物权属性论文：波谱物权客体属性

本文作者：孔得建作者单位：北京航空航天大学

无线电频谱的概念限定

由法学研究者限定具有很强技术性的无线电频谱资源的概念具有一定难度，因此，我国物权法学者直接沿袭了无线电技术研究者的技术性概念，而没有对其在物权法或相关法律上运用法学术语对其进行法律概念的界定。无线电频谱资源是一个复合型词语，对它的概念限定具有几个侧重点，有的学者侧重“无线电（波）”，有的学者侧重“频谱”，有的学者将重心放在对“资源”的理解上。对无线电频谱资源的概念界定是研究其财产属性和物权客体属性的前提，然而理解无线电频谱资源的前提是准确地理解“无线电频谱”的内涵。目前我国将无线电频谱资源和无线电频谱两个术语进行了混用，然而无线电频谱资源和无线电频谱显然不是同一概念，前者是后者的上位概念。目前我国对无线电频谱的概念限定通说是无线电波说。无线电频谱是一定的无线电频率的总称，仅有的几个在立法上对无线电频谱的定义进行限定的国家均采用此种学说。②我国大部分学者也承袭了这种学说“，无线电频谱一般指9KHz～3000GHz频率范围内发射无线电波的无线电频率的总称。”③此说在解释无线电频率的时候，指出无线电频率是一种自然界存在的电磁波，是一种物质。④照此解释，无线电频谱是无线电频率，即无线电波的总称。但无线电波和无线电频谱以及无线电频率是不同的概念，这一点是不能否认的。无线电波是电磁波的一种，频率大约在10KHz至3000G赫之间。①无线电波是一种不用人工波导而在空间传播的电磁波，作为传输载体的无线电波都具有一定的频率和波长，即位于无线电频谱中的一定位置，并占据一定的宽度。②无线电波只是无线电通信中信息传播的一种介质，它本身在无线电频谱中占有一定的位置，无线电频谱资源并不是无线电波，它是对无线电波的波长和频率的一种特性描述和表现形式。在探索无线电频谱的准确概念之前，我们必须明确频谱和频率这两种概念。频率是在单位时间内完成振动(或振荡)的次数或周数。③无线电频率就是无线电波在单位时间内完成震动的次数或周数。频谱就是频率的分布曲线，复杂振荡分解为振幅不同和频率不同的谐振荡，这些谐振荡的幅值按频率排列的图形叫做频谱。④由此可见，无线电频谱是指表示无线电频率排列的一个图形，其并不等同于频率和无线电波，其也不是一个有物理意义上的物，其只是人们根据频率的排列描绘出来的一种图形。

无线电频谱资源的概念及其财产属性

自然资源的财产性是不容置疑的，无线电频谱资源的财产性在各国和欧盟立法中也被普遍认可。⑤如果不将无线电频谱资源归属于自然资源而界定为一种人为资源使用权的话，其到底是不是一种民法上的财产呢？关于民法财产的内涵和外延我国民法学界没有统一认识。而物权法将财产和物权客体之物混为一谈，财产和物在物权法中在很大程度上进行了混用，似乎任何说不清或无法恰当总结概括的物权客体，统统用“财产挡驾”。财产的外延是大于物权客体之物的，财产包括有体物、无体物和权利。⑥有体物即是我们平时所说的物权之客体；无体物代表的是智力成果这种无形的财产；权利是指具有财产价值的可以作为商品交易的权利，如债权、股权等。如果说无线电频谱资源是自然资源的一种，则是将此视为一种客观实在的物，其财产性是没有异义的，但是无线电频谱资源是一种抽象资源，它并没有客观实在性，其所代表的是对无线电频率的使用权，这种使用权的财产性不是基于有体物的存在。无线电频谱资源是表示无线电频率的一种图形资源，这种资源有点类似于知识产权上的作品，但是国家在《物权法》中将这种图形的著作权纳入到国家所有权中是毫无意义的，因为国家和各单位对无线电频谱资源的利用显然不是这种著作权，其利用的是无线电频率的使用权。国家享有无线电频率的使用权和分配权，单位和个人通过行政许可的方式有偿地从国家无线电频率使用权中部分分享这种使用权。国家对无线电频率的使用权和分配权享有专有所有权，有偿的出租无线电频率的使用权，就像有体物的出租权一样，拍卖和支配只是国家出租无线电频谱资源的一种方式。但频谱资源不像有体物一样，作为使用权和分配权其具有非消耗性，使用申请人为取得承租人的身份而支付的对价，而非像有体物一样对使用消耗的弥补。⑦这种使用权益给这种使用权和分配权的所有人带来了经济效益，其具有“有用性”。因此，无线电频谱资源作为国家对无线电频率的专有使用权和分配权具有财产属性。

无线电频谱资源的物权客体属性

物权客体范围是《物权法》制定之时乃至当今的热门论题之一。目前物权法客体范围主要有三种学说，即有体物说、有体物加无体物说，有体物加法律拟制说。有体物说的典型代表是《德国民法典》，其第90条规定，“本法所称之物为有体物”。有体物说坚持“物必有体”理论，不承认人们看不见摸不着的以电和热为代表的无形物以及作为无体物的权利。《日本民法典》的第85条直接承袭了《德国民法典》的学说，早期学说认为物以占有一定空间而有形存在为限，至今有学者还坚持认为可以承认对电等物的支配权，但不能承认其物权的成立。①罗马法中的无形物系法律拟制的关系。罗马大法学家盖尤斯认为无形物是没有实体存在，仅由人拟制的物，即权利。②罗马法关于无形物的定义为《法国民法典》所吸收，并进而影响到整个大陆法系。《法国民法典》将对他人之物的权利、要求返还财产的诉权均视为民法上的财产。以不动产为客体的权利为不动产；以请求偿还到期款项或动产的债权和诉权为客体均为动产。《意大利民法典》第202条规定：“任何可成为法律关系标的之事物，均称为物”，这也在一定程度上说明其并不把物局限于有体物，只要权利可以作为法律关系的标的也是物权法之物。《德国民法典》的物必有体论显然不适合现代社会的要求。随着物理学上的发展，电、热、磁等被人们看不见摸不着的物理学上的客体逐渐为人们所控制并进行商用，其已经具备了财产价值，因此，现实生活有承认这些财产的物权客体属性的必要性，法律拟制说随之诞生。法律拟制说最常用的词语是“视为”，即将本不属于某一范畴的事物纳入到此范畴之内进行规制。拟制说中关于《物权法》上物的范围一般采用“1+X”模式。所谓的“1”是指“有体物”，“X”是指各种理论模式列举的在有体物之外而为物的概念所包含的范围不等的其他种类的物。③我国《物权法》第2条第2款规定：“本法所称之物，包括不动产和动产。法律规定权利可以作为物权客体的依照其规定。”仅从法律条文上解释这一规定说明我国并没有采取“有体物说”和“法律拟制说”，而是有限制地采取了类似于《法国民法典》和《意大利民法典》关于物的规定，其并没有将物的范围局限于有体物，也没有将所有的权利都纳为物权法的调整范围。无线电频谱资源在物权法中赋予了国家所有权，其物权客体属性在物权法中予以了认可，但无线电频谱资源究竟属于何种物权客体在物权法的条文中没有明示。无线电频谱资源究竟属于物还是属于法律规定的权利，如果属于物，其属于动产还是属于不动产；如果属于权利，究竟是哪一条法律赋予了无线电频谱资源的物权客体地位需要我们一一探讨。

（一）无线电波说的困境

正如本文第三部分所介绍的，目前通说是将无线电频谱资源等同于无线电频谱进而将其等同于无线电波，将无线电波的物质性强加于无线电频谱资源上，将无线电频谱资源视为一种客观存在的物质。抛开无线电波和无线电频谱资源的差异性，即使将无线电频谱资源等同于无线电波，其也不符合物权客体之物的特点。物有广狭之分，广义上的物是指物理学意义上的一切物，日月星辰以及人体本身亦为物，狭义之物仅限于民事法律关系客体之物。无线电波属于广义上之物，而非民事法律关系客体之物。物权法客体之物具有存在于人体之外、有体性、能够为人力所支配、独立一体性、满足人类生活需要和特定性六个特点。①显然无线电波是独立于人体之外，具有独立一体性，并能够为人类生活所利用并满足人类生活需要。无线电波虽然存在于我们现实生活中，但是我们看不见摸不着甚至都无法感觉到，②无线电波的有体性是值得怀疑的，其能够为人类所利用并不是我们承认其有体性的理由。再者，无线电能够为人们所利用，但其不具有特定性，人们不能对其进行存储，也不能将其转移，他人更不能消灭它的存在。有的学者将无线电波视为类似于电和热的自然力中的一种。③但是，物权法上的自然力指以动态方式存在的可直接利用的二次能源能量的表现形式，一次能源能量的表现形式的自然风力、水能、太阳能等不是自然力。④无线电波是一种发现而不是一种发明，它自始至终地存在于自然界中，甚至在人类产生之前。人们对无线电波的利用并没有经过二次转化而是直接利用，故无线电波并不属于以电为代表的自然力，因此，在无线电波意义上将无线电频谱资源视为自然力进而将其作为有体物和拟制物解释成物权客体之物不具有合理性。即使我们将无线电波拟制为与自然力并列的拟制物进而将其视为物权客体之物也解释不通。国家之所以将无线电频谱资源作为国家专有所有权的客体在物权法上予以明示，主要是因为无线电频谱资源如同土地、矿山一样，是属国家所有的宝贵自然资源。同时，无线电频谱资源的国家所有权是国家领空的一种表现形式。⑤民法上的物和公法上的物的外延是不同的。完全存在于自然状态的物，就是尚未为民事主体取得的物，比如空气、光线等，在一个国家的范围内的，是该国家支配的范围，但是不能因此而认为他们是国家所有权的客体。一方面，无线电波是国家重要的战略资源，但是人们可以利用它但是无法控制它，因此其不能成为民法上的物，而只是国家上的物。另一方面，无线电频谱资源是一种全球人民共享的资源，它均质的分组在全球各地，没有行政地域上的限制，其本不该由其中一个国家宣布所有。另外，无线电波虽然不属于物权客体之物，但其显然也不能被解释成法律上规定的权利。即使我们置以上分析于不顾，就当无线电频谱资源归属于物权法客体之物，那么对它的所有权也是无法行使的，无法达到“物尽其用”的目的。所有权是最为典型、最基本的物权，是物权的原型和产生其它物权的基础。⑥无线电波无法被一个主体排他性地占有，也无法由所有权权利人转移所有，这显然不符合所有权客体的特性。

（二）权利说的合理性

1.法律依据

《物权法》第2条第2款将纳入物权法调整范围的准据法的位阶限定在法律上，行政法规、部门规章以及地方性法规和规章都无权依其规定扩充物权法客体的范围。我国《民法通则》第142条规定了中国加入的国际条约对国内法律的一般优先效力，因此，国际条约也应被理解为有权扩充物权客体的范围。关于无线电频谱资源财产归属的规定在我国只有两处，一个是我国《无线电管理条例》第4条规定的“无线电频谱资源属国家所有”，另一个是我国《物权法》第50条之规定，“无线电频谱资源属于国家所有”。《无线电管理条例》是由我国国务院和中央军事委员共同颁布的，其位阶属于行政法规，不能作为将国家对无线电频率的使用权和分配权纳入到物权客体之权利的法律依据。我国物权法条文中只是将扩充物权客体的准据法限定在“法律”上，但是并没有将物权法本身排除在此处的“法律”之外。因此，《物权法》第50条规定完全可以作为将国家对无线电频率的使用权，即无线电频谱资源作为“法律规定权利作为物权客体的”的法律依据。

2.权利作为物权客体的正当性

物的概念具有广义和狭义之分，广义之物等同财产，包括有体物和无体物。有体物是传统意义上的物权客体之物，即占据一定空间，有一定形状，凭借人类感觉能感觉到的物。无体物指人类感官不能感觉到的物，如请求权、债权等权利是无体物。②无体物和有体物都归属于财产的范围，只不过我国只承认无体物所有权属财产所有权，但不是物权。在我国，所有权与物权实为不同之概念，所有权的主体是财产，外延大于物权客体之物；物权包括所有权和他物权，物权的外延大于所有权。若从概念的规范性上分析，我国物权和财产所有权是在一定程度上进行了混淆。早在上世纪九十年代，已有学者主张更新关于所有权客体的观念，使各种“无形财产”纳入到所有权的客体范围之内。③我国当今《物权法》第2条第2款之规定实际上同《瑞士民法典》一样承认并规定了无体物，反映了我国社会经济发展的需要，具有时代特征。④我国《物权法》第232条以及《担保法》第75条规定的权利质权实际上也承认了股权、债权、物权凭证甚至知识产权中的财产权的物权客体地位。我国物权法从“物必有体论”到将有体物之外的运用法律拟制有限的承认自然力，我们有理由相信现在的《物权法》第2条第2款是对物权客体范围规定的又一次重大进步。国家对无线电频谱资源尤其是对无线电频率的使用权和分配权视为一种财产，具体可以将其划分到无体物中。有的学者认为物权法客体之权利应先定在他物权之客体的范围内，否则可能出现“所有权之所有权”之困境。通过上文分析，由于无线电频谱资源概念的特殊性，使我们不能对以频谱图案为对象的无线电频谱资源本身产生所有权，因此这种“所有权之所有权”的困境在无线电频谱资源上是不可能出现的。随着时间和科技的发展，物权客体的范围呈扩大的趋势，将国家对无线电波和无线电频率不可能享有所有权的无线电频谱资源解释成一种使用权和分配权归国家所有，既可以用解释论的方法寻找到《物权法》第50条规定的合理依据，又符合物权客体范围的扩张趋势。

3.制度设计

无线电频谱资源是国家对无线电频率的使用权和分配权，这种权利专属于国家所有，这就是“无线电频谱资源属于国家所有”的一种合理解释。其中这种使用权的主体是国家，而且专属于国家；客体是国家在行使对这种使用权的专有所有权时所产生的法律关系；无线电频谱资源国家所有权的标的是国家对无线电频率的使用权和分配权。国家通过指配或拍卖的方式对无线电频率的使用权进行限定分配并用行政许可的方式颁发无线电频率牌照是行使无线电频谱资源所有权的一种方式。正如美国的1934年通信法视的301条款规定的那样，政府对无线电频谱享有控制权，向民众提供的是无线电频谱资源的使用权而非所有权。①承认了这种使用权和分配权的国家所有权以后应尽快完善无线电频谱资源所有权的行使方式，即建立多元多层次的无线电频谱产权群。②这种所有权的制度设计可以充分利用有限的无线电频谱资源，在保证国家对空中无线电波秩序的良好管理的同时，通过对无线电频谱的使用权进行出租并可以经国家相关部门允许在民事主体之间进行转租的方式，在私法上追求其“物尽其用”的民事利益，进而促进高效率的私法交易。③