论网络点击合同下消费者权益的法律保护

摘要：点击合同是格式合同在网络环境下的嬗变，是电子商务交易中的主要形式之一。点击合同在信息披露、不公平条款、合同确认方式等方面存在很多亟待解决的新问题，这些问题也直接影响到网络消费者权益的保护。我国应当在借鉴国际先进立法和实践的基础上，对点击合同予以重点监管和规制以适应网络经济发展的需要，为网络消费者权益的保护提供制度保障。

关键词：点击合同；信息披露；不公平性；消费者权益保护

中图分类号：D923.8 文献标识码：A 文章编号：16738268（2012）01002806

互联网的迅速崛起使网络消费成为电子商务中最基本的交易模式之一，交易合同形式和内容也随之不断地演进和发展。在虚拟化和数字化的网络环境中，经营者与消费者以传统方式面对面协商订立合同的可能性极小，因此，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题”[1]。互联网特有的开放性使得经营者可以直接面对广大客户促成交易机会，利用网页交易条件、法律适用等预先设定的格式合同，消费者通过点击对合同内容进行确认，从而催生了网络格式合同的重要形式――点击合同（Clickwrap Contract）。点击合同是指电子商务经营者为了重复使用而预先拟定的以电子数据形式规定合同当事人之间权利义务关系内容、用户以点击方式做出承诺以确立交易关系的合同。点击合同常用于免费邮箱账户、ISP服务账户以及软件下载和类似业务中，随着互联网的发展，点击合同在电子商务网站中也得到了广泛应用。点击合同的创立，简化了互联网交易的谈判流程，也在很大程度上节省了交易成本，符合网络经济注重效率的特点。较之传统的格式合同，点击合同无疑是互联网产业的重大变革，这类合同相对于根据用户不作为推定的网络单边合同更具执行力。但是，点击合同在给消费者带来便利的同时也存在一些不可回避的问题，如信息严重不对称、滥用不公平条款等，加之大多数网络消费者没有正确认识点击鼠标对于他们的意义以及将会引发的严重后果，将对合同中格式条款的预期简单地转化为“点击愉悦”（Clickhappy）行为[2]，这些问题都是电子商务发展的潜在障碍，只有对其提出有效的解决方案，才能促进电子交易的正常有序发展，否则，包括点击合同在内的网络格式合同将成为“契约死亡”的佐证。

一、点击合同下消费者保护的新问题

（一）对消费者公平交易权的影响

在电子商务B2C（Business to Consumer）交易形式中，点击合同作为格式合同的网上替代物几乎遍布所有经营者网站。对于网络经营者而言，电子商务中最重要的问题之一就是获得有效的点击合同的同意，因此，经营者往往采取各种方式来达到这一目的。例如，将合同条款另行链接或者置于其他网页中而不加以说明，使隐藏在合同条款中的不合理或者不公平的内容很难被消费者发现；将对消费者不利的条款以较小字体书写，从而使消费者没有注意或者忽略这些条款的存在；合同条款使用晦涩难懂、模棱两可的语言以及繁冗的条文使消费者难以理解其内容，进而削弱消费者阅读合同的兴趣或即使加以阅读也难以准确了解其法律意义。更有甚者，一些合同条款规定了“整体协议”条款，这种条款旨在排除合同解释时的外部证据这种条款也意味着解释合同时将依据“普通字面含义”。See further Eric A. Posner， The Parol Evidence Rule， Plain Meaning， and the Principles of Contractual Interpretation， 146 U. Pa. L. Rev. 533 （1998）.，设置这类条款的目的是，经营者可以根据与合同无关的通常的合理性标准解释合同而阻止消费者探寻合同深层次的实质意义，这种条款对消费者来说无异于“合同绑架”。经营者的初衷如美国《合同法重述（第二次）》中所言：“格式条款的拟订者通常并不期望消费者理解甚至阅读这些条款。”[3]由此导致的结果是，消费者对于这类点击合同只能“同意”或者“不同意”，即“要么接受要么走开”，没有磋商或者讨价还价的余地，这对于消费者而言显然有失公平。消费者在被迫同意的情况下，会产生更复杂的纠纷；消费者在选择退出的情况下，则会对点击合同产生排斥，从而影响在线交易的成功率。

（二）信息披露与消费者的知情权

点击合同的重要特点之一即交易过程的虚拟性，消费者在这一环境下对合同内容的了解大都是通过网络广告和经营者的合同条款，而网络广告和合同条款的内容大都对实质内容进行了夸大或者对交易信息有所隐瞒。经营者的这种做法之所以被广泛采纳，是因为通过这种方式他们可以充分控制风险并将风险转嫁给消费者，并且能够在很大程度上因此而降低成本See Robert A. Hillman， Rolling Contracts， 71 Fordham L. Rev. 743， 747（2002）.。但如此导致的后果是，电子商务市场会被成本较低的商品占领，成本较高的优质商品被劣质商品逐渐淘汰，形成所谓的“柠檬市场”“柠檬市场”指一种反竞争规律的现象和状态，首次对“柠檬市场”进行分析的是Akerlof，1979年，他通过对旧车市场的分析，开创了逆向选择理论，主要表现为充斥市场的低质商品（柠檬）对高质商品（桃子）的驱逐。参见张仙锋：《网络欺诈与信任机制――基于交易链面向网上消费者的信任机制研究》，经济管理出版社2007年版，第73页。。消费者如果在购买后发现商品并不符合商家的描述时将会降低其对网上购物的信心，网络消费市场如果不能保证消费者充分的知情权则将失去支撑消费的基础。因此，如何构建合理的在线交易信息披露制度对于点击合同中消费者权益的保护意义重大。如何矫正市场中消费者与经营者之间的信息不对称，给在线消费者提供充分而有效的消费信息以为其做出正确决策提供参考，是点击合同中必须要面对和解决的问题。

（三）免责条款与消费者的求偿权

点击合同中的免责条款（Exemption Clause），是指在点击合同中合同当事人约定的在一定条件下排除或限制其合同责任的条款，免责条款只有在不违背法律规定的情况下才产生法律效力。在我国著名的2001年来云鹏诉新浪邮箱缩水案中2001年9月，来云鹏律师因新浪网将50M的免费邮箱容量缩至5M，而以违约为由，将北京四通利方信息技术有限公司诉上法庭，请求法院依法判令四通利方公司继续履行供给其50M免费邮箱的服务。法院判定来云鹏有关确认新浪网擅自变更合同内容为违约行为的主张没有事实依据和法律的支撑，驳回来云鹏的诉讼请求。，新浪网所提供的点击合同中“新浪网保留随时修改或中断服务而不须通知用户的权利”的规定就是典型的免责条款，此外，常见的免责条款还包括用户保护自己电脑系统安全的责任、商家修改产品特征描述的权利、替代产品保留的权利、第三方责任豁免、争议解决方式和管辖地及适用法律等等[4]。虽然免责条款为电子商务经营者节约了大量纠纷处理成本并在一定程度上促进了电子商务的发展，但同时也限制了消费者请求赔偿的权利。电子商务经营者往往利用网络技术优势大量设置免责条款使本处于弱势地位的消费者防不胜防，由于我国相关立法尚不完善，对于这些免责条款的效力尚存争议，消费者因不合理或者不公平的免责条款导致的损失则无从获得赔偿。虽然我国《合同法》和《消费者权益保护法》对一般合同中的免责条款均有所规定，但在网络点击合同中，由于特殊的技术含量和行业领域背景，在免责条款提请消费者注意的程度、实质性审查以及法律效力等方面应当有特别的法律规范，从而更为有效地保护消费者的合法权益。

二、国外立法和实践：对点击合同不公平性的限制 在实践中，并非所有的点击合同都当然产生法律效力，如果点击合同中存在不合理和不公平的条款，会导致合同当事人利益的严重失衡，这类合同将无法产生强制执行力。对于点击合同中的这类条款，许多国家和国际组织均做出限制性规定以保护合同相对方的利益，其中以欧盟和美国对不公平条款的规制最为全面。

（一）欧盟《不公平合同条款指令》

欧盟1993《不公平合同条款指令》（Directive on Unfair Contract Terms，以下简称《指令》）中确立的消费者法律最重要的原则之一就是公平原则，其主要目的是在其成员国中实现对消费者最低水平的保护。《指令》的适用范围涵盖了电子商务领域的合同条款。根据《指令》，“未经双方逐一协商的条款违背了诚实信用要求，造成合同各方的权利、义务的显著不平衡，并且导致消费者损害”即构成不公平合同条款见《指令》第3条第1款。。《指令》规定，是否构成不公平条款应当根据合同中详细列明的商品或者服务的性质以及合同中的其他条款或者与合同相关的其他合同的条款以及合同当事人签订合同时的情况来做出判断。同时，应当参考合同各方在谈判中的地位以及消费者是否受到引诱而同意了那些受质疑条款等因素进行综合考察，这些考量因素为评价不公平条款提供了客观性和一般性的标准。

电子商务的发展使跨境交易成为普遍的网络交易形式，其中的合同条款则存在“可理解的语言”问题。这一问题如果不能得到妥善解决，也会导致不公平合同条款的产生。《指令》规定，书面合同中的一般条款使用的语言须明白易懂（plain， intelligible ），在发生争议的情况下以对消费者最为有利的解释为准。这一规定虽然确立了“可理解的语言”的一般标准，但由于消费者对网络的认知水平存在差别，这一情况对该评判标准的影响尚须进一步澄清。

《指令》规定，以约束和限制消费者为目的的条款以及消费者未签约前没有机会了解的合同条款也是不公平的见《指令》附件（2）。。在互联网环境下，判断“了解合同的真正机会”要考虑三个因素：（1）长短（Size）。在电子商务中，经营者如果使用繁冗的条款并在其中隐藏对消费者有损害性的条款，可能使消费者失去了解合同条款的机会。（2）时间（Time）。电子商务经营者须在合同订立前向消费者披露一般性条款并使消费者能够获知这些条款，交易前未经公开的实质性条款对消费者没有约束力。（3）格式（Format）。向消费者提供的“一般性条款”须能够以某种方式获得并可以复制、储存。

从欧盟对不公平条款的规制中，可以看出其协调和标准化成员国立法的决心。无论《指令》是否完善全面，都是欧盟为保护消费者所做出的重大努力。

（二）美国法院的实践

在美国，法院对实体不公平和程序不公平的抗辩理由普遍予以承认，某些州还规定在两个条件都具备的情况下才承认合同条款无效。合同条款极端偏向一方利益或者过分严苛，也被认为是实体上的不公平。根据美国法院的判词，“冲击善良本心”、“极度严格”以及“过于无情”时常是作为确定实体不公平条款的特征M.A. Mortenson Co. v. Timberline Software Corp.， 93 Wash. App.819， 970P.2d 803（1999）.。相对而言，合同一方是否缺乏有效的选择，例如，在合同订立方式上是否运用“高压政策”或者存在能力方面的不平等性、合同当事人是否有合理的机会理解合同内容、是否有重要的条款“隐藏在错综复杂的文字后面”See UCC§2-302； Brower v. Gateway 2000， Inc.， 246A.D. 2d 246， 253-254，676 N.Y.S.2d 569（N.Y. Sup. Ct. 1998）.这一抗辩理由的目的并不在于矫正合同的不公平性，而是要确保“强有力的一方，不得使用一些过分压制的条款使对方措手不及”Brower， 246 A.D. 2d at 253， citing New York v. Avco Financial Service， 50 N.Y.2d 383，389-390， 429 N.Y.S. 2d 191（1980）.。从法院判例来看，证明不公平的存在要比主张不公平更为困难。例如，在M.A. Mortenson Co. v. Timberline Software Corp.案中93 Wash. App. 819， 970 P.2d 803（1999）. ，由于相关软件中存在“不明的程序错误”，原告因此损失了二百万美元的竞标，但华盛顿上诉法院认为，其中的赔偿限制条款并不存在不公平。法院强调，赔偿限制条款并非程序上的不公平，因为该条款虽未经过特别的讨论，但原告曾被提醒注意软件上附有相关许可，这对于原告来说是合理的审查机会。在软件程序运行时屏幕上会即时显示限制条款且以大写的方式出现，这些条款与“广泛应用于电脑软件行业”虽然有证据证明Timeberline知道该错误， 但该公司认为该病毒并不明显，也不知该病毒会导致错误的投标。同上注。的条款是一致的。同时，法院也驳回原告实体法上的不公平主张，原因是赔偿限制条款符合软件行业标准且未对“善良本心”造成冲击，软件价格也在可接受范围，从而对消费者有利。在2003年DeJohn v. TV Corporation International 一案中，法院对其中的点击合同予以支持。法院认为，TV Corporation International 并未使用过度的“高压政策”或者欺骗性语言诱使消费者点击同意，并且对案件起决定性的是被告是否使用了对消费者而言不公平的交涉权。法院同时指出，消费者在本案中并未丧失选择权，如果消费者能够拒绝合同并能在其他地方购买到同样的服务，消费者即拥有选择权DeJohn， at Westlaw， para.4.。与前述案例不同的是，在Brower v. Gateway 2000，Inc.案中246 A.D. 2d 246，676 N. Y. S. 2d 569 （N. Y. Sup. Ct. 1998）.，法院认为其中的合同条款由于其不公平性是不可执行的。在该案中，合同要求通过ICC（International Commerce Commission，国际贸易委员会）进行仲裁，法院根据UCC§2302判决仲裁条款具有不公平性，因为利用ICC仲裁的成本过高，因此构成不合理条款，认为“这完全是要阻碍个体消费者进入该程序”，实际上剥夺了消费者可以寻求救济的所有途径246 A.D. 2d at 254.。

从上述案例中可以看出，美国法院更为关注的是电子商务经营者是否在点击合同中加入一边倒或给消费者造成不合理负担的条款，在消费者权益保护日益受到关注的情况下，这一点变得尤为重要。

三、消费者对点击合同的确认方式

点击合同的执行力最终取决于消费者的有效同意。从消费者对合同的确认方式上来看，可以分为明示同意和默示同意两种方式。

（一）明示同意

在通常情况下，对消费者是否愿意将格式条款订入合同的确认应以消费者的明示同意为基本原则。在电子商务中，要求消费者对合同协议或特别条款明确点击“同意”或者“不同意”是表示是否愿意接受约束的最为常见的方式。点击“同意”等同于在有形交易世界中披露合同条款后，签订预先准备好的合同。从点击合同的设计方式来看，构成消费者明示同意的前提是条款能足以引起消费者的注意，并为消费者所知悉。消费者应当能够有充分的机会和充足的时间阅读并理解合同内容并可以有时间考虑是否有订立合同的意愿。当采用点击合同时，对于条款的显示必须是显著的表示。对此，美国《统一计算机信息交易法》（The Uniform Computer Information Transactions Act ，UCITA）规定，合同条款如果在文件或显示中被置于这样一种地位，如果一方当事人不对该条款或该条款的指示采取特别的行动就无法继续下去UCC§2B-102（a）（6）（A）-（E）.，则该条款就是显著的表示。此外，合同条款采用的字体和字号、网站张贴的消息也会影响特定条款是否显著的判断。UCITA要求消费者须以“明示同意”的方式对格式条款的内容予以确认，该条款才具有效力。当然，当事人可以通过合同声明其不准备受UCITA的约束，也可以明确表示合同条款对于所有发生在网站上的交易均适用。采用明示同意方式是对合同当事人权利义务的最为有效的确认，也可以作为日后产生纠纷的有力证据。

（二）默示同意

默示同意是指网络经营者在面向消费者的商业网站中简单地以张贴等形式标准化的合同条款，并给消费者提供合理的机会使其了解条款内容，消费者如果没有做出反对的意思表示即为同意的合同确认方式。在点击合同中，默示同意方式一般是网络经营者迫于销售压力，有意避免明示同意而为的替代方式。一般认为，只要消费者注意到合同条款的存在，并对合同有明确拒绝的权利，经营者所张贴的访问或限制条件的合同条款是可执行的。尽管如此，对于经营者来说比较谨慎的做法是，做出明显醒目的声明表示除非消费者采取了一些特别步骤（如明确告知拒绝、撤销用户口令或者退出网站等），否则将被认为消费者已经接受使用的合同条款。同时，合同本身应置于从主页易访问和进入之处，并应对消费者拒绝协议的权利予以明确声明。

在实践中，消费者一般了解网站中有特别条款的约束，这些条款可以通过主页的超链接找到。目前，很多网站以超链接的方式进入其他网页参见合同内容，消费者不能直观地了解点击合同的内容，这种情况是否能够认定经营者以明示方式告知点击条款尚无定论。笔者认为，从电子商务交易的快捷性特点考虑，应当认为经营者对点击合同条款作出了明示，以避免对经营者造成过重的负担。但这一认定原则也存在例外，譬如该点击合同条款隐藏在档案名称或不清楚的超链接中或字体不醒目无法引起消费者注意，类似的这些情况下，消费者根本没有合理的机会了解合同条款的内容，因此，相当于未向消费者明示或者告知，合同条款对消费者不产生约束力。如果超链接的内容由于经营者方面的原因无法完整显示或者辨识，则消费者实质上也根本没有机会了解合同条款的内容，合同条款对消费者也不产生约束力。但在我国，这些例外情况一旦双方诉诸法院，根据“谁主张、谁举证”的原则，消费者须对此承担举证责任，这对消费者来说非常不利。

由上述分析可以看出，相对于明示同意而言，默示同意对经营者和消费者来说都存在更大的风险，网站经营者采取更为谨慎的方式来缔结合同才是较为可取的方法。我国现行《合同法》和《消费者权益保护法》均未规定格式合同“须取得消费者明示同意”，但对于电子商务中的点击合同而言，确有必要通过立法确定合同的同意方式，这不仅可以更为有效地避免产生更多的合同纠纷，也可以进一步防范经营者利用网络技术优势侵害消费者权益。

四、对我国点击合同法律规制的建议

我国《合同法》和《消费者权益保护法》中虽然对格式合同做出了规定，但对于网络环境下的格式合同并无特别的规定。点击合同作为格式合同的重要嬗变形式，其中涉及很多一般格式合同没有出现的新问题，如格式条款、信息不对称、合同欺诈等，我国现行法律对这些问题没有全面系统的规范，因此，有必要在后续立法或司法实践中予以明确[5]。对于点击合同的法律规制，笔者有以下几点建议：

（一）明确网络经营者的信息披露义务

目前，国际立法对电子商务经营者的信息披露义务都予以很大关注。在点击合同中，消费者基本需要依靠经营者提供的格式条款来获知交易信息，因此，经营者的信息披露情况变得尤为重要。对此，我国《消费者保护法》、《产品质量法》参见《消费者保护法》第18条、《产品质量法》第15条。虽有规定，但其针对的是普通消费合同，对于点击合同的特殊问题并没有做出特别规定。笔者认为，根据民商事法律关系主体、客体及内容三要素，经营者应当以合理的方式向消费者提供相关的经营者信息、商品或服务信息和交易信息等内容，并向消费者提供审查合同条款的合理机会，保证消费者的知情权。经营者应以显著、醒目及准确的方式向消费者提供自己的名称、地址、电邮和电话等重要联系方式和交流方式；应提供点击合同的主要条款，包括交易条件、合同履行条款、争议解决条款等对消费者是否交易起决定性作用的重要信息以及售后服务和指导、担保条款等。

（二）加强对不公平、不合理的格式条款的规制 对于点击合同而言，在法律确定的无效条款之外《合同法》第40条、第52条、第53条规定，格式条款无效的情形包括： 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体利益或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规和强制性规定；6.免除人身伤害责任；7.免除因故意或重大过失造成对方财产损失；8.免除其责任、加重对方责任，排除对方主要责任。，实践中还存在大量的不公平、不合理的格式条款。这些条款通常较为隐蔽、含义模糊，且并未明显逾越法律要求的限度，但在实质上给消费者权益带来很大危害。我国虽然立法上不能对这些条款完全禁止，但也确有必要加强管制。应当借鉴电子商务比较发达的欧盟和美国的立法和实践经验，以诚实信用原则和公平原则作为衡量点击合同中格式条款公平性的重要依据，对不公平、不合理的格式条款制订一般性的判断标准，在此基础上参考当事人签订合同时的情况、各方在谈判中的地位以及消费者是否受到引诱等因素进行综合判断。

（三）通过“冷静期”（Coolingoff Period）制度矫正点击合同中的选择权失衡 冷静期制度是指消费者在合同订立后的一定期限内拥有单方面无条件解除合同的权利，且消费者不须承担任何违约责任的制度。目前，这一制度在国外电子商务立法中已经广泛适用。欧盟《上门推销》[85/577号指令]第5条明确了冷静期制度中的消费者撤回权，规定消费者有权在经营者书面告知消费者行使解除权之日起7日内，按成员国规定的程序和条件，以通知的方式行使撤回权。美国UCITA也规定，即使消费者已经订立了合同，如果商家没有履行为消费者提供审查机会的义务，消费者也可行使撤回权和返还请求权。我国目前对冷静期制度缺少较高层级的立法，在《消费者权益保护法》和《产品质量法》等与消费者权益保护相关的法律中均未做出特别规定，但从电子商务的特点和发展趋势来看，确立冷静期制度非常必要，这一制度不仅能够有效地矫正缔约过程中的选择权失衡，也能够体现对消费者的人本主义关怀。消费者享有的合同撤回权可以使已经完成履行程序的合同恢复到订立之初的状态，同时，消费者对产生的法律后果不必承担责任，这对网络消费者来说无疑是最有力的保障。

五、结 语

在电子商务时代，虽然经营者受到资源竞争、价格论战和信息控制等种种因素的影响，但其主导地位仍然没有被动摇，消费者的弱势地位也没有实质性的改变。在点击合同下，经营者拥有更多的话语权和掌控权，而消费者更多的是在没有阅读合同条款的情况下盲目同意合同内容，致使其基本权益受到侵害却投诉无果。这些问题如果不能得到有效解决，将给互联网产业埋下严重隐患。我国政府部门应当尽快出台相关政策对点击合同进行有效的监管和规制，维护电子商务市场环境的健康有序发展。

参考文献：

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[2] HILLMAN R A. Online Boilerplate： Would Mandatory Website Disclosure of E-standard Terms Backfire[J]. Michigan Law Review， 2006（Mar）.

[3] TRAKMAN L E. The boundaries of contract law in cyberspace[J]. International Business Law Journal，2009（2）.

[4] 肖盾.免责条款在电子商务中的独特作用[J].电子知识产权，2001（11）.

[5] 潘军，崔宏利.网络点击合同下在线消费者权益保护的法律问题研究[J].重庆邮电大学学报（社会科学版），2010（4）：2126.