《非上市公众公司监督管理办法》涉嫌违法立法

摘要：《非上市公众公司监督管理办法》尽管是一个部门规章，但是，它却勾画出了我国场外交易市场的基本法律框架。从法律概念和文义的角度，《办法》至少在以下方面涉嫌违法立法：其一是缺乏上位法律概念支持，证监会自我授权；其二违法上位法确定的监管范围；其三是简单拷贝和移植针对上市公司的法律规定，给非上市公司附加超过法律规定的特殊义务。

关键词：非上市公司 上市公司 转让

《非上市公众公司监督管理办法》（简称“《办法》”）被证监会认为是“非上市公众公司监管的基础性文件”，按理其立法内容至少应满足最低限度的合法性要求，但笔者发现至少在以下方面明显违法或涉嫌违法：

一、“转让监管”无法律基础，为证监会自我授权，属于根本性违法立法

从中国证监会法定职责来看，《证券法》第179条关于中国证监会的职责描述中，未提及任何关于证券转让监管的词语，而在其第二款中关于证监会监管行为规定为“依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理”。其中，并没有提及“转让”一词。而比对《证券法》和《公司法》，股票“转让”是一种特殊的股票行为，它不同于股票发行、上市等行为。

而按照现代法治原则，对公权力机关而言，法无授权不得为之，即如果缺失上位法授权，证监会无权自己授权自己行使股票“转让”之监管权力。否则。证监会的这种自我授权就严重违反了法治政府的基本原则，属于公权力的根本性违法行为。

当然，可以值得理解是：证监会的这种违法立法行为是由于现实需要与立法不足之间的矛盾造成的：一是现实需要设立场外交易市场，需要对非上市但已经公开发行了股票的转让、定向发行、重组等进行规范，以促进成长型、创新型中小企业和小微企业等融资需要，以及推进民间资本的良性发展，但另一方面，却没有上位法的支持，因为即使是修订后的2006年的《证券法》，除了明确确定了公开转让必须在国务院确定的场所外，没有对公开转让做任何其他法律规定。这样，就导致证监会“不得不”违法立法：如果不做，不符合市场和上级要求，如果做，却没有法律支持。最后，证监会在上位法支持的情形下，进行了违法立法。

二、证监会“移花接木式的”扩展了上位法的“非上市公众公司”概念的外延，属于基础性违法立法

在《（征求意见稿）起草说明》中，中国证监会说“国务院办公厅《关于打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（简称‘《通知》’）明确提出了非上市公众公司的概念，要求证监会将非上市公众公司监管纳入法制轨道”。所以，看似“非上市公众公司”这一概念来源有法律依据（即上位的、国务院的规范性文件），不是证监会的自我创造了。

但是，如果对照《办法》和《通知》中关于“非上市公众公司”概念外延，就会发现证监会实际已经偷换了概念，以一种移花接木的方式非法立法。

在《通知》中，非上市公众公司被描述为：“公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司（以下简称非上市公众公司）”，即作为上位法的《通知》中的非上市公众公司的形成原因仅限于公开发行，而根据《证券法》第10条规定“有下列情形之一的，为公开发行：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过二百人的；法律、行政法规规定的其他发行行为。”，从中可以推导出来：向不特定对方发行证券属于的公司属于上市公司，如果法律和行政法规没有规定其他发行行为的话，那么，《通知》中的非上市公众公司的来源就只有一种情形，那就是“向特定对象发行证券累计超过二百人”。这样，《通知》的原意就出来了：非上市公众公司只能由发行行为产生。

而作为《办法》的基础概念的“非上市公众公司”的外延被确定为“股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；股票以公开方式向社会公众公开转让。”，即《通知》确定的仅仅由发行产生这一种情形外，新增了向特定对方转让股票导致股东累计超过200人以及股票以公开方式向社会公众公开转让这两种产生非上市公众公司的来源。

三、简单粘贴上市公司立法条文，让非上市公众公司承担法外义务，属于技术性违法立法

按照我国《公司法》和《证券法》规定，我国公司主要分为有限责任公司及股份有限公司。而根据股票是否公开上市交易，又把股份公司分为上市公司股份公司和非上市股份公司。其中上市股份公司作为特别股份公司，我国《公司法》和《证券法》对其股票发行、上市、交易、重组等行为进行了具体规定，而对非上市股份公司，作为一般股份公司就不应该承担上市公司的特别义务，只能按照《公司法》和《证券法》规定的一般股份公司来承担义务。

但《办法》第15条第2款却规定“在公众公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后12个月内不得转让。”，该条完全是对《证券法》第98条的粘贴。《证券法》第98条规定“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。很显然，非上市公众公司不是《证券法》规定的“特别股份公司”（即上市公司），而是属于《公司法》规定“一般股份公司”（非上市股份公司），如果没有法律规定，非上市公众公司的收购人不应该承担上市公司收购人的股份转让限制。因为《证券法》第38条明文规定“依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖”，而对于非上市公众公司的股票转让未见有任何法律条文进行限制。

要解决以上立法违法困境，最主要的是修改《公司法》和《证券法》，对公开转让股票行为进行明确具体的规定，为非上市公众公司公开转让制度确立的基本的法律基础；可以借鉴发达国家立法经验，以股票流动性为标准，精细划分公司类别，分别制定非上市公众公司、上市公司及非公众公司之法律规范；取消有限责任公司法律类别；将非上市公众公司公开转让的监管权明确授予证监会等。