试析法律漏洞

摘要：文章借助于两个典型案例，从三重理性(逻辑理性、实践理性、价值理性)的角度对法律漏洞进行分析，从而得出结论：法律漏洞表现出来的三个特征，即其表现为法律作为形式体系的不完全性或不完备性：法律作为实现其目的手段体系的非有效性和不充分性；法律作为价值体系存在一定程度的失当性或不合理性。

关键词：法律漏洞；逻辑理性；目的理性：价值理性

一、引言

“漏洞”一词即指不完满性。因此只有当法律在特定领域中追求某种圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能。而对于成文法、制定法来讲，其本身的规治意向就是要对所有应当规治的法律事实予以规整。法律漏洞的实存就是一种“法律违反计划的不圆满性”，所以法律漏洞是相对于成文法和制定法而言的。法律漏洞有广义和狭义之分。广义的法律漏洞又可称为法律缺陷或法律争议，它包括法律未规定和法律有规定；狭义的法律漏洞仅指法律未规定。基于本文的讨论目的，取法律漏洞的狭义用法。法律漏洞的存在是客观的、必然的。正如拉伦茨所讲，“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有――属于该法律规整范围，并且需要规整的――事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”究其原因有主客观两个方面：一方面，基于立法者的逻辑理性、目的理性、价值理性而生成的法律文本，由于人类理性本身的局限性――“我们不可能超越本我(ego)的限制而看清任何事物的本来面目。”其原本就不可能至善至美；另一方面，社会生活是复杂多变的，“在各个体制中，由于活动规则被推迟到活动结束之后才出现，一定不时会出现困难。”法律作为规治人们行为的一种规范，自然也不例外，而且其一经产生，就具有相对的稳定性。因此，法律不可能事先为社会中每一种情况提供公正且恰当的规则，法律漏洞的出现不可避免。本文将在案例分析的过程中来认清法律漏洞的特征。

二、分析

案例一：2004年12月15日，北京市石景山区人民法院审理了一起奇特的重婚案。原告杨京山为满足妻子王媛(被告)“过上好日子”的愿望，于1993年12月1日赴日研修，后滞留日本打工9年，赚取了约800万日元(折合人民币约63万)。中间王媛以买房或谎称出国交保证金等理由向杨要钱，杨先后五次通过电汇或托朋友代交的方式将钱全部交给王媛。王在拿到这些钱后就没了消息。杨开始坐立不安，决定回国看个究竟。2002年12月20日，杨京山回国，发现自己已被法院判决宣告死亡。原来其妻王媛于2001年11月1日以杨出国后下落不明为由，隐瞒了他们所有的联系方式，向法院申请宣告杨京山死亡，法院在寻人公告发出一年没有下落后，已于2002年11月1日判决宣告杨京山死亡。更让杨气愤的是在其“死亡”判决宣告后不久，王媛又与另一男子赵小鹏结婚且生下一孩子。此时的杨某既愤怒又震惊。他亲自向法院申请撤销了自己的死亡宣告，并以重婚罪自诉到石景山区人民法院。杨认为，自己与王媛在婚姻关系存续期间，王故意隐瞒事实真相，恶意申请宣告他死亡以达到重婚目的已涉嫌犯罪，要求法院追究王媛的刑事责任，并赔偿经济损失10万元。

案例二：保定晚报刊载，一名14岁男初中生因为长得高大帅气被34岁小学女老师。张是一名初中生，才十四岁就长得1.80的身高，由于体育成绩优秀被保送到重点中学就读，张所在学校附近一小学因为拆修新建，暂时在张所读中学租教室开课，有一次张在走廊被一名小学女教师叫住，女教师叫李娜，李娜对张说：“我喜欢你，只要你听我的话，我包你上重点高中”，说着就开始往张怀里扎，张被女老师死死纠缠着，很难脱身，后来听能保送他上重点，张屈服了，在教室里和李娜发生了关系，事后李娜威胁说：“你要是敢把这事说出去，我饶不了你。”后来张回到家中很反常地倒头就躺在了自己的床上，张在那天的日记中写到：“今天是我最黑暗的一天……”，张很想摆脱李娜，可是经常受到威胁，经常被李娜叫到其在附近的出租屋，由此，张很害怕和自责，成绩一下跌到了班级后三十名。张决定挣脱束缚，后被李娜丈夫找人暴打，张终于把真相告诉了自己的母亲。其母找到有关机关上告，可是机关部门说找不到关于女的男的法律依据，不能定案，现在张母依然在为儿子讨公道。

基于经验和逻辑，从形式实证分析的角度来看，法律是具有内在逻辑结构的法律规范空间，它是一个形式体系。

首先，对于整个法律体系来讲，其形式是法律规范的逻辑等级体系，即法律规范的效力等级分明的。凯尔森曾明确地指出：“法律秩序，尤其是国家作为它的人格化的法律秩序，不是一个相互对等的，如同在同一平面上并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。这些规范的统一体是由这样的事实构成的：一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定，后者的创造有为一个更高的规范所决定，而这一回归以最高的规范级基础规范为终点，这个规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”

其次，就法律体系中的法律规范而言，每一个法律规范从逻辑上讲都是一个蕴涵式，这是由法律规范的逻辑结构决定的。法律规范的逻辑结构由假定、行为模式和法律后果组成。在这里假定和行为模式就相当于蕴涵式的前件，而法律后果就是蕴涵式的后件。

再次，就每一句法律语句来说，其逻辑结构要么是一个简单命题，要么是一个复合命题。如果是一个简单命题，可以通过其命题形式来明确其主谓项之间的逻辑关系。如果法律语句是一个复合命题，可以根据命题联结词的逻辑性质明确组成该复合命题的各支命题之间的逻辑关系。

最后，作为法律体系中的最小成分法律概念，一般说来，任何一个法律概念都可以表示为一个等值式。法律概念等价于几种条件的组合，这几种条件之间可以是合取关系，也可以是析取关系。

根据案例一中案件事实我们可以搜索一下相关的法律条文。我国《民法通则》“宣告失踪和宣告死亡”这一节中没有规定宣告死亡无效的情形。1988年最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》中“关于宣告失踪、宣告死亡问题”所做的司法解释明文规定了撤销死亡宣告的法律后果：关于被宣告死亡人重新出现后婚姻关系是不得自行恢复的，同样子女收养的恢复一般也是不予准许的，除非收养人和被收养人同意。当然这些法律规定都是以利害关系人出于善意合法的意图为前提的。对于恶意宣告他人死亡的情形，司法解释仅财产关系予以规定，而对公民间可能发生的人身关系(包括婚姻关系和子女的收养关系)只字未提。此处生成这一法律漏洞，不知是立法者疏忽大意所致，还是基于更深层次的法理依据有

意为之。我们将仅仅从逻辑理性的角度来审视这一法律漏洞。

鉴于人性的复杂性，但凡人们有意某种行为，那么就可能是出于两种意图：要么是出于善意，要么是出于恶意。就公民的利害关系人宣告其死亡这一行为来讲，同样可能是出于善意和恶意两种主观意图。民事法律所调整的法律关系又包括财产关系和人身关系两种。法律只对善意的财产关系、善意的人身关系、恶意的财产关系做出了规定，而对恶意的人身关系未做规定，从而形成了这一法律漏洞。这样看来案例一中原告杨京山诉讼请求显然是没有法律依据，被告王媛并没有构成我国《刑法》规定的重婚罪，相反其与另一男子赵小鹏的婚姻却受到法律的保护。这样的结果对原告杨京山明显不公。从逻辑理性的角度看法律规定应当穷尽所有可能出现的情形，而这里却遗漏了一种情形，以致生成这一法律漏洞，造成法律作为一形式体系的不完全或不完备。由此看来，法律漏洞表现为逻辑理性上法律作为形式体系的不完全性或不完备性。

从实质实证分析的趋向来看法律，即从目的理性(实践理性)和价值理性来审视法律，法律是具有内在功能和效用的体系，是用来实现某种目的的手段体系，是包含利益衡量和价值取向的价值体系。首先，法律作为实现某种目的的手段体系。法律是有意识有目的的生成物，立法者以合目的性的原则来制定法律。法律中的每一条款都有其欲实现的目的，而对整个法律体系来讲，其最终目的就是实现特定社会所要求的公平与正义。用伯顿的话讲：“法律应该有助于缔造一个更有序的社会”，“法律也应有助于一个更公正的社会”。法律所追求的目的将支配法律本身作为手段之可能性和有效性。其次，法律作为包含利益衡量和价值取向的价值体系。法律并非随意的陈述，而是应被遵守的规定，被定出来的裁判准则，即法律是规范。想要借规范来规整特定生活领域的立法者，他通常受规整的合目的性考量或社会公平正义观念的指引，而这些因素最终又是基于价值的选择。因此呈现在我们面前的法律往往赋予特定利益广泛的保护，对其他则不予保护或仅予较少的保护，其命令或禁止特定行为方式，对于违反行为并胁以“制裁”；权利予赋于或拒绝、或者危险的分配。因此，法律作为一个价值体系，它应当是合理的、正当的。

案例二中的张母想为儿子讨个公道，可是相关机关以找不到关于女的男的法律依据为由拒绝定案。我国《刑法》关于罪的规定并没有对罪的犯罪主体没有特别限制，在我国判例中已经明确了女性也可以作为犯罪主体，但一般也只是定性为帮助犯。而在犯罪对象上则圈定为女性(包括)。这里出现了法律未规定的法律漏洞。因此看来案例二中，相关机关的处理决定是合法的，因为《刑法》中贯彻的是罪刑法定的原则。但这是不是就意味着本案中的小学女教师就可以逍遥法外了，而那个遭受身心伤害的十四岁的初中生就得不到应有的公正待遇。这时就需要我们以目的理性和价值理性来反思一下法律的目的和价值取向。

法律的目的是要缔造一个更有序、更公正的社会。我国《刑法》关于罪的规定是出于保护妇女和这一弱势群体的考虑，但是法律又是基于何种理由将排除在弱势群体之外的?从目的理性的角度审视法律漏洞，其表现为法律作为一个实现其目的的手段体系的非有效性和不充分性。另外，法律的价值取向应当是给予处于弱者地位的妇女和儿童更多的保护，然而，我国《刑法》第二百三十六条关于罪的犯罪对象的规定限定在妇女和，这显然有悖于法律的价值取向。法律之所以做出这样的规定，是基于男权女权的假设和受社会世俗观念的影响。因此，从价值理性的角度审视法律漏洞，它表现为法律作为一个包含利益衡量和价值取向的价值体系存在一定程度上的失当性或不合理性。

这里需要说明的是，以上借助于两个案例，从三重理性(逻辑理性、目的理性、价值理性)的角度对法律漏洞所做的分析，并不是泾渭分明说明有的法律漏洞表现为逻辑理性上的特征，而有的表现为目的理性和价值理性上的特征；而是每一个法律漏洞均表现出以上三重理性上的特性，只是表现程度有所不同。因为法律本身就是以逻辑理性为轴，以目的理性为纬，以价值理性为经的立体空间，所以法律漏洞自然就综合表现出本文所阐述的三个特征。

三、结论

最后，希望通过以上对法律漏洞的分析，以求更准确地认清其本来面目。因为我们相信由于它们(法律漏洞)不仅存在而且可以被我们看清，所以我们确信这些漏洞将最终被填补。