浅析共同抵押的性质

共同抵押是为了同一债权的担保而在数项财产上成立的抵押权，其所担保的债权虽为单数，其标的物却为复数，那么成立于其上的抵押权究竟是单一抵押权还是复数抵押权，理论界存在不同的认识：

一、单一抵押权说

此观点认为，共同抵押的标的物虽然为数个财产，但其抵押权只有一个，也就是在数物之上设定一个抵押权。从民法上看，这属于多物一权现象，属一物一权主义的例外。主张单一抵押权说的理由有三：

第一，数物设定抵押时，各抵押物相互结合，共同构成抵押财产。尽管这些财产没有形成一个集合物，但各个财产相互结合共同用于担保同一债权，在抵押权实现时，这些财产均是用来清偿债务，而不能将其分开，仅以某项财产的价值清偿债务。

第二，抵押物可以分属于不同的所有人，但其换价后也都是用来清偿债务，而不能仅以某项财产的价值清偿债务。债权人不享有选择一项或数项财产在换价后清偿债务的权利，否则不符合公平原则。

第三，共同抵押权如果不是数个抵押物设有一个抵押权，而是个别设有抵押权，则与一般抵押权没有任何不同，法律没有将共同抵押权单独加以规定的必要。例如《瑞士民法典》第 789 条的 1 项规定：“同一债权人可在数块土地设定不动产担保。但仅以该土地属于同一人所有或属连带债务人所有为限。”

笔者认为，单一抵押权说所难以成立。针对上述理由，笔者作一分析：第一，持该说的第一条理由是数项抵押财产最终都是用来清偿其所担保的债务，因此认为共同抵押权属于单一抵押权。我们应该看到，共同抵押的数项财产是一种目的的结合，它们都是由于共同担保某一债权的实现这一目的而结合在一起，但不能据此认为，共同抵押权是属于单一抵押权。如果按照这种逻辑，如一项债权，既有抵押权，又有人的担保，该如何解释呢？能否认为此时的抵押权与人的担保是同一的呢?显然不能。第二，共同抵押权人在债权未受清偿时不享有选择权的观点不能成立。共同抵押权的本质特征，就是赋予债权人以自由的选择权。之所以债权人能够接受债务人提供的数项财产共同抵押来担保债权，除了共同抵押能够累积数项财产的价值，更充分地担保债权的实现外，另外一重要原因是共同抵押权人享有自由选择权，不会在行使抵押权时产生太多障碍。第三，法律之所以将共同抵押权单独立法，这是因为在共同抵押的情形下，诸如共同抵押的处分、共同抵押权人行使抵押权的选择权以及物上保证人的追偿权等制度需要确立，法律关系较个别抵押权更为复杂。单独立法并不能表明共同抵押权是单一抵押权，反而从另一侧面反映出共同抵押权的特殊之处。

二、复数抵押权说

这种观点认为，共同抵押是按照标的物的个数成立复数抵押权，用多数抵押权共同担保同一债权。其所以被称为“共同”，是指就“同一债权”进行担保而言，并不是指设立一个抵押权。主张共同抵押权为复数抵押权的理由，归纳起来有以下几点：

第一，依照《物权法》一物一权主义原则，一个标的物上只能设立一个物权，在财团抵押的情形下，是为一物一权主义的例外，其设定的前提是抵押的财产权利能够集合起来视为一个整体加以登记公示。在共同抵押的情形下，数项财产担保同一债权而设定抵押权，该数项财产可以不属于同一个抵押主体，未成立财团，此种情况下当然不能视为成立一个抵押权。

第二，共同抵押既可以同时设定，也可以追加设定。抵押物既可以由债务人或第三人一人提供，又可以由他们分别提供；抵押物还可以是不同种类的物，将共同抵押理解为一个抵押权，不能克服理论障碍。

本文认为，复数抵押权说遵循一物一权主义原则，克服了单一抵押权说的理论障碍，可资采取。

三、折衷说

折衷说认为，以上两说虽各自成理，但共同抵押的特征在于债权人得就数个抵押物卖得的价金，受偿债权全部或一部份，因此债权人可以选择数项抵押财产要求清偿，也可以仅选择一项抵押财产要求清偿。这就是说，如何受偿债权人有自由选择权。共同抵押既可以是单一抵押权，也可以是复数抵押权。具体来说，共同抵押可以是以数抵押物一并设定一个抵押权，例如土地及其地上定着物，同属一人所有，以此设定的抵押权为单一的抵押权；共同抵押也可以数个抵押物分别设定数个抵押权，例如为担保同一债权，甲先以 A 房屋设定抵押权，乙随后以 B房屋再设定抵押权。

大陆学者也有赞同折衷说的，但主张略有不同，认为共同抵押的抵押权以复数抵押权为原则，以单一抵押权为例外。其根据：一是当不同的抵押人以不同的抵押物为同一人的同一笔债权作抵押担保时，应根据“一物一权”原则，而形成了数个抵押物就会产生数个抵押权，即复数抵押权。二是不同抵押人就同一抵押物而为同一人的同一笔债权作担保时，便形成了一物一权，即单一抵押权，此为共同抵押的例外情形。如某幢楼房为甲、乙、丙、丁四人共有，甲乙丙丁四人共同将该幢楼房抵押给某公司作担保，此情形下，就会产生一个抵押权，而不会产生多个抵押权。三是一个抵押人的不同物为同一人的同一笔债权作抵押担保时，应为多物一权，是一物一权之例外，亦非共同抵押。

笔者认为，折衷说存在不足之处：

第一，自由选择抵押物进行受偿，是共同抵押权人的权利，但不能因此决定共同抵押的性质。

第二，在该学者所举例的甲乙丙丁四人以共有楼房作抵押的例子，实际上是他们四人以共有物设立抵押的情形，不构成共同抵押。

综合以上各说，笔者认为，关于共同抵押的性质，以复数抵押权说为优，可资采取。

（作者单位：协力管理咨询深圳有限公司北京分公司）