论“不孝”是否应当入刑

【摘 要】2014年7月1日，新修订的《中国人民共和国老年人权益保障法》已经施行一周年，新《老年人权益保障法》为老年人设立了很多精神方面的法益，如“常回家看看”等。然而面对当今社会日益突出的道德问题以及层出不穷的“不孝”引发的惨痛案例，将“不孝”纳入刑法的呼声越来越大。文章作者从经典案例、社会道德体系等相关方面，论述将“不孝”纳入刑法典面临的两难问题；通过结合我国台湾地区立法实践，从附属刑法的角度提出相应的解决方案。

【关键词】“不孝”；精神法益；刑法目的；入刑

一、我国古代对“孝”的重视及当下对“不孝”入刑的讨论

（一）我国古代对“孝”的重视

孝道作为中华民族传统美德，历史悠久。我国两千多年的历史中，关于“孝子”的典故数不胜数，周顺亭、董永等孝子的故事至今依然脍炙人口，广为流传。中华文化以儒家思想为核心，儒家思想的创始人孔子希望恢复西周的“礼乐刑政”（论语 乐记）制度，并且以西周礼乐为基础，创立出了儒家学派。“孝”、“忠”是道德评价体系下最崇高、最严格的要求，“国家”这个名词就是基于家庭而产生的“家天下”思想的产物，因此“孝”也是中华文化下治理国家，教化人民的方式。儒家经典《孟子》中记录了这样一段话：“谨庠序之教，申之以孝悌之义，颁白者不负戴于道路矣。老者衣帛食肉，黎民不饥不寒，然而不王者，未之有也。”

自夏代以来，我国古代刑法的罪名中有了“不孝”，关于“不孝”，《孝经・五刑章》中说“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。两汉时期，法律开始儒家化，并确立了“亲亲得相首匿”的刑事法律原则，晚辈隐匿长辈的犯罪行为不负刑事责任。《晋律》相比汉律进一步儒家化，并确立了“峻礼教之防，准五服以制罪”的量刑原则，用亲等来定罪量刑：晚辈对长辈的犯罪，亲等越高，定罪越重。自北齐开始，“重罪十条”正式进入法律，从第五条开始就是违背人伦纲常的犯罪，包括了不孝行为，例如“恶逆”、“不孝”。隋朝《开皇律》改“重罪十条”为“十恶”，所有“十恶”犯罪将受极严厉的惩处而不得适用赦令。“十恶”被唐、宋、元、明、清各朝法律继承，成为中华法系基本特征的一项重要内容。可见，在中华传统法治文化下高度重视“孝”，因此产生了大量的罪名和刑事法律原则。

（二）“不孝”现象引发的“不孝”入刑的讨论

近年来，虽然我国经济得到了高速发展，然而却带来了诸多道德问题，中华传统美德“孝”被很多人所遗忘。“不孝”成为了社会热点问题：冷落老人、不尽赡养义务、殴打虐待老人、侮辱老人的事件层出不穷。新修订的《老年人权益保障法》将不准虐待老年人、应当“常回家看看”等纳入其中，同时从多个方面强化了对老年人精神和财产权利的保护，实施一年来反应激烈。社会上关于“不孝”入刑的呼声也越来越大，人们希望扩大“不孝”的行为在刑法中的管制范围，用刑法的威慑来督促人们尽孝。在我国现有的刑法典中已经有虐待罪、遗弃罪；而民法中也有关于请求支付赡养费的诉讼。也就是说现行法律制度已将侵犯老年人的身体权、健康权以及财产权的行为纳入了其管制之中。《老年人权益保障法》第十二条、第十七条明确了老年人不受家庭暴力和应当得到精神上的关心的权利，可以说在精神层面上为老年人设定了权益。本文中讨论的“不孝”行为不包括子女损害老年人身体权、健康权和财产权等已经纳入法律管制内的行为；主要探讨使用侮辱、歧视和冷暴力等方式，使老年人的精神方面的法益受到损害而暂时不受法律约束的行为（下简称“不孝行为”）。

二、关于“不孝”入刑的两难问题

（一）道德风险、社会方面的问题

我国“礼法合一”的法治文化自清末的法律修改运动以来渐渐被西方以及前苏联的法治文化所取代。我国刑法一方面受到前苏联刑法的影响，采用“四要素”犯罪构成理论；一方面受到西方国家法治理念的影响，将“罪刑法定”原则写入了刑法基本原则。当今我国刑法体系与德国刑法体系较为接近，中国传统刑法体系对现行刑法体系虽然还有一些影响，例如死刑复核制度在刑事诉讼法中得以继承，但是根本的性质已经转变。将“不孝行为”纳入刑法典所赖以生存的传统法治文化已经不复存在。随着我国社会的发展，我国的道德评价体系与法律评价体系逐渐分离。法律评价体系由于具有强制性、惩罚性，其评价标准自然低于道德评价体系。法律对人行为的约束渐渐减少，更多地交由道德约束，反映了法律赋予公民的自由越来越多的趋势。同时，为了社会稳定，道德评价体系的重要性也渐渐增大。多数时候，道德评价体系下对人的行为的要求没有强制力，主要靠人们自觉遵守。但将已经在道德评价体系中“不孝行为”重新置于刑法评价体系下，可能会造成较大的道德风险。刑法评价标准有“道德的底线”之称，将“不孝行为”列入其评价体系后，一方面造成了更多的行为将由刑法管制，由于刑罚的严厉和刑事诉讼程序的严谨，使得刑事诉讼要求司法机关慎重、仔细的履行诉讼程序，将消耗更多的司法资源，因此必然会造成司法负担加重。另一方面削弱了道德评价体系对“不孝”的管制能力，使得“不孝行为”增多，也会造成司法负担加重，形成恶性循环。最后，增大刑法评价体系的范围也变相地剥夺了公民的部分自由。

（二）“不孝”直接入刑法典和不立法管制“不孝”的两难问题

我国刑法第一条、第二条，分别阐释了刑法的目的和任务。一般认为刑法的任务是惩罚犯罪、保护国家、社会、公民个人的合法利益，另一方面曲新久教授认为“刑法目的应当归结为保护法益”，因此看见刑法的目的与任务并不能划上等号，而任务应被归结为实现目的的方式。因此可以认为，若制定刑法管制某个领域的行为，刑法的任务不能完成，则这种立法行为是无意义的。即使刑法在某个管制领域内能够完成其任务，但不能实现其目的。“不孝行为”所侵犯的法益不是传统上的财产权、健康权、身体权和生命权。而是精神层面上的权利，这种权利应当包括不受歧视、侮辱、得到尊重与关爱。当下，由于解决不好“不孝”而诱发了很多“雇凶杀子”家庭悲剧。

在“不孝行为”的侵害下，老年人精神上一般会承受巨大的痛苦。而即使通过刑法中的虐待罪对“不孝子”进行了惩处，却不能从根本上解决问题，反而加深老年人和“不孝子”之间的矛盾，进一步引发冲突，从而陷入一个恶性循环。最后使得老年人使用非正常的手段。仅仅从惩罚犯罪的角度而言，刑法了完成其任务，但是其他任务却没有完成，而刑法的目的更是未能实现。主要有三方面的原因，如下：

首先，精神法益具有相当的抽象性。不同与一般的法益，精神法益是十分抽象的，而且缺乏一套定性和量化的标准。现行法律体系对精神损害的标准基本是以导致精神疾病为度的，而罪行法定原则要求刑法本身的定性和定量必须是十分精确的。将“不孝”纳入刑法领域必然需要制定出一套极为严谨的定罪量刑标准，但是侵害这种精神法益的方式往往是言语、不直接作用于被害人的行为甚至是不作为，而法益受到的损害的程度就目前科学水平而言是无法精确测量的。基于罪行法定原则的定罪量刑标准不允许出现这种不精确的标准。因此，将“不孝”纳入刑法的管制范围，首先就面临着巨大的技术难题。

其次，对于“不孝”行为，被害人往往还是选择了忍耐的方式，毕竟加害方是自己的子女。现实中，父母对“不孝子”通常是容忍，较少的情况下选择断绝来往。但无论父母选择了哪种方式，其精神法益都是受到了严重伤害的。刑法维护社会秩序表现在其有恢复被破坏的社会关系的功能。而父母与子女间的关系若用刑法来恢复必然会适得其反，因为这样会使本来就紧张的关系进一步恶化。因此从以上两个层面上看，刑法若将“不孝”纳入其管制范围，其维护社会秩序的任务也难以完成。

最后，精神法益不同与其他法益的是，损害精神法益十分简单，但是恢复、补偿就是十分困难的。例如侮辱、歧视、冷暴力等行为就可以损害老年人的精神法益，而恢复这种损害需要加害人主观上认识到行为的错误，并且希望修复关系，得到被害人的谅解。这种主观上的思想是不可能运用刑法强制手段实现的。因此，即使刑法将“不孝”纳入其管制范围内，也不能很好地帮助被害人恢复被损害的法益，所以这种情况下，刑法并不能实现其保护法益的目的。

综上所述，将“不孝”直接纳入刑法的规制范围是不合适的。解决这个问题最好的方法还是通过教育来增强人们遵守道德规范的意识，从内心开始做一个孝子。这种方式才是可以根治“不孝”的。然而这个过程少则数十年，多则上百年，那么对这个漫长的期间内发生的“不孝”行为就应该视若不见么？这样同样不能保护众多老年人的精神法益。

三、台湾地区立法经验

有着同样法治文化的我国台湾地区似乎也被这个问题所困扰，为此台湾地区在1998年制定了《家庭暴力防治法》，本文作者认为这部法律对于解决“不孝”问题导致的刑法立法僵局有很大的参考价值。

《家庭暴力防治法》中第二章规定了“民事保护令”，这种保护令由被害人或者其人向法院申请，法院对申请进行审理后，认为有家庭暴力事实且有必要的情况下，依申请或者依职权核发保护令。保护令由法定主管机关和警察负责实施，通过限制相对人的行为、责令其支付费用和责令相对人完成“加害人处遇计划”（第2条 加害人处遇计划：指对于加害人实施之认知教育辅导、心理辅导、精神治疗、戒瘾治疗或其他治疗）等方式实现对被害人的保护。保护令中的“加害人处遇计划”是该法的亮点。《家庭暴力防治法》第十四条第二款规定“法院为前项第十款之裁定前，得命相对人接受有无必要实施以处遇计划之鉴定”，表明了保护令的立法宗旨：既要帮助被害人解决眼下的问题，又要考虑加害人的教育辅导工作。为了保障保护令的实施效力，《家庭暴力防治法》在第六十一条设定了违反保护令罪“违反法院依第十四条第一项、第十六条第三项所为之下列裁定者，为本法所称违反保护令罪，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币十万元以下罚金：一 禁止实施家庭暴力。二 禁止骚扰、接触、跟踪、通话、通信或其他非必要之联络行为。三 迁出住居所。四 远离住居所、工作场所、学院或其他特定场所。五 完成加害人处遇计划。”该罪将加害人违反部分保护令的行为纳入刑法管制中，加害人不完成处遇计划也会受到刑罚处置。作为保护令适用的兜底条款，以刑罚的威慑来确保加害人履行保护令的内容。可以说《家庭暴力暴力防治法》充分利用了民法、行政法和刑法体系，形成了一套循序渐进的法律体系；既有保护令这种临时快速的保护措施，又有“加害人处遇计划”这种着眼于教育转化加害人，使其产生主观上的转变，进而从根本上解决家庭暴力的问题。

四、附属刑法对解决“不孝”的法律体系的意义

可见解决“不孝”带来的立法困境关键不在于在刑法典中创立几条严密、严厉的罪名和刑罚，而是应当创立一套类似于台湾地区的《家庭暴力防治法》一样的运用行政、司法及社会的力量；坚持有限干预、意思自治、综合治防三大原则，明确刑法、民法以及行政法等法律的分工；既着力于解决被害人的精神法益正在受到的侵害的问题，又注重对加害人的教育转化。形成一套宽严相济，结构完整、慎密的法律体系。我国现行法律制度中，为老年人设定权利的《老年人权益保障法》更像是一部宣示性的法律，为老年人设定了精神上的法益，却没有明确的保障法益的措施。因此，作者认为，解决“不孝”问题可以充分利用现有的法律体系，在《老年人权益保障法》中可以增加诸如“民事保护令”、调解和教育等初期保护方式来保障老年人的精神法益得以保护；同时运用刑法的威慑力，对违反初期保护方式的相对人再施以刑罚，制定出数条在《老年人权益保障法》中的附属刑法法条。这样一方面可以避免将“不孝”直接入刑法典的弊端：难以发挥保护法益的功能，造成道德危机和加重司法负担；另一方面可以帮助树立《老年人权益保障法》的法律权威，保障利用较低司法成本的法律救济得以良好运行。此外，附属刑法不直接作用于“不孝”行为本身，一方面体现了有限干预的原则，一方面可以避免直接将“不孝”纳入刑法时造成的刑法目的难以实现和立法难度较大的问题，通过作用于违反行政法或民法体系下对“不孝”行为的约束，使得刑法制定的标准变得简单、明确；同时作为行政法或民法体系的保障措施，可以较好的完成刑法任务，实现刑法目的。

我国正处于制定大量法典的时期，刑法典也不是例外。制定独立于刑法典的附属刑法是否符合我国当前立法趋势呢？本文作者认为制定这种附属刑法符合我国刑事立法的趋势。由于当下社会经济、文化高速发展，犯罪种类日益增多，并且分散在了各个领域中；若简单的将所有罪名汇集到刑法典中，许多与其他法律密切相关的犯罪在刑法中就难以准确表述，必然会造成大量空白罪状的产生，为刑法适用造成困难。张明楷教授为此专门提出了刑事立法分散性的概念，“刑事立法的分散性，是指根据犯罪的性质、内容、危害程度以及与相关法律的关系，将不同的犯罪分别规定在不同法律文件中。”制定《老年人权益保障法》的附属刑法，从立法的角度看，避免了将“不孝”行为直接纳入刑法典的弊端，更是保护了法律之间的协调统一，因为这样就可以避免修《老年人权益保障法》的同时，需要刑法典的同步修改，降低了立法成本和立法难度。从司法的角度看，避免了刑法典中出现数个空白罪状而导致司法适用时增加法官的工作负担和适用不准确的情况。

当然，附属刑法只是老年人权益保障的法律体系下一小部分，还需要很多行政法、民法方面的内容进行补充完善。

五、结语

近年来广受社会关注的“不孝”问题，以及《老年人权益保障法》的修订，产生了关于子女损害父母的精神法益的“不孝”行为是否应该纳入刑法的讨论。作者认为虽然效仿古代法制，将“不孝”行为直接纳入刑法典十分不妥，但并不能否认刑法对解决“不孝”问题能作出贡献。借鉴有相同法治文化历史的台湾地区立法，通过制定一套完善的老年人权益保障体系和法律分工系统，利用附属刑法的灵活性以及威慑力来保障整个体系的运行，可能是一个较为完善的解决方案。作者深知本文只是对于“不孝”入刑的不成熟的思考。

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作者简介：曹管（1989- ），男，汉族，山东临沂人，中国政法大学法律硕士学院，法律硕士。