定性“不按照排班出勤”

【案情概况】

2006年11月17日，张某与A公司建立劳动关系。2014年9月24日签订无固定期限劳动合同。

2014年4月1日，张某在A公司内部转岗招聘时，面试获得通过。由质量检测岗位变更为助理检测工程师。变更岗位时，公司向张某明示告知新岗位有不定期的夜班，并且由张某的主管通过邮件方式提前告知其下个月的班次及夜班排班。2014年10月左右，张某向主管提出，不愿意再从事夜班的工作，要求调整至无夜班的岗位。A公司工会连同张某所在部门一起与张某沟通协商，张某明确拒绝回到原先的质量检测岗位。因此，A公司同意张某换岗至其他新岗位的申请，但前提是需通过新岗位部门的录用面试，并且在正式变更岗位之前，仍需按照排班要求出勤。

然而，张某自2015年3月中旬起，多次未按照夜班排班出勤，并且擅自将所安排的夜班变更成白班出勤。A公司分别于2015年3月26日、4月1日及5月14日以“工作态度消极，缺乏合作精神，及不按公司规定的工作程序，不服从上级正当或合理的工作指令，拒绝公司分配工作”为由（相应的《纪律管理制度》通过工会民主流程已培训告知张某）分别给予三次书面警告。张某拒绝签收，由A公司工会委员进行了拒签的备注。最终，在第三次书面警告成立后，公司以三次书面警告构成严重违纪为由解除劳动关系。张某不服提起仲裁，主张公司违法解除劳动合同须支付赔偿金8万余元。

【裁判结果】

仲裁裁决以张某否认向其送达第三份书面警告为据，支持了张某的诉请;法院一审阶段以张某未提供相反的证明，证明其未拒签或工会未向其送达文书为据，采信A公司工会委员的证言，并结合张某承认收到其余两份书面警告及解除劳动关系通知的事实，支持了A公司不予支付违法解除赔偿金的诉请。

【个人观点】

案件的焦点主要集中在以下几点：一是张某的行为是否构成一种违纪行为;二是这种行为的违纪性质是什么;三是这种行为是否达到了严重违纪并达到足以解除劳动关系的程度。

首先，这种行为是否违纪？笔者认为虽然形式上员工付出了基础的劳动，公司也没有明显的利益受损

情形，但是该员工的行为本质上则破坏了公司作为用人单位的一种安排和协调工作时间的权利。也就是说用人单位支付劳动报酬的行为，可以看成是用人单位向员工购买了一定的时间（劳动时间）并获取时间内的劳动成果。在这段时间内，员工的时间支配权利是受到限制的，并不是完全自由的，所以员工拒不上夜班的行为属于破坏了用人单位的这种限制和约束，将员工的自由权利扩大到损害了用人单位的管理和纪律约束的权利。

张某的行为表现均是不服从公司合理的工作安排，具体为拒不上夜班而以白班代替，公然对抗公司的管理纪律和秩序。因公司在事前已告知其岗位有夜班需求，故公司的排班均是属于正常的工作安排，并没有违反法律规定。从缔结劳动关系的目的和初衷来看，张某的这种行为属于违纪行为自是无疑。

其次，对于这种行为的定性，它应当是属于一种不服从工作安排的行为。张某并不是直接不再出勤，而是未按夜班安排在白班时间进行出勤，明显有别于直接缺勤的情况。事实上用人单位在争议处理的过程中也是这么处理的，并且在事实和裁判结果上也得到了司法的认同。

最后，这种行为是否达到了严重违纪的程度？笔者认为可以从两个方面进行判断：一方面是双方的《纪律管理制度》通过了民主流程也以培训形式告知了张某，张某应当恪守相应规定，但其具体行为已经破坏了双方关于劳动时间的约定和履行;另一方面则要从公序良俗的角度判断：

其一，张某一而再、再而三地在公司进行协商、沟通的情形下，依然我行我素拒不服从工作安排，古语尚云“事不过三”，可见，张某的行为已经超出了合理的忍让限度，具有相当的主观恶意，甚至是明知故犯。

其二，公司在此期间，充分考虑张某的诉求，已采取调换其到不上夜班的岗位（包括安排张某回到原来的质检岗位），并且采取了减少张某夜班班次、时间的妥协措施，但张某仍拒不配合完成正常的工作安排。其实，张某应当给予公司充足合理的时间去解决实现他的诉求，而不是采取这种消极抵抗、拒不完成工作的方式来胁迫公司。毕竟，公司作为用人单位已经做到了合理容忍、审慎处罚的义务。

其三，公司提供的视听资料、考勤数据、电子邮件以及裁决书均表明张某有不按照工作安排出勤的情况，张某方面只是否认收到书面警告的事实，但并不否认警告所承载的违纪事实。

其四，工会根据法律规定拥有依法独立自主展开活动的权力。《书面警告的处理决定书》有工会委员的签字说明，且落款日期与解除通知书中描述的处罚日期完全一致，性质上属于与案件没有利害关系的第三方证人证言，其证明力比与本案有直接利害关系的张某单方面否认要高得多。张某作为直接的案件当事人，否认收到书面警告，不能直接作为用人单位举证不能和承担不利后果的依据。

【专家建议】

一、征求专业意见：A公司在处理过程中对定性张某的违纪行为意见曾经有分歧，并且一度认为张某行为构成的是旷工。因此，建议用人单位在处理一些违纪行为时一方面要多层次地考虑实际的情况，另一方面也要多征求一些专业的法律意见。这样能够很好地帮助用人单位避免和排除不必要的错误和风险。

二、利用沟通平台：公司的人事部、工会等作为用人单位与具体员工之间的沟通平台，应当适时听取员工对事实的阐述、表达自身的诉求及听取辩解原因，所谓“兼听则明，偏信则暗”，在掌握基本的事实和诉求之前提下，才能帮助用人单位及时合理地化解矛盾，而不是生硬地激化矛盾，承担本可消弭的法律风险。

三、巧用取证手段：在现今无纸化、电子化倾向明显的生活环境下，用人单位要有意识地在纠纷萌芽阶段补强一些书面化的证据，起到强化电子证据证明力的作用。另外，也要敢于使用电子证据本身，结合公证、申请司法鉴定等方式来强化电子证据本身的缺陷。

四、重视送达形式：本案中的一个小插曲就是公司选择了委托工会委员进行当面送达，引起了后续一个举证责任和证明力的问题。虽然实际上张某居住在公司宿舍，离公司工作场所仅有几十米，或没有必要采用快递形式送达，但是出于风险防范的需要，建议企业单位还是不要节省这点儿成本。注明文件名后的快递形式是最能保护企业单位利益的做法，也较为稳妥，所以切莫因小失大。 责编/刘忠波