浅析国企改制中的兼并、承包、租赁

目前，我国国有企业改制的主要模型包括：公司化改制、中小型国有企业的股份合作制改造和企业的兼并、承包、租赁与托管等。其中企业兼并、承包、租赁与托管虽属国企改制的过度性模型，但因其操作技术和成本较股份制改造简单、经济，仍为不少企业所采用，但是这四种改制模型存在方法上的差异性和效果上的互补性，下面分别就其内涵予以评析。

1 企业兼并(购并)

企业兼并是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其丧失法人资格或虽然保留法人资格，但变更投资主体的一种行为。当前较为流行将企业收购即对企业的资产和股份的购买行为与兼并通称为“购并”企业兼并要以产权关系的明确界定作为前提，其实质将是对利用效率低的存量资源进行调整和优化，提高资源的利用律。企业兼并的动因主要表现为：经济协同效应即“1+1>2”的规模效应；财务协同效应即利用“亏损递延”政策，合理避税和“市盈率幻觉”造成“收购景气”；企业发展动机、战略动机和市场份额效应等方面。

国企兼并潮出现在80年代后期至90年代初，截至1993年初，我国已有1万家企业被兼并，1994年全国已有20多个产权交易市场，企业可通过产权市场进行实物形态为基本特征的财产权益的全部和部分交易。1993年的“宝延风波”则开创国内上市公司通过证券市场购并之先河。国企兼并正朝着法制化、规范化、市场化的方向发展。

分析企业兼并有必要论及公司合并和股权收购这两组近似的概念。所谓公司合并是指两个(或两个以上)公司依协议约定，根据法定程序，重新组成一个公司的法律行为。公司法将合并分为吸收合并和新设合并两种方式。公司合并的法律特征，一是合并的主体(当事人)是两个或两个以上的公司，合并是公司间的行为。二是公司合并后发生合并一方(或者各方)解散，其财产、债权、债务、诉讼事务直接转移到存续(新设)的公司，这是合并与公司收购、资产收购的重要区别之一。从产权转移的程度和方式看，合并形式主要又分为：购买式合并、承担债务式合并、抵押式合并和举债式合并四种。所谓股权收购是指收购者以现金、股票或者其他有价证券作为对价，向目标公司的股东购买股份，获得对目标公司的控制权。股权收购的交易主体是收购公司与目标公司的股东，交易对象是目标公司的股权，交易目的则是取得对目标公司的控制权。

由此可见，兼并、合并与股权收购虽然其结果都是实现资本的相对集中，但其在法律特征上有着本质的区别。从主体上看，兼并的范围不但涉及公司，而且也包括未改制成公司的企业。在被兼并企业丧失主体资格时，兼并的含义与吸收合并有交叉之处。公司合并与股权收购则有以下区别：第一，主体不同。公司合并是公司间的行为，股权收购则发生在收购公司与目标公司的股东之间。第二，效力不同。公司合并的效力使公司的实体发生变化，被并公司解散，丧失法人资格，权利义务由合并后的存续公司或新设公司承担。股权收购的效力使目标公司的控股股东发生变化，目标公司作为收购方的控股或全资子公司依然存在，权利义务仍由目标公司承担。第三，方式不同。公司合并是在“友好”协商基础上，通过达成合并协议而完成；股全收购包括协议收购即友好收购和要约收购即敌意收购两种。第四、程序和法律适用不同。公司合并的程序复杂，通常包括董事会提出方案或计划--股东(会)表决通过合并协议--签定合并合同――公告债权人启动债权人保护程序――变更登记。股全收购法律程序简单，不须经过目标公司管理曾、权力机构的同意，不需要启动债权人保护程序等。证券法、公司法分别就上市公司、有限责任公司、非上市股份公司的股权转让作有规定。正式基于股权收购法律程序简单，可有效保护被收购公司的“壳”资源，减轻收购公司的风险，股权收购已成为当前企业并购重组的首选方式。

2 企业承包

1984年初，石家庄市造纸厂原销售科长马胜利在厂内贴出承包决心书，自荐承包当上了厂长，开创了个人承包国有大中型企业的先例。承包军令状一签3年。马胜利上任后，通过从严治厂、层层承包、责任到人等措施，当年实现利润140万元，比承包指标翻了一番。马胜利承包4年，年产值由800万元增长到2000万元；利润由17万元猛增到340万元。马胜利多次被评为轻工业部、省、市级劳动模范，是两次全国“五一劳动奖章”获得者，并光荣地出席了中共十三大，1988年被国家经贸委命名为全国优秀企业家。

企业承包是国有企业转变经营机制的早期尝试。从法律上界定，企业承包经营是一种特殊的委托经营行为。国家作为发包方将自己的企业交由承包方经营管理，同时赋予承包方特殊的委任事务(即此期间内特定任务和指标的完成与落实)，并用承包合同来固定双方的权利义务关系。

企业承包制的理论依据是所有权与经营权相分离，借鉴了农村的经验，其主要和国家的关系用合同的形式予以确认，但容易滋长承包人的短期行为和违背企业民主。

为了规范企业承包行为，发包方与承包方之间应订立企业承包经营合同，明确双方权利义务，约定承包期限、承包范围、承包人的保管义务、承包费等内容。在承包经营期间，承包人应当按照上访合同约定向发包方及时支付承包费，承包人不得擅自转包。发包方在发包时不得隐瞒企业的重大债务和与企业生产经营有关的重大事项。

关于承包企业的对外责任承担问题，笔者认为，企业承包合同是一种内部合同，即使双方合同约定，承包方对承包经营期间的一切债务承担责任，也不能对抗善意第三人。因为承包经营并没有改变企业的性质，企业的主体地位、工商登记均未发生改变，承包企业应作为对外责任承担的主体，有特别约定的，承包企业在清偿债务后，发包人可依合同向承包人追偿。另外，承包企业在承包期间解散或破产时，企业的清算法人则应对外承担责任。

随着全球跨国购并浪潮涌动，外资购并我国国有企业也已展开。外资购并国企对中方利益到底会产生什么影响，与购并的条件和购并机制密切相关。外资购并我国国有企业是在特殊的法律、政策条件下，在市场经济体制尚不完善的状况下展开的，因此，形成了特殊的外商购并国有企业的运行机制。如：①法律外资控股购并国有企业与内资之间的重组受不同的法律关系调节，国没有专门的适用于外资购并国有企业的法律，也没有专门规范并购行业的法律和法规。②产业政策在调节外商投资方向中起到了越来越重要的作用，限制类产业目录规定了不允许外商控股或独资经营的内容，而大多数产业领域并没有对外商控股购并国有企业提出限制。这为外商购并国有企业留出了较大的空间，而且对于外资购并国有企业具有很大的吸引力。③在政企关系没有得到合理解决的条件下，政府在企业购并中发挥着独特的作用，这分为政企不分与政企分开两中情形。对于前者来说，政府对于购并契约具有直接的控制权，缔结契约的交易成本一般也由政府承担；而当政企分开时，企业掌握了重大问题的决策权，包括购并决策权，则政府部门对于外资购并国有企业的态度会发生变化，往往愿意为企业购并提供服务和支持。④购并中的供给与需求关系失衡，等待外商购并的国有企业数量远远大于外商的需求，外商购并国有企业的需求旺盛，恰恰与国有企业愿意提供购并的供给以及降低购并的条件密切相关，在外资购并国有企业中，中外双方处于非均衡的状态，等待购并的国有企业远大于外资的需求，外商处于强势地位。

3 企业租赁

企业租赁经营不同于设备、房屋出租，是指企业所有者将企业全部资产的经营权，在一定的时期内出租给承租方，承租方按照合同约定定期缴纳租金的一种产权交易方式。企业租赁期限一般为3-5年，在租赁期限内，出租方并不让渡资产的所有权，仅将资产的使用权转让。在租赁期内，资产归承租人使用，无论经营状况如何，都应按照企业租赁合同约定交付租金。租赁期满，出租人收归资产。企业租赁经营主要适用于小型国有企业。

企业租赁和企业承包作为同时代的改制模型对于实践“两权分离”，增强企业活力，转换经营机制做出了有益的尝试。与企业承包相比，企业租赁的承租方负担较重，不但要缴纳所得税，而且要交纳租金，而承包企业往往可以得到政策上的扶持，相当一部分企业是承包税前利润，交费(承包费)不缴税(所得税)。当然在企业经营的自方面，租赁经营两权分离较承包经营更为彻底。

企业租赁经营中的法律关系与企业承包经营中的法律关系基本相同。出租人与承租人的权利义务主要靠租赁经营合同规范。在对外责任承担问题上，企业租赁经营合同属于内部合同，因为租赁期间是以租赁企业名义对外发生关系。因此，租赁企业是责任承担的主体。如果出租人和承租人有特别约定，在出租人或者租赁企业承担债务后，可依约定向承租人追偿。

在实行转换国有企业经营机制、建立现代企业制度的改革过程中，有相当数量的企业，主动向国际市场靠拢，与外商进行多种形式合作。其中一种特殊形式，是把国有企业直接承包或租赁给外商经营。以“承租形式”与外商合作，涉及到的权利义务是多方面的。对中方而言，最关心的是，外商能否按期如数缴付承包利润或租金。中方把偌大的家当交由外商承租经营，该外商资信状况如何?对企业所从事的项目是否具有经营管理经验?一旦外商违约，应承担怎样的责任?如果外商经营失误，使企业背负重大债务应怎样处理?甚至，如果外商恶意欺诈，转移企业资产，中饱私囊，又该怎样?对外商而言，最关心的是中方能否保证其生产、经营管理自，保证其享受有关优惠政策。外商承租经营一个企业，毕竟也是一种重要的投资行为，追求经济利益是其根本目的，他们不仅要求按照企业经营的国际惯例来经营承租的企业，实现经营自，而且还要求能够享受以其他形式在中国境内投资的外商可能享受的各种优惠，尤其是税收方面、进出口管理方面的优惠。这些问题，应当在合同中确定。但在合同的实际履行过程中，双方权益是否能够得到切实保障却是由各方因素决定的。

参考文献

[1] 钱卫清.国有企业改制法律方法，法律出版社，2001

[2] 《最新国有资产管理体制及行政体制改革实务全书》，中国劳动社会保障出版社，2004

[3] 石家庄市情信息网，http：//www.sjzdfz.省略

收稿日期：2007-12-20