论共同抵押的法律适用

摘 要：担保的本质即保障债权的实现、担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。第三人类型担保人法律地位平等，不同类型的共同担保在法律适用上应该互通。共同抵押法律规则应当参照《物权法》第176条的精神予以确立：约定优先；在没有约定的情形下，债权人应当先针对债务人提供的抵押物行使该抵押权，债权人对债务人外的第三人提供的抵押物享有选择权，且第三人类型抵押人之间法律地位相互独立、互不影响。

关键词：共同抵押；《物权法》第176条；法律适用

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2013）02-0074-09

作者简介：江海，海南大学法学院教授、博士生导师；石冠彬，浙江师范大学民商法研究中心助教 （海南 海口 570228）

一、问题的提出

担保制度源于罗马法，作为增加债权实现可能性的法律措施，担保制度价值即在于通过增加履行债务的责任财产的数量来保障所担保债权的实现①。按照担保标的的不同，其最重要的表现形式即人保②与物保③，其中前者通过第三人的信用④来确保债权的实现，后者中的债权人则通过取得对特定物价值的优先受偿权的方式来保障自己债权的实现⑤。显然，通过对人保与物保的内涵分析我们可以得出一个不可否认的结论：以人的一般财产作为增加的责任财产来确保债权实现的人保与在特定物上设立优先受偿权的物的担保相比，其不安定、不确定性更为明显，即以担保人全部财产担保债务人履行债务的人保在债权安全性上不及物保⑥。但是，债权安全性上的差异并不改变同为担保形式的人保与物保的本质：通过责任财产的增加增强债权人对债务人将能履行债务、自身债权将能够得到实现的内心确认。正是基于任何担保形式从担保制度的宏观层面分析都具有该担保的“事物本质”――保障债权的实现，担保人仅就系于债务人的特定法律事实的发生而根据债权人的要求承担担保责任。债权人为保障自己债权的实现，为同一债权设定数项债的担保，即为共同担保。共同担保与同一财产上数项担保权并存的担保权竞合情形有着本质区别：前者为同一个债权上存在两个以上担保人、担保物，后者基于不同债权而使同一财产两次以上成为责任财产参见郭明瑞《担保法》，法律出版社2010年版，第259页。，国内有学者在对《物权法》第176条人保物保并存的法律规则做解释时混淆了上述两个概念参见李显东等著《释义》，红旗出版社2007年版，第154-158页。，且我国《物权法》第194条《物权法》第194条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”将这两种情形的抵押权行使规则分别规定在前后两款的立法技术也值得检讨。

在大多数大陆法系国家，抵押权的客体仅限于不动产参见郑云瑞《物权法论》，北京大学出版社2011年版，第361页。，我国立法肯定动产可为抵押权客体参见《担保法》第34条和《物权法》第180条。，但无论是《担保法》还是《担保法司法解释》以及2007年施行的《物权法》，均未对共同抵押的内涵进行明确界定。国内学者对于共同抵押的概念界定上除了对共同抵押是为保障同一债权而在多个物上设定达成共识之外，对于共同抵押的客体、共同抵押包含抵押权个数以及共同抵押的设立方式等问题则分歧颇大：首先，在共同抵押权客体的问题上，一派学者认为我国共同抵押的客体应当与大陆法系多数国家一样仅限于不动产、不该受到我国抵押权客体可为动产这一立法规定的影响参见任华哲、鲁杨《共同抵押若干问题之探讨》，《法学评论》2003年第6期。，该观点的潜在法理或许能参照物保较人保的安全性与稳定性优势来解释，即不动产实现抵押权保障债权人债权实现的稳定性与安全性较动产更高参见[日]近江幸治《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第5页。；另一派则认为我国共同抵押的客体除了不动产还包括动产在内参见江平等著《物权法》，法律出版社2009年版，第331页；吴春岐等著《抵押权》，中国法制出版社2007年版，第233页。；除此之外，也有学者提出共同抵押权的客体应当包含权利在内参见崔建远《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第485页。；其次，对于共同抵押包含的抵押权个数问题，主要争论焦点可以概括为共同抵押权到底是法律将多个物上的原本独立的抵押权拟制为一个抵押权还是仍然应当将共同抵押权理解为多个抵押权的共同存在学界也有区别于“独立抵押权说”、“复数抵押权说”的观点“不动产单一抵押权说”。参见郑玉波《共同抵押之研究》，《民商法问题研究》1991年第4期。，即共同抵押权是独立抵押权参见孙宪忠《中国物权法：原理释义和立法解读》，经济管理出版社2008年版，第458页。 还是复数抵押权参见程啸《物权法・担保物权》，中国法制出版社2005年版，第375页。，并基于该分歧对我国《担保法》第34条第2款及第36条究竟是属于共同抵押还是财团抵押产生了不同学术见解，进而对我国立法是否存在共同抵押产生了分歧在这个问题上，甚至有学者认为属于浮动抵押。参见蔡永民《比较担保法》，北京大学出版社2004年版，第138页。；最后，在对于共同抵押如何设立的问题上，没有争议的问题是抵押物分割后共同抵押仍然因抵押权的不可分割而存在参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第1页。，但对共同抵押权是否要求同时设立则有不同见解，境外立法与学术观点中我国台湾地区与日本允许追加设定，不要求共同抵押在同一次序上参见蔡永民《比较担保法》，北京大学出版社2004年版，第136-137页。，显然，这其中我们可以发现抵押权不要求同时设立与抵押人连带责任的通说，存在无法解释的理论悖论：法律基于什么理由让某特定债权上的前抵押人与后抵押人承担连带责任？

纵观我国现行立法，共同抵押的效力规则主要由《担保法司法解释》所确定，《物权法》也并未与之有明文冲突，而同时《物权法》对人保物保并存的共同担保情形则设计了系统完善的规则，那么这些对共同抵押的法律适用将产生什么影响呢？要解决这个问题，首先需要对共同抵押的相应规则予以解读并做一定的理论检讨。本文试根据我国《担保法》和《物权法》第176条的规定，对上述问题作些分析。

二、现行共同抵押规则的解读与检讨

尽管理论界对《担保法》是否规定了共同抵押存在争议即对我国《担保法》第34条第2款及第36条是否属于对共同抵押制度的原则性规定的见解不同，而不存在争议的问题是《担保法》本身确实并未明确规定共同抵押概念或者是具体法律规则，但是在《物权法》颁布之后，我国法律规定可以认为已经明确有共同抵押的规定了，《物权法》第194条第二款即应当理解为特定的共同抵押中债权人若放弃债务人提供的抵押物上的抵押权所产生的法律效果。该条款规定“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。，但是司法实践对共同抵押持肯定态度，最高人民法院在2000年颁布的《担保法司法解释》第75条对共同抵押的法律规则进行了明文规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额”。也就是说，《担保法司法解释》在共同抵押问题上确立了如下的法律规则：（1）共同抵押不论抵押人类型，其所涉法律问题均尊重当事人的意思自治；（2）在没有约定或者约定不明的情形下，债务人自己提供抵押的，债权人应当优先行使债务人提供的抵押物上的抵押权；（3）第三人作为共同抵押人时，抵押人对外承担连带责任，债权人享有选择权，抵押人内部可以追偿，债权人放弃任一抵押权的，其余抵押人在债权人放弃的抵押权所担保的债权范围内免除担保责任。笔者认为《担保法司法解释》第75条在抵押人内部关系的问题上，解释用语技术值得商榷，该条文肯定了债权人放弃债务人提供的抵押权则其余担保人在放弃范围内免除担保责任这一免责规则，从反面理解似乎可以看到债权人有权放弃第三人提供的抵押权并不影响其余抵押人这一符合担保本质关系的规则的影子。但同时，在抵押人追偿权问题上，又明确了抵押人追偿对象不限于债务人。据此，对该条文只能进行整体解释，即认为我国司法实践至少在《物权法》颁布之前对共同抵押人关系采取的是“连带主义”的态度。

我国2007年颁布的《物权法》在共同担保问题上仅对人保物保的问题在第176条予以了较为系统的规定，并且对《担保法》及其司法解释所确立的法律规则做了大幅度的修改，但对于共同抵押等数个担保物权并存的问题并未有实质性的变更。在共同抵押问题上，《物权法》第194条包含了对共同抵押效力的原则性规定，其第2款《物权法》第194条第2款规定，“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。在抵押人内部关系问题上仅对债务人自行提供抵押担保与第三人提供抵押担保并存的问题做出了与《担保法司法解释》一致的规定，并肯定了债务人之外担保人的意思自治，对于第三人提供抵押担保时担保人内部关系的问题并未涉及；该条文第1款字面上仅对同一物上抵押权竞合时各抵押权人内部关系做了规定《物权法》第194条第1款规定，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响”。，但本文认为其包含对共同抵押效力的原则性规定，即应当结合该条第2款的规定理解出“在该特定抵押物上抵押权人书面同意变更抵押权顺位或者数额对自己造成不利影响时，不能因此而侵犯除该特定抵押物所担保债权上的其余抵押人的权利”。例如：甲为乙欠丙的100万债务提供抵押担保50万，抵押物为房屋一套，同时丁也为该债权提供抵押担保，之后甲又将房屋抵押给戊担保某债务人债权80万，以上抵押均办理登记，而且丙、戊达成协议，到期由戊先实现债权；现丙、戊债权届期均未受偿，房屋拍卖价款90万，显然，此时丙作为抵押权人因顺位变更丧失对甲提供抵押物上的优先受偿款40万，此时若认定抵押人之间互负连带责任，则可因债权人丙放弃特定抵押物而免除其它抵押人提供的抵押物上对应的担保责任份额，若认定抵押人之间互相独立则抵押权人可自行变更顺位或者放弃特定抵押权。由此可见，如何认定抵押人之间的内部关系直接影响到共同抵押法律规则的最后认定。

在对《物权法》第194条做出属于共同抵押规则行使的原则解读后，第二个需要予以说明的问题就是《物权法》对于其它共同担保情形的法律规则共同抵押是否应当予以援用？笔者认为答案是肯定的，因为共同担保无论具体情形如何，其均具有担保的“事物本质”，所以只要不与《物权法》对共同抵押的相应规则与原则相冲突，任何类型的共同担保对应的法律规则均应当根据类推解释的法律解释方法参照适用于共同抵押。

综上所述，笔者认为根据我国相关立法及司法解释，我国对共同抵押所适用的法律规则的态度是“原则上适用《担保法司法解释》第75条所确立的法律规则，在不与《物权法》第194条冲突的情况下，准用《物权法》中规定其它共同担保情形的法律规则，且应当优先于《担保法司法解释》第75条适用”根据《物权法》第178条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”可知，同一个法律问题上《物权法》的规则应当优先于《担保法》的相应该规则适用，而《担保法司法解释》附随于《担保法》，且其效力位阶低于《物权法》，故自然可得出《物权法》适用效力优于《担保法司法解释》的结论。。由此可见，如何理解第194条和《物权法》中其余的共同担保制度是本文所需要探讨的核心，而理解第194条的关键在于如何理解第194条第1款的隐含前提――如何认定抵押人之间的关系？

如上所述，本文认为我国对共同抵押的立法态度是原则上应当适用《担保法司法解释》第75条，而对于立法留下的法律适用空间关键在于认定抵押人之间的关系，故本文主要围绕上述规定与问题对我国共同抵押的现有明文规定作一剖析与检讨。

根据《担保法司法解释》第75条的规定，值得肯定的有两点：第一，司法解释肯定应以当事人的约定优先，以此体现私法领域的最高价值性原则――意思自治参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第15页。，该立法观点与我国学界主流观点相一致参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第23页；杨立新等著《物权法规则适用》，吉林人民出版社2007年版，第234页；崔建远《物权法）》，中国人民大学出版社2011年，第488页；江平等著《物权法》，法律出版社2009年版，第331页；吴春岐等著《抵押权》，中国法制出版社2007年版，第332页。，也为境内外立法与学说所普遍认可叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第22页；崔建远：《物权法）》，中国人民大学出版社2011年版，第486页。；第二，司法解释确定共同抵押的法律适用采用抵押人身份区别对待原则，即债务人自己提供的抵押担保在实现顺位上先于第三人提供的抵押担保，若这两者并存则第三人的担保范围应当理解为债权人实现债务人提供的抵押担保后仍不足以清偿的债权份额，该规定体现了担保的“事物本质”与从属性特征，即第三人类型担保人仅作为提供责任财产、保障债权实现的第三方存在，其仅因系于债务人的特定法律事实一般指债务人到期未清偿债务，比如抵押权等担保物权情形；但也有债务人到期不能偿债作为承担担保责任的法定事由的，如一般保证；还有就是担保人与债权人约定实现担保权的情形。本文将这些均统一称为系于债务人的特定法律事实。承担担保责任，债务负担人最终还是主债权债务关系的债务人，所以在债务人提供抵押担保时若无意思自治的存在则要求债权人先就债务人提供的抵押担保予以实现抵押权符合实质公平。除了更加体现公平之外，这样的制度设计还有利于与债务人提供抵押担保担保债权范围相对应的不必要的追偿权的产生，从而节约成本，避免法律施行中不必要的繁琐程序参见全国人大常委会法制工作委员会民法室《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版2007年版，第313页。。

除了意思自治优先与抵押人区别对待原则值得肯定之外，在各抵押人之间的内部法律关系该如何予以界定的问题上，笔者认为司法解释的规定值得商榷。上述司法解释对抵押人的关系无疑确立了“第三人作为共同抵押人时，抵押人对外承担连带责任，债权人享有选择权，抵押人内部可以追偿，债权人放弃任一抵押权的，其余抵押人在债权人放弃的抵押权所担保的债权范围内免除担保责任”这样的连带责任规则。而要适用《物权法》中其它共同担保制度的法律规则的根本前提即首先需要对“《物权法》第94条第1款的隐含前提――如何认定抵押人之间的关系”作出准确的理解，唯有此，才能做到参照适用《物权法》关于其它共同担保所确立的法律规则而又不与《物权法》中已有的共同抵押法律适用原则相冲突。

首先，考察境内外立法模式与学说，对于债权人是否应当享有选择权的问题虽然存有一定的争议崔建远：《物权法）》，中国人民大学出版社2011年版，第488页；唐义虎《担保物权制度研究》，北京大学出版社2011年版，第132页。，但是基于尊重当事人意思自治未约定担保份额即视为以担保财产担保全部债权的实现。与担保的“事物本质”，债权人应当享有选择权。日本、韩国等国家采用担保人分担主义的立法模式 ④ 崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第488、486页。限制债权人的选择权，但强行分担债权份额违背担保法律关系的基本法理，亦不符合实质公平。

其次，考察境内外立法模式与学说，对于抵押人内部关系的立法模式与学说观点主要有以法律强行先行分割各抵押权所担保债权份额为基本特征的分割主义，有赋予债权人选择权、否认抵押人之间追偿权的相对独立主义以及我国《担保法司法解释》所采用的连带主义。对这三种观点进行分析，不难发现：分割主义的做法不但违反民法意思自治的基础原则且违反了共同抵押制度强化债权保障的制度初衷，其不合理性极为明显。相对独立主义与连带主义在一定程度是对立的，体现在抵押人内部关系的界定上。笔者认为，连带主义立法模式形式上似乎体现了所谓的公平，即各抵押人之间承担担保责任与否非由债权人决定，且连带主义模式有利于防止部分抵押人与债权人串通以损害其余抵押人利益④，但这些所谓的理由过于牵强：前者混淆了担保的“事物本质”，担保法律关系中担保人承诺提供担保即应当视为担保人将自己是否承担担保责任完全系于债务人一身，故只要基于债务人的特定法律事实出现，担保人就有根据债权人的要求而承担担保责任的法定义务；而后者是一个法律实施效果中需要防范的风险问题，完全可以用恶意串通的民事法律行为无效等法律规范予以调整，不该以一种可能会出现的道德风险而人为设计违背担保的“事物本质”与基本法理的法律规则，况且这种所谓的危险防范措施也纯属理论假设，对于上述恶意串通损害其余抵押人利益的道德风险即使在连带主义模式上也完全可能出现。与抵押人连带主义模式理由无法成立相对的却是该模式极为明显的弊端：第一，理论上存在无法突破的瓶颈――违背意思自治原则参见胡康生《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第381页。，抵押人可能并不知道其余抵押人的存在却被认为要求对其余抵押人承担连带责任；违背担保的“事物本质”，抵押人仅对系于债务人而发生的特定法律事实承担责任，若无特殊约定其与其余抵押人本即应当认定具有独立的法律地位； 第二，各抵押人基于不同法律行为同时在并无法律明文拟制规定的情形下我国确立共同抵押人对外承担连带责任的依据即本文上述的《担保法司法解释》第75条，并非属于法律规定仅为实务中法院审理案件的指导规则而已，根据本文观点，即使法律有规定也应当理解为立法错误，且根据本文后面的论述可知，即使司法解释的规则由《担保法》予以明文规定，也应当理解为因为与《物权法》176条冲突而作废，若《物权法》将该司法解释规则予以确认，则只能视为违背基本理论的“恶法”。承担连带责任，无理论依据；第三，各抵押人之间相互追偿，彼此连带，属于人为地导致法律关系复杂、曲折，不符合法律的经济效力与定纷止争的法律精神参见王胜明《中华人民共和国物权法解读：权威读本》，中国法制出版社2007年版，第374页。；第四，追偿的可操作性差――在当事人无约定情形下，若要认定抵押人之间承担连带责任，则抵押人之间分担数额的确定必将成为实务中一个极为困惑的问题，事实上，采用连带主义立法模式的瑞士、德国以及我国相关学者曾经的物权法草案建议稿就主张按抵押物价值与所有抵押物价值之和的比例来计算分担份额，而同时又有人认为抵押物价值与担保债权额并无必然联系从而主张按各抵押担保的债权额与所有抵押担保的债权额之和的比例计算的参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第22-23页。，而且也容易遭到其余抵押人的抵触从而不但不利于纠纷的解决反而制造更多的纠纷；第五，有可能影响到特定抵押人的债权人的利益，从而使法律关系复杂化。有学者举了这么一个例子：甲为特定债权债务人，乙、丙分别以A、B两方设定抵押权，甲向B承诺先实现乙提供的房屋A上的抵押权并与丙签订书面协议需要注意的是，选择具体抵押物以实现抵押权是抵押权人的权利，抵押人负有无条件接受的义务，因为抵押人担保债权即意味着其将自己承担责任的风险系于债务人。，乙拿着该书面协议将自己的房屋与丁的房屋C互易并且已经将C房屋登记于自己的名下崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第486页。。此时若乙承担抵押担保责任后可向丙追偿，而根据《物权法》第191条此时丁又无权对抗丙代位取得的对房屋B的抵押权，故丁的利益必将受到侵犯转而又只能向乙追究违约责任。据此，笔者认为，除了当事人意思自治外，无论基于担保的“事物本质”、共同抵押人之间的实质公平还是法律关系的简化，在共同抵押人关系的认定上，均应当采用相对独立主义所持的观点：抵押人之间除非另有约定，否则各抵押人均只对自己所担保的债权范围承担责任，与其余抵押人法律地位独立、互不影响，其是否承担担保责任取决于债权人的选择权。

综上所述，笔者认为共同抵押法律规则的理论探讨与司法实务均应以尊重当事人意思自治为基本原则，把握担保的“事物本质”，从实质公平的法律解释立场出发，不能强行认定抵押人之间彼此互负义务，而应当承认各抵押人的担保责任之间是相互独立、互不影响的。结合上述对抵押人关系的分析，本文认为若能在《物权法》中找到共同担保制度的全新立法思想与相应规则，则共同抵押理应类推适用该法律规则而不能再适用有违担保的“事物本质”和实质公平、缺乏法理依据、因人为地曲解担保法律关系而导致法治成本无端增加的《担保法解释》第75条。而正如前所述，《物权法》关于共同担保制度主要是在第176条对人保物保并存情形做了详细规定，故本文现在对共同抵押法律适用问题的探讨已转化为对《物权法》第176条的准确释义。

三、《物权法》第176条释义

民法学界以及实务界对于人保物保并存时何种担保权应当优先实现、担保人之间有无追偿权、如果有追偿权该如何追偿，以及债权人放弃部分担保权对其余担保人有何影响等问题一直存有争议最高人民法院物权法研究小组：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解和适用》，人民法院出版社2007年版，第519页。。对于这个问题，我国立法与司法实践存在一个互相促进、完善的过程，首先是被学者们从不同角度进行激烈批判参见程啸《保证与担保物权并存之研究》，《法学家》2005年第6期。的《担保法》第28条，该条文在人保物保顺位问题上错误地借用了物权优先于债权的法理从而造成了立法的错误《担保法》第28条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。，而后司法解释将《担保法》第28条法律规则的适用范围仅限定于债务人提供物保与第三人保证并存的情形，在第三人提供物保与第三人作为保证人时则赋予债权人选择权，同时在该司法解释条文中还确立了担保人之间互负连带责任的法律规则《担保法司法解释》38条第1款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。。显然，根据本文第二部分对《担保法司法解释》第75条所确立的共同抵押法律规则的检讨可知，在人保物保问题所适用法律规则的问题上，《担保法司法解释》第38条第1款虽然在一定程度上弥补了《担保法》第28条的缺陷，但其同样有违担保的“事物本质”和实质公平，同样缺乏法理依据，并将因人为地曲解担保法律关系而导致法治成本无端增加。

人保物保并存法律规则的最新立法为《物权法》第176条，而该条文如何准确适用是《物权法》颁布以来一直为学术界与实务界所争论的一个焦点，本文将争论主要归纳为以下两大方面：第一，物保由债务人自己提供时，法律不区分一般保证与连带责任保证，一律规定债权人应当先实现物上担保权的规定是否合理，还是应当把该规定理解为仅仅针对一般保证而言；第二，物上担保人与保证人之间的追偿权是否应当肯定，《物权法》仅仅规定承担担保责任的担保人可以向债务人追偿是否应当理解为排除向其余担保人追偿的权利，从而改变了《担保法》及其司法解释所确立起来的人保物保并存规则，如果肯定追偿，那么追偿份额又应当如何确定？而要回答这些争论点，必须对《物权法》第176条进行解读，该条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

首先，如上文对《担保法司法解释》所确立的共同抵押规则作评述时一样，《物权法》第176条所确立的“约定优先”、“债务人自身提供担保物权时债权人应当优先实现担保物权”、“第三人作为担保人时担保地位平等”这些规则确立了私法领域的最高价值性原则――意思自治原则，且符合担保的“事物本质”和实质公平的司法精神，同样有利于节省司法成本，所以显然是合适的。当然，也有学者主张根据保证方式的不同按一般保证与连带责任保证对《物权法》第176条所确立的“债务人自身提供担保物权时债权人应当优先实现担保物权”、“第三人作为担保人时担保地位平等”这两个规则进行分类讨论高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第68页。。本文认为这存在对一般保证与连带责任保证这两种保证方式划分的法理误读，这种保证方式的分类目的仅仅在于更大程度地保护债权人的利益，而绝没有将连带责任保证人与债务人法律地位完全等同的内涵，无论是连带责任保证还是一般保证，债务的承担者归根究底还是主债务人。无论是从生活逻辑的公平正义、经济成本考量还是保障保证人积极性等方面，《物权法》第176条这样的顺位制度设计都是极具合理性的。

其次，对于保证人与物上担保人的法律关系，笔者认为，其法理与本文第二部分评析共同抵押连带主义观点完全一致，即在没有当事人约定存在的情形下保证人与物上担保人理应处于完全独立的法律地位、互不影响。而《物权法》第176条“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的表述，本文认为《物权法》正是通过该“列举其一即否定其它”的规定废止了《担保法司法解释》第38条第1款确立的“承担了担保责任的担保人，……要求其他担保人清偿其应当分担的份额”的司法规则。与“列举其一即否定其它”的立法模式背后法理“法律不强加责任即视为无责任”相一致的立法模式并不少见，比如我国《侵权责任法》第78条规定，普通的饲养动物侵权免责事由只有“被侵权人故意或者重大过失”，则应当理解为《民法通则》第127条饲养动物侵权致人损害免责事由规定的“第三人过错”不再是免责事由，而不能理解为《侵权责任法》并未明确排除“第三人过错”为免责事由，所以《民法通则》第127条仍然适用。

虽然该观点并未被多数学者所接受参见程啸《保证合同研究》，法律出版社2006年版，第608页；高圣平《担保法论》，法律出版社2009年版，第73页。，同时与国外通行立法模式相悖《日本民法典》第501条规定了“按份追偿模式”，《德国民法典》第774条、776条规定了“单向追偿模式”。 ，但是笔者认为，保证人与物上担保人法律地位独立的观点体现了担保的“事物本质”与“当事人意思自治”的基本法理，该观点理应成为《物权法》第176条的正解，值得强调的是，持保证人与物上担保人连带主义观点的学者多用“类连带共同保证”来形容保证与物保的关系，从而借用《担保法》及其司法解释关于共同保证的法律规则来论证连带主义的合理性。但是，根据本文观点，《担保法》及其司法解释对连带共同保证的推定立法模式显然是不合理的，因为共同保证、人保物保并存、物保并存从本质上而言均是一致的，且本文认为共同保证的相应规则也因为与《物权法》第176条相矛盾而应当废止。

至于学界对于《物权法》第176条解读保证人与物上担保人内部关系的主流观点为何与立法机关的立法原意相冲突，笔者认为，这正代表着我国民法学界对物权法理研究甚至学术研究所暴露出的不足：第一，模仿、移植倾向较明显，理性反思少 ② 参见温世扬《物权理论探索与立法探讨》，法律出版社2010年版，第136页、137页。，比如在本文所述的人保物保并存问题上，笔者不曾看到有任何《物权法》颁布之前的文献对人保物保内部肯定追偿提出过质疑，即使是在《物权法》颁布之后也鲜有学者从担保的“事物本质”与意思自治这一法理出发来审视为国内民法学界传承的“追偿体现对担保人的公平”这一事实上有违实质公平、违背担保的“事物本质”、缺乏法理支撑根本无法立足的观点的合理性，多数学者仍持源于德国立法的“追偿肯定说”。本文认为传统的观点必有其一定合理性存在，但法律解释者必须不断地对固有观点进行反思，从发展的角度而言没有一个观点或者理论会是永远正确的，新理论、新观点必须在对传统的批判中得以建立。第二，具体制度研究多，宏观性构思少。就本文所述及的共同担保制度而言，学界鲜有人从担保的“事物本质”出发来研究整个共同担保制度，即几乎没人将人保物保并存、物保并存、人保并存从担保制度的渊源、制度价值本身出发来构建整个共同担保制度的法律规则，却热衷于欠缺法理根基的移植，同时使本就该受同一套法律规则束缚的共同担保制度的法律规则不断地复杂化、分裂化，最终导致内部缺乏说理逻辑。第三，对物权制度定性分析多，定量分析少②。早有学者提出共同担保关系规则的确定主要考虑当事人意思的尊重、担保人之间的公平与法律关系的简化参见叶金强《担保法原理》，科学出版社2002年版，第15页。，虽然笔者的见解与其并不一致，但笔者认为这个规则设计的考虑因素还是很有见解的，这其中的法律关系的简化主要就是规则制定时对规则施行的定量分析，有学者就曾创造性从经济学视角通过定量分析的方法对《物权法》第176条的规定进行解读，并通过理论的论证提出了“主张区分债务人提供的物保和第三人提供的物保的前提下，坚持‘物保和人保平等’原则，债权人无论放弃物保还是人保，或者其中一项担保无效或被撤销，除另有约定外，都不会对另一担保产生影响”的观点，与本文对人保物保并存规则如何适用的观点相一致代晨：《论物保与人保并存之法律适用》，《昆明大学学报》2008年第1期。。

综上所述，简要地概述人保物保并存时的法律适用规则如下：首先，尊重当事人意思自治；其次，在当事人无特别约定时，应当不区分保证方式，仅根据担保物提供者区别适用担保物权与保证权顺位规则；最后，当由第三人提供的人保与物保并存时，担保人之间相互独立、互不影响。

四、《物权法》第176条的展开

根据本文前面所述，我们可知《物权法》第176条所规定的人保物保并存制度对我国《担保法》及其司法解释所确立的人保物保并存制度进行了本质性的改变，并且可以说这是对我国共同担保制度中的一类共同担保情形的最新立法规定。那么根据本文对担保的“事物本质”的定位以及本文第二部分对《物权法》第94条对共同抵押制度适用法律规则的原则的解读，我们可以得出共同抵押应当适用《物权法》第176条，《担保法司法解释》第75条所确立起来的共同抵押规则。

具体而言，我国共同抵押应当参照《物权法》第176条的规定确立如下法律适用规则：

1.尊重当事人意思自治规则。具体而言，不区别抵押物提供者，在抵押权实现顺位、份额问题甚至追偿问题上均尊重当事人意思表示。

2.抵押人身份区别对待规则。具体而言，在没有约定或者约定不明的情形下，如果债务人自己提供抵押物的，那么相对于第三人提供的物保而言，债权人应当先实现债务人提供的抵押物上的抵押权，此时第三人提供的抵押物的担保范围应当理解为债权人实现债务人所提供的抵押担保后仍不足实现的那部分债权。需要强调的是，此时即使第三人提供抵押担保确立了担保债权的范围，只要不是与债务人达成了顺位规则协议，那么即使明确约定的担保范围的债权数额高于债权人实现债务人所提供的抵押担保后仍不足实现的那部分债权的数额，也应当以后者为准，如果前者数额低于后者，则以当事人的约定为准，笔者将其命名为“顺位法定，债权数额从低不从高”。总体而言，债务人自己提供抵押物时，在没有特别约定的情形下，其应当优先承担抵押担保责任，《物权法》第94条包含的不得影响其余抵押人利益的规则也特指该种情形。

3.抵押人法律地位独立规则。该种情形指在没有约定或者约定不明的情形下，如果共同抵押的抵押人均为除债务人之外的第三人的，那么抵押人之间彼此法律地位独立、互不影响。具体而言，债权人怠于行使特定抵押权致使抵押权无法实现或者抵押财产价值毁损并无法弥补、债权人放弃特定抵押权均不对其余抵押人承担抵押担保责任产生影响，其中的个别或者数个抵押人承担抵押担保责任后，也只能向债务人予以追偿而不能因为承担抵押担保责任而代位取得债权人的抵押权从而向其余抵押人要求分担抵押担保责任。简而言之，抵押人之间的关系即可概括为“互相独立、互不影响” 。