行政性垄断与我国反垄断立法

2007年8月30日，《中华人民共和国反垄断法》(下称反垄断法)经十届全国人大常委会第二十九次会议表决通过。该法第五章专章对行政性垄断进行调整，这是我国反垄断立法的一大进步，但是该法在适用范围、法律责任和执法机构等方面存在明显缺陷，给反行政性垄断的开展制造了诸多障碍。

一、行政性垄断及其危害

随着我国市场经济建设的深入，垄断成为经济生活中突出的问题，其中行政性垄断问题尤为严重。人们日益感受到行政性垄断的危害性。近年来，石化行业限制民营资本进入，节运火车票涨价售、啤酒销售的地方保护等问题，都切实影响着市场运行和人们的日常生活。

(一)行政性垄断的理论界定

行政性垄断是行政主体滥用行政权力实施的排斥或限制市场竞争，破坏市场经济秩序的违法行为。行政性垄断已经渗透到我国经济生活的各个领域，其表现形式多种多样。就行政权力的辐射范围，一般分为地区垄断和行业垄断两大类：

其一，地区垄断。经济体制改革以来，随着各地区利益的相对独立，地方保护主义也随之产生，与资源的市场化配置存在着严重不协调。地方政府为了本地区的利益，无视市场规则，滥用行政权力。它通过人为的分割市场克服本地区资源短缺、技术水平落后的缺陷，实现经济快速增长。由于缺乏统一开放的市场体系，地方市场很难实现经济的可持续发展和生产技术水平的提高。

其二，行业垄断。主要是政府利用行政权力限制行业内企业自主经营选择权的做法，是中央或地方政府有关部门对市场所做的纵向分割。行业垄断与地区垄断不同，行业垄断实施者是行业主管部门，保护的是行业利益，结果是形成条状封锁；地区垄断实施者是地方政府，保护的是地方利益，结果是形成块状封锁。我国目前出现的行业垄断体现出国家对社会经济生活的主动管理，从宏观调控的角度而言，适度的行业垄断具有积极意义；但是，由于缺乏有效的监督机制，行业垄断中的垄断企业极易滥用垄断地位，严重扰乱市场竞争秩序。

(二)行政性垄断的现实危害

首先，行政性垄断破坏市场的公平竞争秩序。行政性垄断将市场主体差异化，再加之人为构筑的市场壁垒扼杀了竞争，破坏了市场运行机制，使得市场经济失去了生命力。其次，行政性垄断阻碍我国统一大市场的形成。行政性垄断总是以某一地区或者某一部门的利益为出发点，采取地方保护主义政策或行业部门保护政策，强行分割市场空间，严重违背了统一市场的基础性要求。再次，行政性垄断滋生政治腐败，造成政府失灵。行政性垄断是一种行政权力与经济权利相结合的垄断，行政主体进行垄断的过程也是权力不断进行寻租的过程。同时，在行政权庇护下成长起来的企业其地位不断强化，影响力逐步增强，影响政府决策，以致政府失效。最后，行政性垄断违背WTO规则，不利于参与国际竞争。WTO通过规定国民待遇原则来促成国际间以及各成员国国内的公平竞争秩序，消除歧视性待遇。而行政性垄断恰恰违背了这一原则，它打破主体平等状态，使公平竞争转变成垄断经营。这样使得进入中国的外国经营者处于不利地位，无法进入市场公平参与竞争，市场环境恶化导致外商投资减少。

二、反垄断法对行政性垄断调整的不足

(一)纳入调整的行政性垄断的范围过窄

一方面，反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争的行为的范围规定过窄。反垄断法第五章对“滥用行政权力排除、限制竞争”的行为列举仅限于商品经营者歧视和地域歧视两个方面。然而，对目前存在的由行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的市场进入限制没有提及。另一方面，反垄断法保护国有行政性垄断，但对保护范围未予明确规定。反垄断法第七条明确将“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”排除在反垄断范围之外。出于规模经济效益和国家经济安全的考虑这种保护是合理的，但保护范围不明，具有很大的弹性空间。“根据国资委的最新部署，国有经济应对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业保持绝对控制力，包括军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运等七大行业。”但据统计，国有资本绝对控股的行业远不止于此，还可以扩展至银行、医疗和教育等其他服务行业。这种模糊的界定，会使某些国有企业借此将垄断的触角延伸至本不应进入的行业或领域，损害其他经营者的利益。

(二)对法律责任的规定过轻，缺乏有力监督

其一，反垄断法对责任类型的规定，仅有行政处分，缺乏刑事责任。反垄断法第五十一条规定“……对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分……”。然而，仅仅规定责任人的行政责任是不够的。对行政性垄断行为给经济发展造成严重危害的，还应当追究直接责任人的刑事责任。“反垄断法并没有在法律责任上对行政性垄断制定新的措施，行政垄断的违法成本远远要比经济垄断的低，甚至可能会导致行政垄断有恃无恐、变本加厉。”其二，反垄断法在责任的追究方式上，排除了反垄断执法机构的管辖。据反垄断法规定，行政机关滥用权力限制竞争的行为由其上级机关责令改正，反垄断执法机构没有管辖权只有建议权。这种上级机关责令改正的方式显然会受到质疑。首先，政府机关的上下级关系具有天然的“父爱保护”色彩，上级一般不会对下级的垄断行为进行认真监督和检查。其次，任何行政性垄断的背后都存在地方或部门的经济利益，很多垄断行为就是在上级的命令或默许下进行的。

(三)反垄断机构的设置缺陷

首先，反垄断机构的双层模式及多家执法，造成执法机构职能重叠。反垄断法规定了“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。根据其第九条规定，反垄断委员会不仅负责反垄断法的细节完善工作，还负责协调和指导反垄断的执行工作，这与反垄断执法机构产生了职能重叠。现实中可能出现这样的情况，经营者在垄断行为发生时，不知向谁请求救济，或有关机构相互推诿，给司法结果带来不可预测性。其次，反垄断法第十条未规定具体由国务院哪一部门承担执法职能。目前存在商务部、国家工商总局和发改委三家执法的局面，这造成了很多复杂问题。一方面，在执法过程中，多家机构难免会发生管辖权和法律适用冲突。另一方面，这三个部门接受政府的领导并对政府负责，对于以政府部门为主体的行政性垄断缺乏应有的权威性。再次，反垄断执法机构与行业监管机构的关系未予明确规定。“我国在电信、电力、铁路、石油、银行、证券等关乎于国计民生比较重要的行业都设立了主管部门或者监管机构”当这些行业的企业实施垄断行为时，应运用行业监管的法律还是反垄断法，由监管部门还是由反垄断执法部门执法?

三、反垄断法对行政性垄断规制的完善

(一)概括式和列举式相结合，明确界定行政性垄断

由于反垄断法对行政性垄断的范围以列举的方法界定，其规定的行政性垄断的范围极为狭窄。从国外经验来看，我国采用概括式和列举式相结合的方式为宜。一方面，明确列举行政性垄断的表现形式。同时，将目前存在的行政审批导致的交易限制和高“准入门槛”带来的竞争限制纳入调整范围。这样，不仅可以使反垄断执法机构能够迅速对行政垄断行为做出判断，而且可以使政府及其所属部门明确是与非、合法与非法的界限，从而对其行为的后果有预见性。另一方面，由于列举方式不可能穷尽现有或未来的行政性垄断形式，对行政性垄断进行明确定义，由反垄断机构根据具体情况做出合理解释。此外，明确界定关系国民经济命脉和国家安全的行业范围。例如，根据相关权威数据，确定军工、电力、石油、电信、煤炭、民航、航运七大行业的垄断受法律保护，禁止扩张性解释。并对这些行业受保护的范围和程度进行界定，对非法扩展自己垄断范围的行为进行制裁。

(二)建立完善的法律责任体系

目前，我国行政性垄断主体的法律责任单一，起不到惩戒作用。就各国立法来看，行政性垄断主体承担法律责任的主要形式是行政责任和刑事责任。在行政责任方面，既要规定行政性垄断主体的行政责任，又要规定直接责任人的行政责任。因为直接责任人往往是决策者和实施者，不规定个人责任，他们就会在利益的驱使下无视法律肆意妄为。反垄断法规定过于笼统，应予以细化。在刑事责任方面，我国现行刑法规定单位承担责任的形式只有罚金这一种。然而，行政主体的经费来源主要是国家和地方财政，如果判处罚金，从某种意义上说是由纳税人来承担这种处罚。我们可以在制度安排上进行一些灵活设计，以避免追究行政性垄断主体的刑事责任，而追究其责任人员的刑事责任。此外，不能仅赋予反垄断机构建议权，还要赋予其查处案件和追究责任的实质性权力。

(三)设立具有独立性和权威性的反行政性垄断执行机构

首先，借鉴国外经验，如美国的联邦贸易委员会，日本的公正交易委员会等，尽管各具特色但都具有高度的独立性和权威性。我国“反垄断执法机构”应独立于行政机关，人事和财务不受限制，能独立执法。该机构设立在国务院，独立于其他部委，除依法接受国务院管理外，不受其他行政机关的干预。由于我国领土广阔，只设立中央一级很难应对大量的反垄断事务，可设立中央和省级两级机构，省级机构只受理本行政区域的案件，中央机构管辖跨省案件。其次，由于反行政性垄断的对象是强势的行政机关，应充分赋予该机构强大的执行权力。一方面，反行政性垄断机构应具有调查权、审核批准权、行政处分权；另一方面，该机关还应当有权对国家立法机关制定的涉及行政性垄断的法律草案以及政府部门制定的相关行政法规提出自己的建议和见。最后，在行业监管机构与反垄断执法机构的关系上，可采取反垄断执法机构行使管辖权及行业监管机构行使建议权的模式。对于被监管行业的垄断案件应由反垄断机构统一管辖。这些案件中的法律适用问题由反垄断执法机构根据反垄断法和行业监管法进行，而对于一些行业内专业性较强的技术性问题，则由行业监管机构认定并形成书面意见作为反垄断机构处理的技术性依据。