论违反强制性规定合同效力的认定

[摘 要] 最新的司法解释对强制性规定的范围限缩性解释为效力性强制性规定，但却并没有涉及到具体的识别标准，法官在进行个案判断时依然迟疑不定。本文试图对司法解释进行评析以为我国解决认定违反强制性规定合同效力问题提供个案分析之路径。

[关键词] 强制性规定；合同效力；私法自治

【中图分类号】 D913 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）07-080-2

一、有效与否：徘徊在司法实务中的艰难抉择

过去，我国司法实践多认为违反法律强制性规定合同无效，“违法=无效”的运作模式导致大量合同被认定为无效，严重破坏了私法自治理念，引发了各界进行检讨，最高人民法院也陆续在出台的《合同法解释（二）》和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下简称“指导意见”），试图为法院审理此类案件指明了方向，但司法实践中要准确地识别效力性强制性规定并不容易，而由于认识上的差别，不同的法官对于同类案件可能作出截然不同的判决，因此对于此类问题的认定和处理，实践中法官依然是模棱两可、徘徊不定，以致许多本不应该无效的合同被认定为无效。

二、平衡解读：寻找符合个案情景之妥善判决

（一）对司法解释条文之平衡解读

1.细化强制性规定的类型

现有的法律框架对强制性规定作进一步的类型化划分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，并对应于不同的规范类型之违反而对合同效力做出不同认定，进一步减少了合同被认定为无效的风险，当然也存在不足，目前的法律对效力性强制性规范尚未有明确的区分标准，细化规范类型本身还有待于法官在个案中进一步的解释和评价。

2.授权法官进行目的解释和个案衡量

在对强制性规范作出缩限性解释后，对强制性规定的识别及效力性判断则需要法官进行个案判断了。《指导意见》规定了法规目的探询、法益衡量等方法，采取了形式标准与实质标准相结合的方式，要求法官应“综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”。但是公法优越论在我国长期占据主流地位的背景下，法官在进行法益衡量，应更慎重地判断公权力可以在多大程度上影响私法效力，以防止国家过分介入私的领域。

3.违反强制性规定+损害国家利益或社会公共利益=当然无效

对于违反强制性规定与损害国家利益或社会公共利益，我国立法上采取的是二分法，即将二者分别作为引发合同无效的原因之一。前者由于存在明确的实体法规定，通过对法律规定进行解释就可以径直进行判断，而后者，对于何为国家利益或社会公共利益，并没有明确的标准，需要进行个案判断。而在司法实践中二者却往往有所关联，如法官在探询法规意旨时往往从法规中抽取中一定的公共政策取向，探讨其背后的社会公益，而在进行法益衡量时往往将社会公共利益、国家利益与私人利益进行权衡比较，从而判断违反强制性规定是否影响合同的效力以及在何种程度上影响合同效力。

《指导规范》第十六条后半款所规定的对损害国家利益或者社会公共利益的情形的规定体现了我国对二者的态度也逐渐由二分法向一元化发展，将损害国家利益或社会公共利益作为判定违反强制性规定行为效力的依据之一。但是在我国目前对于何为国家利益、何为社会公共利益的范围尚未有较为清晰的界定时，还有待于将国家利益与社会公共利益概念的进一步明晰。

4.区分强制性规定的不同对象

与此同时《指导规范》又提出了另一个识别路径，即区分了强制性规定的对象不同而进行不同的认定：如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。

（二）个案妥善判决之寻求

通过对实体法的分析，我们认定违反强制性规范合同效力的路径逐渐明晰起来：

1.强制性规范之初步识别

（1）表征判断。强制性规定是指不问当事人意思而必须予以适用的法律规定，而这种适用命令的表达往往借助于规范中含有强制性的表达术语的使用。因此，从字面上就可以初步认定强制性规定，如“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等词语多为强制性规定的显著性标志。

（2）强制性规定的位阶。根据合同法第五十二条第五项将强制性规定缩限在法律、行政法规的层面。若合同违反了法律、行政法规以外的规范性文件，如地方性法规、部门规章中的强制性规定，其效力应如何判定呢？从合同法第五十二条第五项的反面解释和历史解释来看，对低位阶的规范排除在合同效力的认定之外的，因此，目前的司法实践中对地方性法规、部门规章多予以排除，或者寻找其上位法，依照其上位法确认合同效力，而作为上位法的具体化或授权性规定的地方性法规、规章仅作为参考。不过，实践中也并未完全遵守这一限制，特别是在涉外合同纠纷案件，合同效力多取决于是否按照部门规章规定办理相关审批手续，如若未办理往往被认定为无效或尚未生效，对于此类案件中合同效力的认定便已经转换到损害社会公共利益（《合同法》第52条第4项）的判断思路上。此时，往往需要考量其立法目的，看是否影响到社会公共利益和经济秩序的维护。

2.司法裁量下效力性强制性规范之界定

（1）初步区分管理性规定和效力性规定。看条文中是否明确规定违反此类规范是否将导致合同无效。

（2）综合运用法规目的探询、法益衡量等方法综合认定。

探询法规意旨，法律明确规定违反该强制性规范的合同为无效时，当然毋庸置疑为无效，但通常情况下，法律仅是规定违反者应受处罚，对于是否影响合同效力并未提及时，此时则应考察其立法目的，否定合同效力是否与其立法目的及意旨相符。

权衡冲突法益，在评定合同是否对强制性规范造成了“违反”时，需要将强制规范所要保护的法益与法律行为所体现的法益相权衡。应全面斟酌、考量不同法益本身的轻重、交易安全以及合同当事人的意思自由等因素。

（3）根据强制性规定的对象进行判断。

如果强制性规定针对的是合同行为本身，只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地或继续存在将可能损害国家利益或者社会公共利益，则为效力性强制性规范，合同无效；

如果强制性规定针对的并非合同行为，而是当事人的“市场准入”资格，如某种类型的合同行为仍属法律允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时从事此类交易行为，则一般是管理性规定，违反此类强制性规定一般不认定为无效。与此类似的交易时间、交易场所等的强制性性规定也是如此；

如果强制性规定只是某类合同的履行行为，如市场主体根据合同的约定进行的债务履行行为，触犯了法律或行政法规的强制性规定，一般不认定无效。

参考文献：

[1]解亘.论管制规范在侵权行为法上的意义[J].中国法学，2009，（2）.

[2]苏永钦.从动态法规范体系的角度看公私法的调和――以民法的转介条款和宪法的整合机制为中心[J].走入新世纪的私法自治，2002.

作者简介：李静婉（1983-），女，汉族，福建龙岩人，福建省泉州市丰泽区人民法院助理审判员，研究方向：法学。