关于制订中国反垄断法的几点思考

反垄断法指的是国家调整企业垄断活动或其它限制竞争行为的实体法和程序法的总称，具有极强的政策性。其立法的实质在于维护公平竞争机制，防止力量的过度集中，与此同时作为参加市场竞争的一般企业和消费者保护自己的合法权益的法律依据，是现代经济法体系中的一个重要组成部分。在西方国家，反垄断法被称为“市场经济的”、“现代企业的制度基石”，并居于市场经济法律体系的核心地位。中国实行社会主义市场经济，反垄断法的作用是不能忽略的。而由于中国特殊的国情，我国反垄断立法面临着各种问题，本文拟就其中一些基本问题作一些探讨。

垄断定义的科学界定问题

反垄断首先要界定什么是垄断，这涉及到判定一个市场行为是否垄断的标准。经济学领域垄断的定义是：垄断是指少数大公司、企业或若干企业的联合独占生产和市场。它们控制着一个或几个生产部门的生产和流通，在该部门的经济活动中取得统治地位，操纵这些部门产品的销售价格和某些生产资料的购买价格，以保证获取高额利润。法律所禁止的或限制的垄断，应以经济学中的概念为基础，是这一经济关系在上层建筑上的反映。经济学的概念，决定了反垄断法的对象。但法律上的研究重点应着眼于垄断的消极后果。法律意义上的垄断概念可界定为：垄断是指经营者违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议，安排或协同行为，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其它正当的经济活动，在一定的生产领域或流通领域实质上限制竞争的经济行为。法律意义上的垄断概念，强调了垄断的违法性和社会危害性特征。法律未规定禁止的垄断不属于垄断行为。显然法律上的垄断概念外延要比经济学上的垄断概念要小得多。

根据法律意义上的垄断概念，可看出垄断具有以下特征：（1）垄断行为的主体一般是特定经济领域中的少数经营者。当政府及其所属部门滥用行政权力干预经济生活，限制竞争，进行行政性垄断性，政府及其所属部门也可成为垄断行为的主体。（2）垄断的目的是限制竞争并获取垄断利润。不论是订立垄断协议，还是滥用经济优势地位，都必须是使某一生产领域或流通领域的竞争遭受实质性的限制从而获取垄断利润，才构成垄断。如果协议或行为并非实质性地限制竞争，则不应定为垄断，“是否实质性地限制竞争”是我们判断“协议”或“行为”是否属于垄断的标准。当然，这一标准的掌握，取决于法律的规定和执法机构的认定。（3）垄断行为客观上表现为经营者单独或以联合、合谋方式独占市场，滥用经济优势，获取垄断利润。（4）垄断行为具有违法性。反垄断法所禁止的垄断，是非法的垄断，是指法定专营范围之外的垄断。而国家为了保障社会经济秩序稳定，维护国家利益和社会公共利益，规定某些商品或服务由特定经营者专营的，比如烟草买卖，军工产品专营，还有铁路、邮政和银行等，皆属国家专营，这是合法的垄断，不属于反垄断法所禁止的垄断。（5）垄断具有严重的社会危害性。表现为垄断使竞争者不能正常进入市场，平等竞争，削弱了竞争的活力和作用，竞争的限制使经济不能受到正常的刺激，阻碍了经济的进步和发展；垄断利润的存在加深了社会财富和收入分配的不平等，并且妨碍了资源的合理配置，严重削弱了市场对资源配置的基础性作用；高额利润的来源是广大消费者，垄断使他们的利益受到了削弱。

反垄断法的价值取向

从本质上讲，反垄断法是国家干扰经济的法律表现形式，而国家通过反垄断法对各种垄断和限制竞争行为进行干扰的主要动机应该是为了保证各市场经营主体的经济自由和经济平等。对此，美国著名反垄断专家马歇尔。c.霍华德指出：“……只要存在着对竞争的不正当限制或者对消费中、购买中合理判断的严重障碍，那么，实际的政府干预就是必要的。这种社会的控制与其说是对自由企业体制本身进行限制，还不如说是用来扩大企业在市场上的总体自由。”

基于上述，我认为，反垄断法的价值取得更侧重于由自由和平等同构而成，正义、效益在反垄断法中只是自由和平等的合理延伸。正如经济学理论认为，只要存在理想的市场条件-完全的经济自由，帕累托最优效应才能实现。进一步而言，垄断是市场结构和市场行为中的一种缺陷。由于垄断而形成的“进入壁垒”，使得其它更有效率的企业难以进入这个市场进行自由而平等的竞争，进而导致事实上的经济不自由和经济不平等，而这种不自由和不平等又直接导致了分配效率和生产效率的低下。因而，在垄断局面下，是先有不自由和不平等，然后才有不效率或不经济现象。因此，反垄断法的价值目标在定位上应更侧重于法的社会性。具体而言，就是通过维护有效竞争形成和趋向一种自由和平等的环境和观念。

对我国反垄断法而言，在建构价值目标的时候，在参照法的普遍价值和国外反垄断立法的通行做法的基础上，必须充分考虑我国的特殊情况。这种特殊情况主要表现在：其一，我们是实行社会主义制度的国家；其二，我国是处于市场经济初级阶段的国家。基于此，我认为，对于我国反垄断法而言，其价值目标的立足点应该是一种以经济自由和经济平等为元素的社会正义。我国反垄断法就是要通过确立这样的价值目标来向全社会传递这样一种信息，那就是在竞争领域必须信守自由和平等的原则。

1.经济自由。自由是做法律许可的一切事情的权利。在市场经济条件下，经济自由应该是指所有的市场经营主体为了追求利润，自主进出某一产业部门、自由从事商业活动而不受非法干涉和限制的权利。它包括开业自由、决策自由、贸易自由、分配自由、人事管理自由以及竞争自由等。其中，竞争自由最能反映市场经济条件下经济自由的本质。竞争自由是指各种市场主体可以按照自己的意志独立自主地进步竞争领域，而不受任何外在力量的非法干预。竞争自由是市场经济的精髓。其基本要求是竞争者在同一市场条件下，按照同一的市场规则，自主决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。在维护市场经营主体的竞争自由的过程中，反垄断法主要是通过对各种妨碍竞争自由的垄断行为的规制来实现维护竞争自由的目的。换言之，反垄断法是通过对竞争自由的保护来实现经济自由的目标。

2.经济平等，在市场经济条件下，平等的外延是非常 广泛的。但是，作为反垄断法领域中的平等，我认为应该是为了社会整体利益而消除各种市场经营主体之间的差别待遇的一种状态。日本著名学者金泽良雄认为，“反垄断法中的平等是谋求在构成市场的事业者之间实现经济机会均等和经济平等”。我认为，对于反垄断法而言，这一表述是较为科学的。在反垄断领域中，经济平等至少包括三个方面的内容：（1）法律地位平等。参与竞争的市场经营主体享有平等的权利和承担平等的义务。在竞争过程中，不论所有制的性质、经营规模的大小、技术力量的高低等，都应一视同仁。（2）机会均等。即所有的市场经济主体都有进入市场参与平等竞争的机会。只要是合法的竞争者，都能无障碍地进入市场并获取同样的机会。（3）待遇均等。是指在参与市场竞争的过程中，所有的市场经营主体的竞争条件和环境相同。不允许政府机关利用行政权力对竞争市场进行不正当干预，不允许在竞争过程中价格不平等、分配不平等和税收不平等。以我国而言，不论是国有企业、民营企业还是三资企业，都应该享有相同的权利和承担相同的市场义务，而不能通过行政干预使一方获得市场优势地位，而另一方则处于劣势地位，使平等竞争无法实现。

在反垄断法的这个价值系统中，经济自由是经济平等得以确立的前提，市场经济主体不享有或者不充分享有自由竞争的权利，就无法实现平等的竞争；而经济平等则是经济自由得以存在的条件，因为自由竞争只有在平等的基础上才能进行。

垄断立法的指向

反垄断法的指向问题是指反垄断的什么方面，即垄断结构还是垄断行为。垄断结构是相对于竞争结构而言的，属市场结构范畴。市场结构是指某一市场中企业数量多少，企业规模大小的问题。如果某一市场中企业数量特别多，企业规模特别小，我们就称这种市场为竞争性的市场结构，简称竞争结构。相反，如果某一市场中企业数量比较少，企业规模特别大，或者说少数企业在投入或产出中占据了整个市场的绝大部分比重，我们即称这种市场为垄断性的市场结构，简称垄断结构。垄断行为是相对于竞争行为而言的，属市场行为范畴。市场行为是指企业在市场中的产品开发、定价、渠道安排、促销以及企业的横向、纵向或者混合的扩张行为。如果企业的上述行为决策是独立做出的，并且没有针对交易方客户或消费者限定不利的交易条件或者索取高额价格，那么这种市场行为就称竞争行为。反之，如果企业的上述行为决策是企业之间共同做出的，旨在限制竞争，对交易对方安排种种不利的交易条件或者索取高额价格，我们就称这种行为为垄断行为。

既然垄断有垄断结构和垄断行为之分，那么，构成《反垄断法》锋芒指向的应该是垄断结构，还是垄断行为，抑或是兼而有之呢﹖从国外的情况来看，这三种情况兼而有之，而实行结构与行为双重管制的国家则居多数。不管国外的情况如何，我国的《反垄断法》的制订及实施应该从中国的实际情况出发，把维护经济秩序和推动经济发展作为本法的双重使命。鉴于此，我国的《反垄断法》的指向应该明确规定为垄断行为，而不应指向垄断结构。这是因为：

第一、垄断结构是企业追求规模经济、组合经济和技术创新的结果。如果反垄断结构，也就意味着反对规模经济、组合经济和技术创新，整个国民经济也就失去相当重要的增长源泉。一种典型观点认为，规模经济纵然在一些产业有提高经济效益的功效，但规模经济并不如人们想象的那么重要，即便它在其它地方可以带来效益，它也不能上升为价值标准，作为评判反垄断法的依据。这种不考虑经济效益而单纯从维护经济秩序出发而制订出来的反垄断法，实属为立法而立法，真不知这样的法律在实施中会是一种怎样的效果。

第二、垄断结构与竞争并不是矛盾的。国外反垄断法的依据之一就是认为垄断必然排斥和限制竞争。但排斥和限制竞争的垄断只能就行为而讲。就垄断结构而讲，垄断并不必然排斥和限制竞争。一方面，垄断结构本身就是竞争的结果；另一方面，在竞争中形成的垄断结构仍会面临各种各样的竞争，如垄断者彼此之间的竞争，与买者的竞争，与替代品的竞争，与潜在进入者的竞争，来自国外的竞争等等。而这种垄断结构下的竞争可能反而要比竞争结构下的竞争更加激烈。所以把垄断结构与竞争对立起来是没有道理的。诚然垄断结构下也会产生旨在限制竞争的各种垄断行为，但二者之间并不具有必然性。我国在制订和实施《反垄断法》过程中，应避免采用主观主义的推断方法，决不能以可能性代替现实性，只有在垄断结构下的企业确实施行垄断行为时，才能诉诸于《反垄断法》。

第三、垄断结构下的企业也并不必然谋求垄断利润。来自国内外的一些实证分析确实显示出了垄断结构即集中度与利润率的一定程度的相关性。但问题在于，能否把垄断结构下的企业较高的利润率统统归结为垄断价格的结果﹖答案显然是否定。我们不能排除垄断结构带来的诸如规模经济、组合经济以及技术、产品创新所导致的成本降低的因素。况且纵使垄断定价也必须面对产品本身是否具有较高价格弹性、以及来自替代品的竞争和潜在进入者的进入难易等问题，因此，即使是高度垄断结构下的企业在进行市场行为选择时也必须是理性的。当然理论推断代替不了企业的实际行为。若要确切知道垄断结构下企业的高利润究竟是垄断价格的因素还是低成本的结果，或者二者兼而有之，这需要实证和具体案例分析。不论如何，即使是垄断企业的高额利润就是高价的结果，我们也不要轻易制裁垄断结构，如把企业一分为二或更多，而完全可以针对垄断行为进行经济性处罚，就像《克莱顿法》第四条所规定的三倍损害赔偿，或征收垄断利润税。