经营者集中审查程序存在的问题及完善对策

【摘要】经营者集中审查程序是约束执法机构权力、维护经营者权益的有力保障，但我国目前的反垄断法在经营者集中审查程序中对参与集中的经营者、潜在利害关系人和社会公众参与还缺乏制度性保障。对此，有必要保障相关利益主体的知情权、阅卷权、抗辩权，完善听证制度和权利救济制度。

【关键词】经营者集中 审查程序 听证制度

在经营者集中审查过程中，审查程序是约束执法机构权力、维护经营者权益和社会公共利益的有力保障。中国《反垄断法》出台时间短，关于经营者集中审查程序的规定还有待完善。

经营者集中审查程序的作用分析

反垄断法最主要的目标是保护市场公平竞争，经营者集中是反垄断法规制的企业市场行为之一，过度集中会形成垄断，而适度的经营者集中能够扩大企业规模，提高经营者的竞争能力。从我国《反垄断法》第二十七条的规定看，判断是否会影响到市场竞争主要考虑五个方面的因素：参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步的影响；经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；经营者集中对国民经济发展的影响。其中相关市场、市场控制力、市场份额、市场集中度以及市场进入壁垒等关键要素涉及到复杂的经济分析，不同的利益主体往往会得出不同的结论，只有在整个经营者集中的审查程序中保证利益各方的参与和程序的公开，才能保证审查结果的客观、公正。

2008年11月，商务部立案启动审查的“可口可乐并购汇源案”是反垄断法颁布后第一个因为垄断审查而被否决的外资并购案。2009年3月18日，商务部在官网《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》，该《公告》很快引起国内外争议，争议的焦点主要集中在以下几点：第一，相关市场的界定到底是果汁市场、纯果汁市场还是非碳酸饮料市场？第二，并购后可口可乐公司的品牌效益是否会传导到果汁市场形成市场进入障碍？第三，集中是否挤压了国内中小型果汁企业生存空间，抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力？由于商务部对这些问题的审查程序缺乏足够的公开性、参与性与中立性，审查结果在国内外受到了不少质疑。诚然，如果在整个程序中能体现利益各方的参与和申辩，最终审查结果的公信力会更强。

我国经营者集中审查程序的相关法律规定及问题

我国关于经营者集中审查程序的规定主要存在于《反垄断法》第四章、商务部的《关于经营者集中申报的指导意见》以及《经营者集中审查办法》。我国《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”即是说，经营者集中行为审查程序的启动要通过经营者的申报。根据《反垄断法》第二十五和二十六条规定，对经营者集中的审查程序均分为两个阶段：初步审查阶段和进一步审查阶段。在初步审查阶段，对市场竞争秩序影响不大的集中予以准许，不再进行进一步的审查；对那些可能损害市场竞争秩序的集中，则要进一步审查。我国经营者集中审查程序存在的问题主要有：

审查程序缺乏中立性。从商务部关于可口可乐并购案的《公告》可以看到，商务部从六个方面对此项经营者集中进行了审查，既要分析经营者集中对整个竞争秩序、消费者利益和社会公共利益的影响，又要听取利益相关方的申辩意见，最终作出判断，整个程序未能体现中立性。

经营者、潜在利害关系人和社会公众参与的制度性保障有待完善。首先是对我国经营者集中参与方的程序性权利分析。反垄断执法机构对经营者集中的成败有决定权，在反垄断审查中保障所涉经营者的程序权利以约束执法机构的权力非常重要。我国法律对参与集中的经营者的程序性权利主要有以下规定：第一，《反垄断法》第二十五条规定国务院反垄断执法机构应该将初步审查的结果书面通知经营者，第二十六条规定做出禁止经营者集中的决定，应当说明理由。第二，《经营者集中审查办法》第十条规定在进一步审查阶段，商务部应当将其反对意见告知参与集中的经营者，并设定一个允许经营者提交书面抗辩意见的合理期限，但并未规定进一步的对话机制。第三，《经营者集中审查办法》第五条规定：“在审查过程中，参与集中的经营者可以通过信函、传真等方式向商务部就有关申报事项进行书面陈述、申辩，商务部应当听取当事人的陈述和申辩。”即在审查过程中，经营者可以通过书面形式进行陈述和申辩，商务部应该听取，但是并没有规定商务部听取之后如何采取下一步程序。因此，参与集中的经营者和商务部之间的沟通机制并未完全建立。

其次是对潜在的利害关系人的程序性权利分析。我国《反垄断法》没有规定潜在的利害关系人，但从商务部《经营者集中审查办法》第七条第二款的规定和关于可口可乐并购案的《公告》可知，潜在的利害关系人主要包括消费者、供应商、竞争者、企业代表。我国经营者集中审查程序的参加人主要是参与集中的企业和商务部，而潜在的利害关系人无法参与其中，更没有为他们发表意见提供程序性制度的保障。

审查程序处于不公开状态。我国的《反垄断法》和《经营者集中审查办法》都没有规定商务部要在做出决定之前公布案件内容，潜在利害关系人及公众往往无从知晓案件审查过程中的关键信息。

经营者集中审查程序的完善

经营者集中审查程序的完善，核心在于保障具体案件中利益相关主体的程序权利。

保障参与集中的经营者、潜在的利害关系人和社会公众的知情权。保障参与集中经营者的知情权。对商务部的审查结果，经营者有知情权。但在第一阶段，法律只是规定商务部要将进一步审查的结果而不是原因告知经营者。因此，可以考虑将《反垄断法》第二十五条第一款规定修改为：国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。作出实施进一步审查的决定，应当说明理由。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。

保障潜在利害关系人、社会公众的知情权。要保障潜在利害关系人、社会公众的知情权，就要求商务部及时公布案件进展情况，建议在《反垄断法》中规定商务部有义务及时向社会公布经营者集中每一阶段的审查结果及其理由，除非保护商业秘密的需要。

保障参与集中的经营者的阅卷权。我国立法没有规定经营者的阅卷权，需要在反垄断立法中对这一权利进行规定，使经营者在审查过程中能够充分了解审查机关的证据、分析方法、分析过程，进行有针对性的抗辩。

参与集中的经营者、潜在的利害关系人和社会公众的抗辩权。抗辩权在执法过程中至关重要，利益相关者可以有针对性地对反对意见提出异议并及时做出补救措施，抗辩权的实现离不开对阅卷权、发言权的保障。

目前《经营者集中审查办法》所规定的经营者抗辩权的行使方式是书面形式，这种沟通机制并不是开放的。如果要在立法上增加经营者行使抗辩权的方式，可在《经营者集中审查办法》中规定经营者可以要求与商务部进行相关问题的会谈，保障经营者抗辩权的行使。

完善听证制度。在启动方式上，可以借鉴欧盟《理事会关于企业控制企业集中的第139/2004号条例》的规定，对于参与集中的经营者，只要递交书面申请，商务部就应组织召开听证会；对于利害关系人申请商务部组织召开听证会，可以借鉴欧盟法中“显著利益”的概念，即规定利害关系人对经营者集中存在显著利益并详细阐述申请召开听证会的原因时，商务部应该召开听证会。

在参与主体上，立法应当赋予参与集中的经营者及竞争者、上下游企业及相关企业代表、政府部门代表及消费者代表参与听证的机会。而集中交易的利害关系人向商务部提出参与听证的申请，必须写明参加听证会的原因，商务部在一定条件下享有自由裁量权。

建立权利救济制度

《反垄断法》第五十三条第一款规定：对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条做出的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼，提出行政复议或行政诉讼所针对的行政行为是国务院反垄断执法机构做出的禁止经营者集中的决定以及附加的限制性条件，复议机关和法院审查的内容包括经济分析的合理性以及审查程序的合法性。

由于反垄断相关案件的复杂性，为保证行政复议不流于形式，可考虑效仿欧盟，建立专门的反垄断执法审查委员会，由经济学专家和法学专家组成，对禁止集中决定进行审查，处理相关行政复议案件。另外，建议参考《欧盟功能条约》第二百六十三条规定修改我国的《反垄断法》，针对商务部违反法定程序做出的直接影响当事人利益的决定，当事人可以向法院提起撤销之诉。

（作者单位：中州大学）