《行政许可法》第15条、第27条、第63条、第73条的规定就体现了公平、公正原则。公平、公正原则是行政许可行为的整体涌现性特征，是不能还原为部分或低层次的性质。也就是说如果行政许可行为的程序具有公正、公平性，并不代表行政许可行为整体具有公正、公平性。再比如行政许可的便民原则，主要落实在简化许可方式、规定许可时限、免除许可费用、精炼许可步骤等方面。但就申请人而言，许可行为的便民性不通过实体层面许可职能的减化、许可环节的减少等改革是不能体现出来的。也就是说，即使开办工厂的审批手续都集中在一个大厅办理，但大量存在的重复审批职能仍然无法达到便多之功能。可见行政法系统中整体的性质是不能还原为组成部分（组分）的性质。组分性质也不能简单相加为整体性质。因此，所谓行政法系统绝不是只指各自为政的组成部分之和。行政法系统表现出来的不是行政主体+行政行为+行政程序+行政救济。它是各个组成部分组成并具有独特组合性特征的集合体。

第三，行政法是复杂的自组织系统，而不是随心所欲的万能工具。身处复杂的行政环境中，行政法系统可能接受到丰富多样的信息、功能输入。充满多样性、差异性、复杂性的政治环境塑造出来的行政法系统的内容也极其丰富，包括组分之间资源分配和压力分担的方式；不同组分之间、系统与环境之间如何交换物质、能量、信息等都呈现复杂性特征。行政法的复杂性尤其体现在法律的“自组织（self-organization）”特性上。法律有它自己特殊的语言、逻辑和动力学的复杂方式，也就是说，法律不是“他组织（other- organization）”的［13］。即对任何外界输入，法律都会通过自己的方式加以组织和反应。因此，其“输出”并不是对“输入”的简单映射，而是具有相当的复杂性反馈。试图将“服务”要求简单地“输入”行政法，并希望这些要求落实到行政法系统的各个组成或元素，其实是简单地将外部影响因果化。从认识论上是没有根据的，从实践效果上看也往往很难达到预期目的。

三、 “服务行政法”就是“行政法治”

将行政法系统改革的道路进行“化整为零”的路径选择，最终很难实现服务型政府的目标。而用政策输入要求行政法输出预期功能的策略也是不能奏效的。通过以上分析我们至少能看到涌现观下的行政法体系研究能兼顾内外两种视角，并能提供一种行政法与服务的整体关联。具体而言，如果行政法追求的是一种“涌现”层面的“服务”功能，那么其具体组分间就不一定要处处时时体现服务功能。而且行政法提供的“服务”也不一定就是行政体系（政治系统）提供的“服务”。行政法能够提供的最好的服务只能是法律所能提供的服务。从社会系统的宏观视角看，这种服务就应当是“行政法治”。依法行政才是我国行政法系统所要达到的且具有总体性的特征。而法治秩序对于社会系统而言，就是发挥出了法律对于社会系统的服务功能。也就是说，如果“服务行政法”确有所指的话，那它就应当指的是整体意义上的行政法的一种样态。而这种样态不会是别的，只能是行政法的理想状态――“行政法治”。这个结论虽在预料之外，却也在情理之中。

参考文献：

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The Rule of Administrative Law and the Construction of Service-oriented Government under the Perspective of the Systematic Theory

LIU Yi

（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

Abstract: The thesis described the difference between the construction of service-oriented government and the system of administrative law from inner and external angles. In the term of integrated angle of view, the service function is the aim of administrative law theory under the ideas of “self-organization” and “emergence” and “complexity”. Therefore, the rule by law is the best display of service function of administrative law, also is the direct aim of the administrative jurisprudence at the period of constructing the “service-oriented government”.

Key Words: administrative law; service-oriented government; emergence; self-organization system