论共同侵权行为的认定标准

【摘要】共同侵权行为是一种特殊的民事侵权行为。现行《侵权责任法》在认定共同侵权行为上兼采“共同意思说”和“共同行为说”，显然是立法上的一大进步，符合平衡受害人与行为人利益关系的发展趋势。结合其他国家和地区的立法，分析当前大陆法系各国相关立法的发展趋势，应对现行《侵权责任法》的相关条款进行修改。

【关键词】共同侵权 共同意思 共同行为

共同意思说与共同行为说

共同侵权行为是指数人共同不法侵害他人权利或利益之行为。其特点体现为主体的复数性、过错的共同性、结果的同一性和责任的连带性。目前，主要有共同意思说与共同行为说两种学说。共同意思说主张共同侵权行为以共同意思为构成要件；而共同行为说主张共同侵权行为无须具备主观要件，只需具备共同行为。所谓共同意思，可以是共同故意或者共同过失。具体表现为共同故意，即在明知该侵权行为会造成某一损害后果的情况下，多个侵权行为人共同希望或者共同放任了这种损害后果的发生；而共同过失可以是部分侵权行为人疏忽大意而其他侵权行为人过于自信造成的。

如果部分侵权行为人基于共同故意，而其他侵权行为人基于共同过失，是否可以成立共同意思呢？笔者认为显然不能，因为在这种情况下，多个侵权行为人之间并没有共同的主观意思表示，不可能有一些侵权行为人希望、放任损害结果的发生，而另一些侵权行为人却在主观上并不愿意看到损害结果的发生。共同意思说坚持认为共同侵权责任必须以主观的共同过错为构成要件，因此只有数人之间具有主观的共同过错，才能够把数人的行为结合成为一个行为，从而构成一个完整的责任，才应当承担连带责任。而所谓共同行为，指的是多个侵权行为人的行为结合在一起共同造成了同一损害后果。然而，各个侵权行为人的行为都足以单独造成损害后果的发生，为此要求各个侵权行为人承担相应的连带责任。共同行为说认为，坚持以主观的共同过错作为构成共同侵权责任的必要条件，其连带责任的范围过于狭窄，不利于保护受害人的利益，应当适当扩大共同侵权责任的范围，以保护好受害人的利益。两种认定标准的本质区别在于是否以多个侵权行为人之间存在着共同意思为必要条件。究竟在认定共同侵权行为时应采纳何种标准，以及现行《侵权责任法》采纳的是何种标准皆存在争议。

我国《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。在此语意下，并未规定共同侵权行为的具体认定标准。后来，最高人民法院对此作出了司法解释，采纳的是共同行为说。我国现行的《侵权责任法》第八条规定的是共同加害行为，第九条规定的是教唆帮助行为，第十条规定的是共同危险行为。勿庸置疑，在共同侵权的诸多形态中，共同加害行为是最典型的共同侵权行为，也是共同侵权行为的原始形态。从法理上讲，教唆帮助行为也应纳入共同加害行为，只是因为立法及适用上的需要，故而将教唆帮助行为单独规定。值得一提的是共同危险行为，又称准共同侵权行为，是指多个行为人共同实施危及他人利益的危险行为，造成了损害后果，但不能确定实际的加害人是谁。出于保护受害人利益的需要，法律推定所有行为人都是加害人，承担连带责任。上述第八至十条的规定都是基于“共同意思说”来认定的共同侵权行为，在法理上属于狭义的共同侵权行为。

第十一至十二条规定的是无意思联络的数人侵权行为。此种规定，加强了对受害人的保护力度，体现了对受害人利益的保护。这种保护经历了从共同故意共同责任到共同过失共同责任再到不强调共同的意思联络而只要客观关联共同责任的发展演变过程，表明侵权立法呈现出过错客观化和扩大连带责任适用范围以加大对受害人保护的发展趋势。

不难看出《侵权责任法》中有关共同侵权行为的规定，不仅规定了传统意义上的共同加害行为、教唆帮助行为和共同危险行为，同时也采纳了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，区分数人侵权行为中的直接结合与间接结合，将直接结合也作为共同侵权行为的特殊类型，承担同样的连带责任，这也就是所谓的广义上的共同侵权行为。《侵权责任法》确立了有意思联络的共同侵权行为和客观关联共同的共同侵权行为两种类型。有意思联络的共同侵权行为就是典型的共同侵权行为，也就是数人基于主观上的关联共同侵害他人造成损害的侵权行为。客观关联共同的共同侵权行为是指数人没有共同故意或者共同过失，实施的行为构成损害结果发生的共同原因，造成同一损害结果的侵权行为。笔者认为《侵权责任法》实质上同时采纳了共同意思说和共同行为说两种标准，既从共同意思的角度来认定共同侵权行为，也从共同行为的角度来认定共同侵权行为，将主观与客观上的共同过错都作为认定的标准。

在司法实践中，要证明共同侵权行为人存在共同意思，对于受害人来说是比较困难的，因为侵权行为人的主观意思是潜藏于其内心的，他人很难知道，通常仅能从具体的行为中发现蛛丝马迹，以推知其内在的意思。由于共同侵权行为中存在着多个侵权行为人，要证明这多个侵权行为人之间存在着共同过错就更难了。所以采纳共同意思说，明显会增加受害人的举证难度，进而可能在一定程度上减轻侵权行为人承担的责任。而从共同侵权行为人的具体行为入手，只需证明多个侵权行为人在同一时间、同一地点实施的侵权行为造成了同一个损害后果，对于受害人而言则是相对比较容易的，也就可以从很大程度上降低其举证难度。故而，从本质上来讲，共同意思说不赞成加重侵权行为人的负担，而共同行为说旨在强调对受害人的保护。《侵权责任法》兼采两者，实质上是既要进一步保护受害人的利益，又要避免进一步加重侵权行为人的负担，试图平衡两方面的关系。

域外法比较：其他国家、地区的相关法律规定

我国台湾地区民法学说上有“客观关联共同侵权行为”，与我们所说的“直接结合的数人侵权行为”具有一致性，只不过前者更侧重于“关联共同”，而后者则在概念视角上更多地考虑“结合”，在本质上是一致的。

《德国民法典》第八百三十条规定：“（1）二人以上共同实施的侵权行为引起损害的，每一个人就损害负责任。不能查明两个以上参与人孰以其行为引起损害的，亦同。（2）教唆人和辅助人，视为共同行为人。”

《日本民法典》第七百一十九条规定：“（1）数人因共同侵权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任。在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。（2）教唆或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用前项规定。”

对《德国民法典》和《日本民法典》的上述规定中提到的“共同侵权行为”，应当理解为不限于基于共同意思实施的侵权行为，还包括无共同意思时在同一时间、同一地点造成同一损害后果的侵权行为。如此可以看出，大陆法系诸国法律在认定共同侵权行为时均兼采了“共同意思说”和“共同行为说”，这反映了当前大陆法系各国、各地区立法的发展趋势，我国现行《侵权责任法》中认定共同侵权行为的标准是符合这一趋势的。

路径与选择：立法建议

现行《侵权责任法》在认定共同侵权行为上兼采“共同意思说”和“共同行为说”，这显然是立法上的一大进步，符合平衡受害人与行为人利益关系的发展趋势。然而对相关条款的具体规定上，笔者认为尚需进一步修改，通过进一步规范共同侵权行为，以有利于司法实践中的运用。

调整《侵权责任法》第八至第十一条的规定次序。将第八条的规定调整为：第一款，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第二款，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。第三款，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。

将第十一条调整为第九条，后面的条款顺次调整。第八条规定的是狭义侵权行为，即有意思联络的共同侵权行为，是依据“意思共同说”做出的认定。而新的第九条则是“行为关联”的共同侵权行为。而且该条文规定也与《德国民法典》、《日本民法典》中有关共同侵权行为的相关条款规定类似，符合大陆法系诸国的立法惯例。

修改《侵权责任法》第十一条。第十一条规定中“二人以上分别实施侵权行为”容易使人误解为立法强调的是“二人以上分别实施”，使该条规定的直接结合的数人侵权行为与共同侵权行为对立区别，误以为《侵权责任法》并未采纳“共同行为说”，未将直接结合的数人侵权行为视为共同侵权行为。由此，笔者认为应当把《侵权责任法》第十一条修改为“二人以上未经过共同的意思联络而实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”，即将其中的“分别”二字去掉。一方面未使用“分别”二字可避免误解；另一方面，在这里不使用“分别”二字也能将其与第八条中规定的共同加害行为相区别，因为其特别强调了“二人以上未经过共同的意思联络”，而是基于关联行为而被视为共同侵权行为。（作者单位：重庆恒庆律师事务所）