家庭承包土地经营权抵押制度设立的必要性与可行性探讨

【摘 要】在农地产权制度改革上，必须采取渐进式的探索前行之路。应当承认，切实的赋予农业经营者完全的土地所有权是土地制度改革最终的目标和最合适的方式所在，但是在相当一段时间内我们并不具备实现这一终极目标的条件，这不仅是由我国现有政治社会意识形态和经济社会制度决定的，更是由改革的巨大成本和实践操作的难度所决定。

【关键词】土地；抵押；要素

一、家庭承包土地经营权抵押的必要性

（一）赋予土地资本功能增强农民融资能力

过去的农地制度改革，所要解决的农村经济的主要矛盾是，如何增加农业物质供给，提高产量，改革到了今天，这一主要矛盾已经变为如何提高农业经营效率，实现农业现代化。因此过去的增长模式遇到瓶颈，知识技术要素、资本要素在农业发展中所占比重越来越大。然而农村金融发展的滞后已经成为农村经济发展中新的难题，解决农户融资难的路径选择已经成为农业进一步发展中关键。

当前阻碍农村金融发展的主要因素有：“农村金融交易成本高、缺乏抵押物、信用风险高，同时，我国农村经济发展整体水平不高，农户的收入低，其所拥有的财产不多，因而难以通过抵押贷款的方式获得金融机构的贷款。” 现阶段，对于农民来讲，其所控制的最为重要的资源是所经营的承包土地和居住的宅基地房屋，然而受现行法律所限，农民对这两项资源仅拥有使用权，并无完全的处置权，其资本价值被严格限制。放开家庭承包土地经营权抵押，赋予承包土地的资本功能。

（二）优化农业生产要素的需要

伴随工业化城市化的推进，我国耕地总面积呈现连年减少趋势。国土资源部公布的2008年全国土地调查结果显示， 2008 年末全国耕地面积为1812574亿亩， 比上年减少29万亩，越来越接近18 亿亩的“粮食安全耕地红线”。一方面， 我国耕地总量越来越少， 另一方面， 我国各地农村却出现了越来越多的耕地抛荒现象， 造成土地资源的极大浪费。据中国科技促进发展研究中心于2004 至2005年间对我国西部11个省份开展的调查显示， 越来越多的农户选择不耕种自有土地， 其中自有土地全年出租者占整个西部农户数的12%； 自有耕地全年抛荒者占6.5%。

（三）解放农民推进城市化的需要

我国人均耕地面积小，农业产业结构单一，经营效益低。随着城市化的推进，农民不可能永远被束缚在土地上。放开土地抵押，增加农户融资可能性，有利于增加就业，促进非农产业的发展，有利于农业现代化的实现。如果继续限制土地抵押，禁止土地流转，维持目前城乡二元的土地户籍制度，继续把占我国人口大多数的农民束缚在土地上，不利于非农产业的发展，不利于工业化城市化的进一步推进。

二、 家庭承包土地经营权抵押的可行性

（一）家庭承包土地经营权抵押的理论基础

担保是促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的法律措施，它具有保障债权实现和促进商品流通与资金融通两项主要的职能。抵押是担保的重要形式之一，我国《担保法》第34条规定：“下列财产可以抵押：……（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；……”，可见，我国允许四荒土地使用权而不是物权本身设定抵押权，这是我国担保制度的特殊之处。

家庭承包土地经营权，是土地承包经营权人一般是农户，在承包合同下享有对土地的占有、使用、收益的权利，是对土地的直接管理、经营、支配，以及在法律框架下有限处置的权利，具有物权的属性。在承包合同期限内，农户仅享有所经营承包地的使用权，并不享有所有权，土地的所有权依然归国家或集体所有。因此，家庭承包土地经营权实质上属于用益物权。

集体所有前提下，家庭承包土地经营权的获得以农户具有集体组织成员身份为前提，因此家庭承包土地经营权具有“身份性”。 家庭承包土地经营权的这一特殊属性也是土地保障论者反对土地承包经营权抵押的理由之一。同时家庭承包土地经营权具有长期性，一个承包期届满后，农户有权继续获得新的承包土地，致使土地承包经营权越来越接近传统上的永佃权。

（二）家庭承包土地经营权抵押的立法价值分析

立法是为了规范一定的社会行为调整一定的社会利益所存在，自然有其所追求的目的，显然立法的过程也是一个利益价值选择的过程。法的价值判断是对某一个特定的主体有无价值、有什么价值有多大价值进行的判断，放开家庭承包土地经营权抵押体现了立法的价值追求。这主要体现在：

1. 法的自由价值。法律必须体现自由、保障自由；法以自由为最高的价值目标。农民应是自由的，因农民是自身利益最佳的判断着和维护者，所以其理所当然的享有迁徙自由，享有自由的经营和处置承包土地的权力。我国实行土地归国家和集体所有，农民只享有土地的使用权，放开家庭承包土地经营权抵押，赋予农民以更多的自由权限，是未来立法的趋势所在，是实现法自由价值的必然选择。

2. 法的利益价值。家庭承包土地经营权具有独立的经济价值，和农村宅基地一起，是农民手中最有价值的财产。放开家庭承包土地经营权抵押，使农民获得天然可靠的担保物，赋予土地以融资功能，一方面农户可以由此获得资金，扩大农业生产。另一方面，可能出现的抵押权实现风险，也会促使农户合理的利用土地，实现土地资源的优化配置，实现效益最优。因此家庭承包土地经营权抵押是一个双赢的法律制度。

参考文献

[1] 曾章蓉，王欢欢.结合“土地承包经营权抵押贷款”探讨农户小额信贷新模式[J].农村金融，2010年第9期.

[2] 欧龙.从耕地抛荒谈农业土地证券化[J].科学咨询，2007年第9期.

[3] 郭明瑞著.担保法（第二版）[M].法律出版社，2004年出版.

作者简介：吕磊（1986- ），男，安徽涡阳人，重庆市巫山县人民法院，书记员。