论强制说明义务

【前言】论强制说明义务由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。二、信息不对称与强制说明制度 （一）信息不对称及制度克服 1. 信息不对称的原因分析及对制度克服的不同需求 信息不对称是指信息在交易双方之间分布的不均匀。其原因是多方面的，既有信息不对称分布的初始原因，又有克服信息不对称的障碍原因，而这些原因中，既有人认...

[摘要]经营者与消费者之间的信息不对称会导致消费者主动作出有损于自身利益的选择，因此必须进行各种制度安排以使交易信息在他们之间均匀分布，从而保障消费者的权益。在诸多制度中，赋予经营者强制说明义务能够直接增加消费者的信息拥有量，减少社会的信息总成本，增强消费者的交易安全，从而促进交易。但这种强制也应该有其限度，并且说明义务的范围应该随着社会情势的变迁而变迁。

[关键词]交易；消费者；信息不对称；强制说明；义务

一、有效、公平交易的信息前提

交易是一种权利的置换，这种置换之所以会发生，主要是因为不同主体对不同标的的价值评判有差异，这种差异的存在使交易可能成为一种互利的行为。在新古典经济学的视野中，交易就是资源从低评价主体向高评价主体转移的过程，是实现交易双方互利的过程，且这种过程会自动实现，理论上不存在任何障碍。但制度经济学的研究认为，有效、公正的交易的实现并不是无条件的，它必须具备相当严格的前提条件，如没有交易成本障碍，市场完全竞争，交易双方讨价还价的能力相当等等。但零交易成本、完全竞争的市场只是一种理想中的状态，在现实中，这些条件不可能完全成就并影响到了交易的公正和效率。如交易成本是任何交易都不可避免的，只要有交易，就会有为促成和实现交易而发生的支出，这种支出会阻碍交易的正常进行，降低交易效率；市场的不完全竞争是一种常态，它会导致价格形成过程中的人为控制，从而影响交易，损害弱势群体的利益；交易双方讨价还价能力的差异会直接导致交易结果有失公正。就具体的交易而言，最佳的交易结果是使交易主体都能实现自身利益最大化，这是一种正和博弈。这种双方都实现利益最大化的博弈是交易双方妥协和合作的结果，而妥协和合作的实现有赖于交易双方力量的均衡。交易双方之间的力量失衡会导致其利益实现的不均等，影响市场资源配置的效率，而这种力量失衡主要表现在交易双方之间的讨价还价的能力差异，这种能力差异主要缘于信息拥有量的差异。这种信息的差异在交易者追求自身利益行为的作用下，会影响价格的不良形成和交易决策的不良作出，从而使交易有失公正和效率。简言之，信息不对称会导致交易双方在讨价还价能力和交易能力上产生差异，这种差异进一步导致交易结果的不公平性、低效率性。

现代社会之所以从工业社会向信息社会转型，并不是因为生产已经不重要了，而是因为生产决策与交易决策的作出更有赖于充分、有效的信息。在现代市场体制下，每个主体时时都需要作出决策。而信息是决策的基础，没有正确、充分的信息，决策就会错误或不当。新古典经济学理论忽视了决策的信息前提，认为决策所需信息可以无代价地获取，信息因而必然是充分的、对称分布的。但这种想当然的假设没有任何的根据，经济学家阿罗确定了今天信息现象对新古典范式构成挑战的三个领域：（1）非价格信号的经济相关性，即未被价格捕获的信息；（2）信息的昂贵代价和经济价值；（3）个人对信息的不同占有。这些挑战使完全竞争范式变得相当脆弱。如斯蒂格利茨所说，这是一个精巧建立起来的结构，当中心构件之一（完善信息假设）被拿走后，这个结构就崩溃。〔1〕（P9）在理想的完全竞争的市场体制中，商品的所有信息都反映在价格中，而价格又是一种随手可得的公共信息，根据这种公共信息作出的交易决策既不会有损交易者的利益，又不会有损市场的整体效率，信息问题因此不会成为阻碍交易公正和效率的因素；但在作为常态的不完全竞争的市场中，价格只能反映商品的部分信息，有相当部分的商品信息游离于价格之外，而这种游离于价格之外的信息就有相当的可能成为私人信息，如果交易一方拥有这种信息而交易另一方不能捕捉到这种价格之外的信息，即这种游离于价格之外的信息在交易双方之间分布不对称，则可能会使交易一方做出错误的交易决策。进言之，在没有制度的市场中，受制于信息的因素，价格本身就有可能是不公正的，单纯地根据这种价格作出的交易决定就会有失公正，并且会导致资源配置的低效率。

二、信息不对称与强制说明制度

（一）信息不对称及制度克服

1. 信息不对称的原因分析及对制度克服的不同需求

信息不对称是指信息在交易双方之间分布的不均匀。其原因是多方面的，既有信息不对称分布的初始原因，又有克服信息不对称的障碍原因，而这些原因中，既有人认知能力的不足，又有资源的限制，还有经济人过度追求自身利益的因素。

（1）信息初始分布就有可能不对称。初始不对称有可能是自然形成的，也有可能是人为制造的。自然的信息不对称主要缘于社会的分工，分工使各主体的行为内容有所差异，每个主体因而拥有其它主体所没有的私人信息，如生产者知道其所生产的产品的质量状况，而非生产者则不知晓；法律服务提供者知道其自己的法律水准，而需要法律服务的主体则很难知晓。而制造的信息不对称是人为的，制造主体的目的主要在于通过信息垄断侵损他人利益，因此这种信息不对称的制造是非法的。自然形成的信息不对称其本身是正常的，它是社会分工的正常代价。只是因为这种不对称会影响交易主体的决策，所以需要制度加以克服；而人为制造的信息不对称其本身是不正常的，所以制度的目的是要在根源上消除这种不对称的产生。亦即，制度对这两不对称的反应方式是不同的，对自然的信息不对称的克服是事后的，其目的在于缓和不对称程度；而对人为制造的不对称的消除则是事前的，其目的在于抑制不对称本身。

（2）信息不对称对信息优势者的积极影响固化了不对称性。由于信息优势主体能够利用其信息优势获取超额利益，所以时时追求利益最大化的主体也会时时维护这种信息垄断，他们不仅会增加信息的保密程度，还会给信息劣势者收集信息制造各种障碍，从而使信息不对称的克服变得困难。

（3）人的有限理性使信息不对称的私人克服存在障碍。由于人的认知能力是有限的，人对外在于自身的信息的收集和处理能力也是有限的，所以某些信息根本不可能被信息劣势主体收集到。此外，不同主体的理性有限程度是不同的，其信息收集能力有差异，所以，信息不对称被信息劣势主体克服的程度也会有差异。

（4）信息成本的存在也会影响私人主体克服这种不对称的努力。信息劣势主体自我克服信息不对称还会受制于资源的限制，由于信息收集行为需要耗费资源，而信息收集者的资源又是有限的，且资源自身又存在着机会成本，所以，信息劣势主体往往不去收集很多在理论上能够被收集到的信息，这使信息不对称的私人克服变得更为困难。

2. 交易领域信息不对称的消极影响

（1） 对消费者的影响。在个人消费领域，消费者对商品或服务的信息掌握明显处于劣势，消费者面对信息劣势，有可能作出三种选择，其一，因害怕交易而放弃或减少交易；其二，在信息不充分的情形下直接作出交易决策；其三，自己主动收集信息，以优化交易决策。这三种选择或会减损消费者福利，或会导致消费者不当决策，或会增加消费者支出，这都会使其利益受到损害。

（2）对善良经营者的损害。拥有信息优势的经营者并不都会侵害消费者权益，市场中善良经营者不在少数，但由于不良经营者的存在，善良经营者就必须把自己与不良经营者相区别，这会增加善良经营者的自我证明责任，也因此增加其支出；而如果消费者在交易时很难区别善良经营者与不良经营者，则善良经营者同样会被消费者视作不良经营者，善良经营者的利益因此也会受到损害，如南京冠生园事件就直接影响了遵纪守法的月饼企业。信息不对称由此而导致犹如“劣币驱逐良币”现象的产生。

（3）对市场总体效率的影响。在与市场相关的信息没有完全被价格抽象、编码和捕捉的地方，交易很有可能走向宗法制度，〔1〕（P342）人格化交易就会盛行，而这会使交易的范围人为缩小，市场被人为割裂，社会整体资源配置的优化因此会受到影响。此外，一般而言，商品或服务的价格由其质量所决定，在其它条件相同的情形下，质量高的商品或服务其价格就高；但在信息不对称的情形之下，价格会成为质量的指示器，人们根据价格来评判商品或服务的质量，并作出是否交易的选择，但由于价 格不是基于充分、均匀的信息则产生的，价格自身就是扭曲的，因而导致交易的扭曲，如实践中常有低质商品因价高而畅销及优质商品因价低而滞销的现象，这在微观层面上损害了信息劣势者的利益，在宏观层面上使交易效率大为下降，严重影响资源的最佳配置。

3.信息不对称的制度克服

信息不对称必须由制度加以克服，以尽可能地减少私人信息，使信息在交易主体之间呈对称分布，从而创造一个确保公平交易的环境。消费者与经营者之间信息不对称克服的目的是要把游离于价格之外的垄断性信息进行均匀分配，使价格能够反映商品的所有信息，并促使商品价格的降低和优质商品的供给，从而使交易双方作出的决策都是最大化自身利益的，都是有利于市场效率提升的。制度克服信息不对称有多种路径，根据克服的方式不同，主要有直接克服路径和间接克服路径之分。直接克服的路径主要有让信息优势者直接向信息劣势者提供信息、激励其它知情者说真话、由政府向信息劣势者提供信息等。间接克服的路径主要有避开信息问题进行制度创新、创新一种作为对价格信号的补充的非价格机制等。〔2〕在诸多制度中，让信息优势者直接向信息劣势者提供信息的强制说明制度在克服信息不对称方面具有其独特的功能，它能有针对性地使信息不对称得到较好的克服。

（二）强制说明制度的性质

1.该制度的发展史

强制说明制度的历史还很短。1962年3月15日美国总统肯尼迪在一份向国会递交的国情咨文中首次提出了消费者的四项权利，其中一项为“被告知的权利”（the right to be informed）。联合国大会在1985年4月9日通过的《保护消费者准则》中提出了多项消费者权利，“使消费者获得充分信息，使其能够按照个人愿望和需要作出掌握情况的选择”这一权利也在其中。世界银行最近的研究也认为，政府有时能更为直接地减少质量验证方面的问题。它可通过信息披露的要求来达到这一目的。如要求食品制造商公布其配料。〔3〕（P75）在具体的立法例中，美国于1968年通过《诚实信贷法》，只要涉及“主要为了个人、家庭或农业用途”的信贷交易，就适用该法，它本质上就是一部涉及经营者的信息公开义务而保护消费者权益的法律。该法第121条规定，商人与消费者订定消费贷款契约或消费者信用买卖契约前，应提供消费者书面通知，并在其上载明贷款或信用买卖之期限、本金、利息总额以及每期应付利息。法国的一些法律要求在合同订立前，经营者应向消费者提交一份合同前资料，它包括所提供的产品或服务的确切情况。1978年6月30日第78-75号法令强制要求旅游汽车销售商在订货单签字前，提供一份资料，说明订购车型的所有详细特征、附件或可能的选择、价格以及最后交货期。〔4〕（P47）1987年美国加利福尼亚的法律规定，房屋的出售者有义务向购买者提供一份描述房屋已知情况的《不动产转让披露书》。我国台湾省的《消费者保护法》第4条规定，“企业经营者对于其提供之商品或服务，应重视消费者之健康与安全，并向消费者说明商品或服务之使用方法，维护交易之公平，提供消费者充分与正确之信息，及实施其它必要之消费者保护措施。”我国1993年通过的《消费者权益保护法》第19条也对经营者的信息提供义务作了规定。

2.强制说明制度的性质

（1）强制说明制度体现了公权对私权限制。对私权的限制有两种路径，一种是私权对私权的限制，另一种是公权对私权的限制。这两种不同的权利限制具有质的差异。“对个人权力（利）无限制的制度实际上就是无权力（利）的制度。”〔5〕（P51）所以私权对私权进行限制的目的并不在于限制本身，而是维护私权的存在，使私权主体获得更多的自由。因为各人的自由可能相互冲突，当冲突存在时，必须限制一个人的自由以保存另一个人的自由。这种权利限制，一方面把把权利的冲突限制最小的范围之内，另一方面能够扩展权利的范围。而公权对私权进行限制的目的并不在于维护私权。①这种限制的目的是多元的，其中的一个重要目的在于提供实质公平。因为平等虽是市场经济的运行前提，但这种平等是一种形式上的平等，它只提供了一种平等的可能性，是相对于等级社会中的绝对不平等而言的。实质平等是一种结果的平等，它只是一种理论上的抽象，受制于诸多因素，在实践中是不可能彻底实现。公权对实质公平的贡献是通过对权利的限制、剥夺和对弱者的资助而实现的，这种实质公平是一种低水平的公平。公权对在实质上处于强势的私权进行限制能较充分地实现实质公平。证券市场中的强制性信息披露制度是一种典型的限权制度，它的目的在于增加信息弱势主体的信息拥有量，克服信息的不对称，促进交易，保障弱者的利益。在消费领域，对拥有信息优势的经营者设置说明义务，从而实现信息分布的对称和均匀，以实现公平交易。这是一种通过限制强势主体权利从而扩展弱势主体权利以实现公平的制度。

（2）强制说明制度与合同法相关制度的对比。在消费者与经营者的合同关系中，强制说明制度是一种经营者的合同前的信息义务，这在合同法中是没有类似规定的。②虚假说明在合同法中是禁止的，但合同法并未要求缔约方在缔约前必须说明某些事实，在合同法的框架下，缔约双方获取交易对方的信息主要有两种途径，其一，主动搜寻信息；其二，要求对方提供信息。虽然交易一方会出于各种考虑主动向对方提供信息，但这种行为并不是合同法所要求的。强制说明制度与合同法规定明显的不同，波斯纳在分析美国的这类制度时指出，这已经包含了一种解决消费者信息问题的方法，即要求销售者提供在消费者看来是有价值的信息，而不仅仅是禁止误导性说明。这种强制说明的义务既不同于校正性广告，也不同于在由于不告知而使消费者接受契约的情况下而要求的肯定性告知；即使销售者并没有被指控为虚假说明，他们仍有可能被要求执行强制告知。〔6〕（P490）为什么要在合同法之外发展出这样一种制度？我们认为，合同法保障公平交易有一个并不现实的前提，即交易双方实质上处于平等地位，合同法只对实质上地位平等的主体之间的交易才能有效规制，而对地位实质上不平等主体之间的交易的调整则有可能趋于无效。实质上不平等主体之间的交易有可能需要由其它法律来规制。如反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等。③至于是否需要由合同法以外的法律来调整，则要视不平等的程度而定。就信息不对称问题而言，虽然交易主体之间都存在着信息不对称，但不同性质的交易主体之间的信息不对称程度是有差异的。在交易关系中，虽然同为买方，但为生产而交易的企业和为生活而交易的个人的信息劣势程度有差异，一般而言，企业与企业之间虽然交易信息的不对称，但由于企业交易行为的目的在于追逐利益，所以其信息收集成本可 以作为一种交易费用得到补偿，且企业比个人有更多的资源用于信息的收集，企业也比个人拥有更强的信息收集能力，所以企业与企业之间的交易信息的不对称可以通过企业自身的努力在一定程度上得到克服，因此没有必要强制性规定交易一方的信息提供义务；但在消费者与经营者之间的关系中，消费者处于明显的劣势，主要有二，第一，消费者与经营者之间信息不对称程度比企业与企业之间信息不对称程度更为严重，而信息不对称的克服又受到更多因素的制约；第二，经营者与消费者之间的力量差异比企业与企业之间的力量差异更大，消费者经济实力上普遍处于劣势。经营者一般比消费者有着更大的经济实力得到法律专业人员服务，因此在合同的签订、合同的履行以及纠纷的解决等问题上明显处于优势；而消费者个人则往往对合同法了解不足，在信息不对称的情形下，显失公平合同的出现在所难免，在纠纷解决时，消费者会面临着举证上的困难，又往往缺乏专业法律服务，所以可能承受不利的判决。这两个因素的存在就使公权的介入成为必要。我国台湾学者刘得宽认为，在现代社会中，契约内容愈来愈形复杂或专门化。事业者与消费者间所具备的情报以及对于情报之分析能力之差距也愈形扩大。若对此情报之收集完全归于私自治原则，则对于在情报能力上处劣势的消费者一方，往往会遭受到对自己未能预料到的、非基于本意的无意上的拘束。此有违公平原则。〔7〕强制说明制度正是就特定主体之间的交易适用合同法有失公平的情形下发展出来的一种制度，这种制度的目的也正是提供实质性的公平。这种制度应该在有关消费者权益保障的法律中得到体现。

（3）消费者权益保护法法域归属的例证。合同法和消费者权益保护法中对交易双方的信息责任作出了不同规定，前者对合同前信息义务没有作出强制性规定，交易信息问题由交易双方自行解决，而后者对合同前信息义务作出了强制性规定，信息优势者必须提供信息，否则即为违法。这也说明了合同法和消费者权益保护法具有不同的法律性质，前者是一种最为典型的私法，而后者则具有明显的公权干预的痕迹，属于经济法范畴。合同法讲求的是形式公平，它只宣称交易双方在法律上地位平等，而不顾及交易双方实质上的能力、地位的差异，故无力克服特定主体间因能力、地位差异而导致的不公平交易；而消费者权益保护法在性质是一种保护弱者的法律，其对弱者的保护主要通过对强者的权利限制和义务赋予以及对弱者的服务而实现的，对信息不对称问题，它通过公权对私权的干预强制性实现信息分布的均匀，这是对合同法调整特定主体交易关系不足的弥补。消费者权益保护法的存在正是缘于交易中的某一方行使自身权利存在障碍，这种障碍越大，不公平交易的可能性就大，这种不同于合同法的法律的存在的必要性也就越大。

（三）强制说明制度的功能优势

强制说明制度通过使消费者无代价地获得有效信息而提高交易效率，保障交易公平。这种制度有两大功能优势。第一，能更大程度地降低社会总的信息成本。对消费者而言，这种制度直接减少了其为交易而搜寻信息的成本，从而提高其交易收益；对政府而言，向企业提出信息披露要求以及建立相应的标准所需花费的政府资源比政府直接采取行动获取、传播信息要少得多；〔3〕（P151）对经营者而言，这种义务的履行虽有可能少量增加其资源支出，但却使广大消费者的信息费用下降。第二，能更大程度地使消费者获得更有效、更有针对性的信息。因为经营者要提供的信息是其所拥有的私人信息，这种信息对交易而言具有相当的针对性；而政府虽然也可以运用公权提供各种信息以增加消费者的信息拥有量，但这种信息在具体的每一个交易中往往针对性不强，因此不能克服特定交易中的信息不对称。

三、我国《消费者权益保护法》第19条的不足

《消费者权益保护法》似乎赋予了经营者的强制说明义务，但事实上并没有赋予。该法第19条第1款规定，“经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”在结构上，这一款有两部分组成，即“经营者应当说明真实信息”与“经营者不得虚假宣传”，前者是命令性的规范，是一种强制说明的义务，后者是禁止性的规范，两者之间是并列的，并不存在层递关系。但第1款的表述过多地强调了“真实”两字，因此自然与后半段形成一种层递关系，从而使前半段形同虚设，信息提供义务因此受到忽视。在法律责任一章中，也没有对违反强制说明义务设置相应的责任，而只在该法的第50条第6项对商品或者服务作引人误解的虚假宣传设置了几种法律责任，这说明该法第19条第1款的重点在于禁止虚假宣传，而不在于赋予经营者强制说明义务。目前较多的学者对该款的理解也仅限于对虚假宣传的禁止上。如在一本《保护消费者权益常用手册》的书中，作者对“为什么说经营者必须提供商品或服务的真实信息？”这一问题仅作了如下回答：市场上不断更新的产品及其日益复杂的结构、功能及名目繁多、相互竞争的服务，使消费者越来越难于判断各种商品或服务的质量及性能的优劣，而不得不更多地依赖于各种形式的宣传提供的信息。在这种情况下，任何对商品或者服务的质量、性能、用途、生产地、或产地，作虚假的或引人误解的宣传，都将会给消费者造成选择上的失误，而使其权益受到损害；在一本《消费者权益法律保护指南》的书中，作者把第19条所规定的经营者的义务概括为“不作虚假宣传和表示”。④这不能不说是一个缺陷，因为《消费者权益保护法》克服信息不对称的主要方式在于确立经营者的自我说明义务，许多消费者只有经由经营者的说明才能对商品或服务有一个大致的了解，虽然第19条第2款规定，经营者对消费者的询问，应当作出直接、明确的答复，但在很多情形下，消费者根本没有能力就商品或服务的问题向经营者询问，因为问题的提出也是以对商品或服务的一定程度的了解为基础的，如果消费者对商品或服务不了解，也不太可能提出适当的问题使经营者回答，所以问题的关键首先不在于消费者的提问，也不在于禁止经营者的虚假宣传，而在于经营者就商品或服务的自我陈述，在于在法律上直接赋予经营者的强制说明义务。这有赖于对《消费者权益保护法》及相关规定作出修正。

四、如何修正？

（一） 说明什么？

1.影响说明范围界定的基本因素

在与消费者进行交易前，经营者应该说明什么？这是一个最值得研究的问题。《消费者权益保护法》第19条第1款的规定中，“有关商品和服务的真实信息”是一个范围相当广的概念，也是一个相当不确定的概念，在实践中不好操作。有关商品和服务的信息并非指所有客观上存在的有关商品和服务的信息，也非指经营者主观上所掌握的所有信息，因为所有客观信息的提供既不可能，也不必要；而所有主观信息的提供既有可能使信息的提供量减少，也有可能使经营者承受过度的义务，所以应该基于主观和客观的考虑，对经营者的所应提供信息的范围有一个合理的界定。我们认为，在界定经营者应该提供信息的范围时，应该着重考虑以下三个因素：

（1）信息不对称程度在时空上的差异。在个人消费领域，信息不对称的严重程度视不同的情形而有所差异，这种差异由来自于消费者的因素、竞争的因素以及商品的因素所决定。消费者的受教育程度和消费知识的拥有量直接决定了其信息劣势的程度；交易商品的竞争程度也会对信息不对称的程度产生影响，一般而言，商品的竞争性越强，企业所拥有的有关该商品的私人信息就越少，信息不对称程度就越弱，商品的垄断性越强，则企业拥有的有关该商品的私人信息就越多，信息不对称的程度就越强；不同种类的商品的交易所产生的信息不对称程度也会有差异，一般而言，在高科技商品的交易过程中，信息不对称会相对严重 一些，而在一般生活用品的交易中，信息不对称的程度相对就弱一些，甚至不存在信息不对称。这些不同程度的信息不对称需要不同的类型和深度的公权干预。除了空间上的程度差异，信息不对称在不同的时点也会有程度差异，在社会的不同发展时期，经营者与消费者间存在的信息不对称并非是衡定的，它往往会随着情势的变迁而变迁，原来严重不对称的情形会可能趋于对称，原来对称的情形可能会趋于不对称，因此经营者提供信息量的范围要随着情势的变迁而不断地作出调整。

（2）交易是否有重复的可能。在一捶子交易（如旅游景点中的交易）中，经营者不仅有可能不提供或少提供信息，而且还有可能作出种种虚假说明；而在存在重复交易（如城市大超市中的交易）的情形中，经营者有激励主动提供有关产品或服务的信息，所以对一捶子交易中的经营者应设定相对更严格的说明义务，而对重复交易中的经营者可设定相对较宽松的说明义务。

（3）强制说明制度在克服信息不对称中的有限性。赋予经营者强制说明义务会增加经营者的交易成本，但会降低消费者的交易成本，保障消费者的交易安全，这是相当有利于消费者的制度安排。这种制度安排是对现实中经营者与消费者之间的信息严重不对称而作出的，但这种制度在实践中的实施应该有其限度而不应把它推向极端，这种制度的功能并非是无限的，其原因有三，第一，制度的强制力有限。交易的不公平是常态，而公平只是偶然，制度的功能只是让其尽可能地接近公平，而不可能实现绝对的公平，也不可能用强制说明义务一种制度彻底解决信息不对称的问题，否则既不公平，也不现实。因为法律虽以强制力规范人的行为，但法律规范与人的实际行为之间并不能划等号，人的行为是人自己选择的结果，而选择的依据则往往是利益，因此有效法律的前提并不于其强制力，而在于其对人的引导能力，如果立法者只注重法律的强制性，认为既然是法律，就必然被得到遵守并且肯定会得到遵守，那就错了。所以经营者并不因为存在强制说明义务而普遍地履行，在法律所确定的经营者的说明义务的范围过大而导致其责任过重之时，尤其不会遵循该规定。虽然政府也可以通过加强法律实施而提高法律的遵循率，但法律的实施需要耗费资源，并且法律实施的边际成本会随着法律遵循率的提升而递增，当边际成本超过边际收益之时，法律的进一步实施是不经济的，强制性的制度所能达到的目标因此只能是相对合理，而非止于至善。第二，交易成本的边际递升。任何制度都不能过度追求某一种特定的目标，否则会损害法律的其它目标。就保障消费者的法律而言，过度地追求消费者的交易安全会降低交易效率，进言之，如果通过无限扩大经营者说明的范围而使消费者获得充分的信息以保障交易公平，则有可能使经营者承受过多的交易成本，这种成本包括交易前的信息收集成本和交易中的说明成本以及交易后的特定信息的提供成本等，这些成本在边际上是递增的，也只有当边际成本等于边际收益之时，对经营者说明范围的设定才是合理的。所以制度应该进行交易安全与交易效率的权衡，既要保障消费者的交易安全，也要力求使社会总的交易成本最小化。第三，事实上还存在信息不对称克服的其它路径。如我国台湾省的《消费者保护法》第5条规定，“政府、企业经营者及消费者均应致力充实消费信息，提供消费者运用，俾能采取正确合理之消费行为，以维护其安全与权益。”由于存在多种克服信息不对称的路径，所以强制说明的范围的确定应该考虑其它各种路径的优势，以进行各种克服路径的最佳配置。在目前各国的立法实践中，改变经营者与消费者信息不对称的路径主要还有如下三种：第一，消费者自身适度的信息责任。强制说明制度有利于在短期内改变消费者处于信息劣势的状态，但不能激励消费者运用自身力量改变信息劣势的状态，而消费者的适度的信息责任则有可能促进交易公平，又有可能使社会总的交易成本降低，所以在具体的制度安排中，应该考虑某些领域由消费者自我保护；在信息分布问题上，不应通过法律而实现绝对的均匀，以造成消费者对法律的过度依赖，从而不主动去改变处于信息劣势的状态。日本的《消费者保护基本法》第5条规定，消费者为适应经济社会之发展，须自行修得有关消费生活之必要的知识，并有采取自主的、合理的行动，以积极的促使消费生活安定及改善之任务。事实上，在实践中，消费者拥有许多直接或间接的信息来源，主要有调查（在购买之前对产品特性的观察）、经验（在购买之后对产品特性的观察）、作为信号的价格、作为信号的广告、卖方信誉、作为信号的合同条款以及从第三者那里购买信息等。〔8〕（P480）但消费者的信息责任与经营者和政府的责任相比应该是适度的，目前我国消费者的信息责任过重，对一个普通消费者而言，如果需要花费过多的时间和资源去获得各种消费知识，那肯定是不正常的。第二，政府的直接提供及公益性团体的行为。政府对信息的直接提供能使消费者获得市场所不能提供的信息。日本的《消费者保护基本法》第12条规定，国家为使消费者能自主的营其健全的消费生活，应就商品及服务有关知识之普及、情报之提供、生活设计有关知识之普及，以及对于消费者之启发活动加以推进，并就合理消费行为教育之实施采取必要之措施。在我国台湾省1976年通过的行政院消费者保护方案中规定，应该协调大众传播机构及消费者保护团体经常提供详实之消费情报，供消费者参考，并教育消费者使其具有正确的消费观念。公益性团体的信息提供行为则也其不可或缺的功能。类似消费者信息中心之类的服务组织、由公益团体发行的消费者报道之类的刊物等也能使消费者有正确而迅速的消息来源。〔9〕（P516-517）第三，经营者的主动披露行为。强制与激励两种方式都应该采用，因为这两种方式都有其优势，也有其缺陷，强制是一种外在的力量，它虽能使制度得到较好的遵循，但这种遵循有其限度，且这种遵循有可能会耗费过多的资源；而激励虽能使制度得到低代价的、普遍遵循，但有效激励也并非是易事，它往往受到受激励者利益的影响。所以，采用一种激励与强制相结合的制度以获得预期目标相当重要。在市场体制下，经营者披露信息并不一定缘于外力强制，有时出于竞争的压力，经营者也会自行披露一定的信息，因此就不应仅仅以外力强制来使信息分布均匀，外力强制还应与对经营者的信息披露激励制度相结合共同发挥作用，以使消费者的消费信息充分。根据美国学者Matthews和Postlewaite在1985年的研究，要求经营者披露所有其已知的相关事实的强制性披露法是有害的，它有可能使披露的信息减少。因为消费者知道经营者必须披露全部任何检测结果，如果经营者不作披露，消费者得出的结论是经营者未作检测，作为结果，消费者不会因缺乏披露而作最坏考虑，因此经营者不作检测，从而不作披露。因为在存在强制性披露法的情形之下，不作披露只表明未作检测，而并不会直接表明质量低。而当没有说明义务时，如果经营者不作披露，消费者会得出一个不利推测，因为经营者会试图隐瞒不利的检测结果，因此经营者会有动机去检测并披露检测结果，以防止消费者得出不利结论。〔10〕（P916）所以，虽然强制披露制度有其克服信息不对称的独特功能，但在适用时也应该有其限度。

2.法律上界定经营者应该提供信息的技术方式

在具体界定经营者信息提供义务的范围时，可综合采取三种方式，第一，明确排除不需说明的事项，如涉及到经营者商业秘密的事实，不应在说明之列，如果在特定交易中必须予以说明，则应同时规定对方的保密义务。第二，明确必须予以说明的事项。在立法技术上，可以采取列举式和概括式相结合的方法。如经营者应该对商品的名称、规格、质量、产地、性能、用途、有效期限、有可能产生的消极影响及其它必须予以说明的事项向消费者作出准确、充分、及时的说明。⑤除了列举式的规定之外，再作概括式的规定是相当必要的，因为在现实生活中，各种情形都有可能发生，人的有限理性往往无法列举出所有的情形。第三，《消费者权益保护法》对其只能作原则性的规定，具体的规则由实施细则或地方性法规加以明确。如上所述的信息不对称在时空上存 在重大差异，这种重大差异应该在强制说明制度中有所反映，这要求在制度设计时应该做到两点，其一，区别对待，以降低社会总的信息成本。在设定信息提供范围时，应区分搜寻商品和经验商品⑥，对前者的交易，可对经营者设定一般的信息提供义务；而对后者的交易，则应对经营者设定更严格的信息提供义务。其二，确保制度的动态性。动态性在强制说明制度中明显特别重要，因为有关信息不对称的情势处在不断的变迁之中，如果对信息不对称已变得不严重的交易中的经营者还设定严格的信息提供义务，则不仅对经营者不公平，还会有损交易；而若对信息不对称已变得严重的交易中的经营者不设定严格的信息提供义务，则会使消费者的利益得不到保障。相关制度的这种动态性并不可能时时通过《消费者权益保护法》的修正而得到实现，而只能通过国务院相关职能部门制定实施细则、解释、决定、办法等方式实现。

（二）如何说明？

经营者对有关商品或服务的信息提供应该能准确地传达到与其进行交易的消费者，而这就涉及到信息提供的方式和程度的问题，即经营者如何说明的问题。国外的立法和我国台湾省的法律都很注重这个问题。如我国台湾省的《消费者保护法》第24、25条规定，“企业经营者应依商品标示法等法令为商品或服务之标示。” “企业经营者对消费者保证商品或服务之品质时，应主动出具书面保证书。保证书应载明下列内容：1.商品或服务之名称、种类、数量，其有制造号码或批号者，其制造号码或批号；2.保证之内容；3.保证期间及其起算方法；4.制造商之名称、地址；5.由经销商售出者，经销商之名称、地址。”美国的《Z条例》旨在保护消费者的利益，该法第226.6款（a）规定，一切公开条件要清楚、显著、以有意义的系列。法院常对“有意义的系列”作出解释，“有意义的系列”主要内容是合理的贴切与易懂。一种公开陈述如果把某种既无数学关系又无逻辑关系的项目归并在一起，不能合理显示这些项目确实存在这种关系，那么这种系列是没有意义的。债权人可以公开不要求公开的其它信息，只要这种信息并不扰乱消费者，也不模糊要求作出的公开条件。〔11〕（P56-57）我们认为，为了确保消费者能获得充分、有效的信息，同时也不至于使经营者承受过多的交易成本，经营者应该以合理的方式履行说明义务，主要包括，第一，及时说明。经营者应该在与消费者订立契约之前向消费者提供法律所规定的信息。对特定信息，在契约后也应该及时提供。如根据《产品质量法》第29条的规定，因产品缺陷给他人财产、人身造成损失的，生产者如能证明产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的，则不承担赔偿责任。但该法并没有对缺陷发现后的信息提供义务作出规定。因此有较多的经营者在发现存在缺陷后基于各种考虑而不提供相关信息，导致消费者的权益受到损害。所以应该明确规定经营者对新发现的缺陷的及时披露义务。第二，易于理解。经营者提供的信息应该使普通的消费者能够理解，对重要术语应该进行解释。对特定的事项，政府也可以制定统一的强制说明标准，以减少信息的“杂音和模糊性”。此外，在交易前，经营者应该预留充分的时间使消费者理解其所提供的信息。实践中，有的经营者在订立契约前向消费者提供书面的有关商品或服务的信息，并立即让消费者作出“已阅”的签字，以此作为已履行信息提供义务的证明。这种做法应予禁止。第三，在提供能影响消费者作出决策的重要信息时，应该予以特别的提示，以使接受信息的消费者引起重视。第四，口头和书面相结合。口头的信息提供简单易行，成本较低，但往往有失准确和完整，影响消费者的接受；而书面的信息提供虽然能保证信息的完整、准确，还能作为一种证据保存，但成本过高，同时也会影响交易的便捷，所以，应该针对不同的情况作出不同的规定，对一般商品或服务的交易，经营者以口头说明为主，对特定商品或服务的交易，可规定经营者必须以书面的形式作出说明。

（三）不说明的后果

法律责任的缺乏在我国目前的立法中比较多见。⑦缺乏法律责任的法律规范使法律的强制性很难体现，它在实质上与道德说教并无多大的差异，行为人违反它并不会带来法律上的不良后果，因为单独的行为模式只界定了人的行为范围，而根本没有改变行为人的成本结构，该行为模式也不会进入行为人的成本视野，从而对其原有行为和现有选择也不会有任何影响。〔12〕因此对经营者不履行强制说明义务的法律责任设置至关重要。在法律责任的具体设定时应注意以下两点，第一，在责任形式的选择上，应该以有限民事责任与有限行政责任相结合。对不履行或不适当履行说明义务的经营者不仅应使其承担民事责任，还应使其承担行政责任，但这两种责任都应该是有限的。有限的民事责任是指经营者不说明或不适当说明并不必然承担民事责任，只有当不说明或不适当说明实质上影响到消费者决策的作出时，经营者才承担相应的民事责任，否则因此会产生过多的、不必要的诉讼，导致资源的浪费；但这种民事责任设置还不利于激励经营者履行义务，因为经营者不说明或不适当说明并不必然损害所有消费者的利益，受损害的消费者也并不一定会行使权利使经营者承担民事责任，这就使公权干预成为可能和必要，干预的主要方式是对不履行义务或不适当履行义务的经营者处以罚款等行政处罚，以增加其违法成本，从而引导其履行义务。就功能和目的而言，民事责任设定的主要目的在于补偿，而行政责任设定的主要目的则有两个，其一，增加不履行义务者的违法成本，其二，克服过强的负外部性。合理配置这两种法律责任的目的就在于既激励经营者履行义务，从而预防纠纷；又使利益受到损害的消费者得到赔偿，从而解决纠纷。第二，在责任程度的设定上，应该轻重适度，能有效改变经营者的利益结构，使较多的经营者能主动遵循说明义务。如福特汽车公司在20世纪60年代设计制造一种新型微型轿车时发现，该车存在设计问题和爆炸隐患，但改进所有缺陷轿车会耗费1.39亿美元，而可能就人身伤害支付的费用约为4950万美元，因此福特公司没有改进设计，也没有披露其缺陷。〔13〕（P131-135）上述4950万美元是预计承担民事责任的费用，对这种不提品缺陷信息的行为还应予以重罚，罚款的数额应不低于8950万美元，以促使公司作出改进缺陷的决定并提供相应的信息。

注释：

① 私权对私权的限制构成民法层面的限制，公权对私权的限制构成经济法层面的限制。对两种不同私权限制的原因、路径、功能及界限等问题，作者将另撰文予以详述。

② 当然也有例外，如《合同法》第39条规定，格式合同的提供者应该以合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并应按照对方的要求，对该条款予以说明。这种提示和告知义务的规定在性质上与《消费者权益保护法》中的强制说明制度相类似，它是针对地位明显不对等的主体之间的交易的，其目的在于提供一定程度的实质公平，但其适用范围不仅包括经营者与消费者之间的交易，也包括企业与企业之间的交易，这也说明，只要存在实质上的地位差异，并且因此会影响到交易的公平，公权都有必要进行干预，干预的方式或是消极的限权，或是积极的干预。

③ 此处需要说明两点，第一，实质上地位不平等是指在法律上处于平等地位但由于其能力、地位、财产等差异而导致的事实上的不平等；第二，对实质上地位不平等主体间的不公平交易虽然也可以适用《合同法》第54条的显失公平条款，但这个条款的适用是对已有纠纷的事后解决，而经济法中的相关部门法对该问题的解决则是事前的，着重于纠纷的预防，因此其制度的效率更高。

④但也存在不同的观点。如有学者把第19条的概括为“提供真实信息的义务”，并认为此义务由“不得拒绝提供有关信息、应当提供真实的信息、应当提供充分的信息、应当提供全面的信息、应以适当的方式提供信息”等五部分构成。见工商行政管理法律理解与适用丛书编委会编：《消费者权益保护法律理解与适用》，工商出版社1998年版，第88页。

⑤由于各种商品或服务之间存在差异，因此对必须予以说明的事项很难作出统一的规定。如对有线通讯服务，经营者应该向消费者提供有关服务收费、通讯质量、通讯安全等信息；而对无线通讯服务，经营者除了应向消费者提供上述信息外，还应提供有关网络覆盖范围、辐射对健康可能造成的损害及防止等信息。这种差异的存在是强制说明制度不可能由《消费者权益保护法》单独构建的原因之一。

⑥搜寻商品（search good）是指其品质、形状等特性能在交易时被消费者通过一般的鉴别而了解的商品；而经验商品（experience good）则是指其品质等性状需要经过使用才能被了解的商品，如《卖柑者言》中的“金玉其中，败絮其外”的柑子。这种区分是相对的。

⑦如在《反不正当竞争法》中，对第11条的低价倾销行为、第12条的搭售或附加不合理条件的行为以及第14条的诋毁商誉行为都没有在法律责任一章中对其作专门的法律责任的设定。之所以出现这种情形，其原因主要有二，其一，立法者过度估计了法律的强制力；其二，对某些行为设置法律责任存在技术上的困境。这两点应该是对《消费者权益保护法》强制说明义务没有设置相应法律责任的原因所在，因为对不履行或不适当履行说明义务的法律责任的有效设定相当复杂，并非是简单几句话能够完成。

参考文献：

〔1〕布瓦索。信息空间〔M〕。上海：上海译文出版社，2000。

〔2〕应飞虎。从信息视角看经济法基本功能〔J〕。现代法学，2001，（6）。

〔3〕世界银行。知识与发展〔M〕。北京：中国财政经济出版社，1998。

〔4〕热拉尔·卡。消费者权益保护〔M〕。北京：商务印书馆，1997。

〔5〕科斯等。财产权利与制度变迁〔M〕。上海：上海人民出版社，1994。

〔6〕波斯纳。法律的经济分析〔M〕。北京：中国大百科全书出版社，1997。

〔7〕刘得宽。契约缔结过程上的情报提供义务〔J〕。台港澳及海外法学，1999，（6）。

〔8〕史普博。管制与市场〔M〕。上海：上海人民出版社，1999。

〔9〕萧新煌等著。台湾的消费者运动〔M〕。台北：时报文化出版事业有限公司，1982。

〔10〕丹尼斯·卡尔顿。现代产业组织〔M〕。上海：上海人民出版社，1998。

〔11〕爱泼斯坦等著。消费者保护法概要〔M〕。北京：中国社会科学出版社，1998。

〔12〕应乙、顾梅。论后果模式与制度遵循-基于法经济分析的视角〔J〕。法学，2001，（6）。

〔13〕麦乐怡。法与经济学〔M〕。杭州：浙江人民出版社，1999。