离婚认定标准探析

摘 要：2001年通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》，在保留原有离婚认定标准“感情确已破裂”的同时，增加了五项列举条款。但《婚姻法》仍然存在立法逻辑矛盾现象。以婚姻的契约本质为切入点重新确定离婚标准，同时增加列举性条款，有助于解决理论及实践困惑。

关键词：离婚；感情；婚姻关系；破裂

中图分类号：D913.9 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2006）03-0060-03

2001年4月28日第九届全国人大常委会第二十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》修正的《婚姻法》第32条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”该条第3款列举了五种应准予离婚的情形作为对第2款的补充：1.重婚或有配偶者与他人同居的；2.实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；3.有、吸毒等恶习屡教不改的；4.因感情不和分居两年的；5.其他导致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

以“感情确已破裂，调解无效”作为判决离婚的唯一标准，并进一步列举了五种属于感情破裂，应准予离婚的具体情形，我们对此标准稍加审视，便会发觉该规定矛盾重重。

首先，《婚姻法》有关离婚标准的法条内部各款之间自相矛盾。婚姻法修正案第32条第2款采取了抽象概括主义，将“感情确已破裂（实质要件），调解无效（形式要件）”作为唯一的判断标准。为弥补概括规定的不足，第3款又列举了五项具体事由作为感情确已破裂的客观外在标志。我们细看一下这些列举，不难发现：仅“重婚或有配偶者与他人同居的”、“因感情不和分居两年的”两项与感情有关，其余三项均与感情关系破裂无关，而与婚姻关系破裂有关。以、吸毒为例，它们是有违法律法规的过错行为，而不是有违两性情感的过错行为，所以不必然导致与配偶的感情关系破裂。事实上，它们恰恰是婚姻关系破裂的客观外在标志。因为，无论还是吸毒的高额开销都会使家庭生活水平急遽下降；同时因为吸食、贪迷造成人体生理功能伤害，而影响性生活质量；动摇人的意志，影响当事人承担对家庭的责任和义务，从而导致婚姻关系名存实亡。但是，按照第2款“感情确已破裂”的标准，这种名存实亡的婚姻是不能或难以解除的，而在第3款列举性规定中又恰恰具体列明可以据此解除婚姻，岂不是自相矛盾？倘若将概括性规定与列举性规定的相互关系看作是总论点与分论点的关系，那么后者则不得与前者的精神相违背，也不得随意突破其范围。现行《婚姻法》离婚标准中列举条款与概括条款相互悖离，这自然使之难以立论、不攻自破。

其次，《婚姻法》有关离婚标准的规定与《婚姻法》基本原则相矛盾，“感情确已破裂”的规定有违婚姻法的立法本意。婚姻法总则所体现的立法宗旨是：维护婚姻家庭制度，正确调整婚姻家庭关系，保障家庭成员的合法权益，促进社会的文明进步。该宗旨具体表现为婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益，以及计划生育五个基本原则。其中，婚姻自由是首要的原则，它包括了结婚自由和离婚自由两方面内容。离婚自由是婚姻自由不可或缺的重要内容，只有结婚自由而无离婚自由，婚姻自由实际也就不存在了。感情是会变化发展的，保障离婚自由也是婚姻关系的本质要求。而我国《婚姻法》第32条“感情破裂”的标准，语辞模糊、不确定，无形中增加了离婚的难度。以不准予离婚的方式维系已死亡的婚姻是不利于社会稳定的。它会加深当事人间的矛盾，使当事人寄希望于婚外通奸、同居寻求慰藉，降低社会安全系数。同时，隔阂、冷漠甚或暴力的家庭环境也对其他家庭成员，尤其是儿童和老人的身心健康大为不利。相反，以法律形式对事实上已死亡的婚姻加以确认，实质是对无法继续共同生活，甚或已经生活在痛楚的婚姻中的当事人的有效救济。它可以消解矛盾和不稳定因素，保障家庭成员的合法权益，促进社会安定、文明、进步。列宁曾说过，“实际上离婚自由并不会使家庭关系瓦解，而相反地会使这种关系在文明社会中唯一可能的坚固的民主基础上巩固起来”。众所周知，任何一部部门法的基本原则都是贯穿在该部门法中，统帅和指导具体部门规范的最稳定的基本精神，是要求主体在相关法律关系中必须遵循的基本行为准则。所谓“感情确已破裂”的离婚标准，由于其难以克服的模糊化和限定性，根本不能体现婚姻法基本原则的精神内核。

再次，“感情确已破裂”的规定与我国目前的立法所需背道而驰。有关离婚标准的法律规定，不仅展示了离婚立法的指导思想和离婚制度的根本宗旨，而且是一个国家、一个地域范围有关离婚的传统性法文化积淀之精髓和制度性法文化之最集中、最现实的反映和表现。[2]那么我国相关立法的取向为何？究竟是偏向维护婚姻的稳定性、社会性，还是偏向保护处于婚姻关系中的当事人的权利与自由？长期以来，我国强调婚姻家庭作为社会细胞的社会性，为了维持婚姻的高稳定性、低离婚率，不惜将当事人置于血淋淋的亲情枷锁中。而改革开放以来，新旧体制、观念相互交替，新旧文化冲突，社会各个领域都发生着剧烈的变革。婚姻家庭关系也受到了社会生活的影响。人们的自我意识逐渐增强，对婚姻也提出了高质的要求，任何可能导致婚姻破裂的原因都可以作为提出离婚主张的事由，所以此时有关离婚标准的立法应将概括性标准扩大至整个婚姻关系破裂，而不是仅仅囿于感情一个方面。这不是怂恿人们离婚，而是要求人们对婚姻包括结婚和离婚均采取审慎的态度，从而保障婚姻家庭的质量和稳定。

婚姻法的一个特征在于与伦理道德密切相关，但需要注意它不是唯一的视角。著名的法律经济学家波斯纳认为，婚姻在某种意义上如同商业合伙，是一种自愿的契约性联合。[3]据此理论，婚姻即为一份男女双方以共同生活为目的，依法达成的以人身和财产权利义务为内容的民事契约。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有如下特征：首先，契约的主体必须为二人以上。其次，主体双方法律地位平等。再次，必须达成合意，即意思表示一致，且主体的意思表示真实自由。否则就不能形成契约。从以上几点分析，婚姻符合契约的特征。契约强调权利，因此我们可以说，婚姻意味着权利；而权利靠义务的履行得以实现，因此我们可以进一步得出，婚姻意味着义务，意味着责任。婚姻既然具备契约的本质属性，那么双方的结婚和离婚，实际上就对应着婚姻契约的缔结和解除，不论是结婚还是离婚都必须遵从契约的有关规则。

首先，既为契约就应受束于私法上的“意思自治”原则。我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循自愿原则”。它是指民事主体的行为方面体现当事人意思自治；民事主体根据自己的意思设立、变更或终止民事法律关系；双方和多方的民事行为的内容及形式应当由当事人自愿协商。具体到契约领域内，是指调整合同关系应有较多的任意性规范，由当事人选择适用或不适用。当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。合同自由原则包括缔约自由、相对人自由、内容自由、变更或解除自由和方式自由五个方面。由于结婚和离婚分别对应契约的缔结和解除，故而，婚姻当事人在法律允许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔结、变更、解除婚姻。我们应该充分尊重当事人的意思，允许他们自由地缔结、变更和解除婚姻，只有在双方不能达成合意或行为违背公序良俗时，法律才能够介入、干预。事实上，即使没有感情的男女，只要自愿结合且不违反婚姻法的强制性规定，完全可以结婚。同理，在离婚方面，当事人可以充分行使解除权，将“合同”解除。即使感情没有破裂，双方完全自愿，也不应以感情尚未破裂为由横加阻挠。

其次，合同的解除是以合同有效成立为前提的。从这一点来说，“感情破裂”标准在逻辑上是站不住脚的。因为现实中大量存在着建立于非感情基础的婚姻。如由于历史原因，在我国广大农村和偏远地区存在买卖婚、包办婚的丰腴土壤，婚姻根本不是什么感情的果实；而在城市，近几年随着经济的高速发展，婚姻也更加追求利润化。一些当事人各自出于不同的利益需求而达成有关婚姻的协议，他们也无感情在先。那么，既无“感情”，又何谈“破裂”之有呢？相反，根据婚姻的契约本质，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系（而不是感情关系）。因此，一旦婚姻关系破裂，当事人可以通过协议或诉讼解除婚姻关系，而不用为“感情关系是否破裂”这一难题所苦恼与左右。

再次，合同的目的是使双方或多方各取所需，从而达成共同的利益，其间，某一方履行能力缺损或丧失，造成合同目的无法实现，另一方理应可以主张解除合同。婚姻亦如是。我们不妨回顾一下结婚的要件：我国分为实质要件、形式要件和禁止性规定。其中，实质要件之一“男女双方完全自愿”含有当事人必须具有结婚的行为能力和无婚姻障碍之义等。禁止性规定有：禁止一定范围内的血亲结婚；禁止重症精神病、重症智力低下和正处于发病期间的法定传染病患者结婚等。此外，有不少国家法律也将性生理缺陷患者列入了禁止性条件。我们若将当事人的结婚能力完备视作具有完全缔约能力，那么一旦婚后出现上述有违实质要件与禁止性要件的情形时，如当事人一方失去行为能力或婚后方知互为失散多年的全血缘或半血缘兄弟姐妹等，便可以视作履约能力的缺失，另一方当事人显然可以解除合同即婚姻。然此种种要件又均与“感情破裂”无关，虽有不少为婚姻法修正案吸纳为列举条款，但有一些仍难跻身于离婚的法定事由，从而成为当事人过不去的一道门槛。此外，结婚的法律效力是建立夫妻关系，而非感情关系。它分为人身效力与财产效力两部分。当事人由于结婚这一行为而产生了一系列的人身权利义务，形成一定的财产关系。缘此，离婚时解除的也应是夫妻关系，而非感情关系。忽略其他因素，一味强调感情因素难免有失偏颇。

综上，我们应当推崇感情为婚姻的基础，但需区分“基础”不等于“本质”，婚姻的本质不是感情而是契约。人类的感情是可变的，为感觉所左右，它是失衡的。因此，以感情的变化（破裂）为离婚要件是荒谬的。相对于感情的“失衡”是婚姻的“平衡”。对于变化了的感情，婚姻制度能有效地调谐与平衡；只在无法平衡时，也即婚姻关系彻底破裂时才导致离婚。因此，将“婚姻关系确已破裂”作为离婚（终止婚姻契约）的要件更为合理。同时，增加列举性规定，尤其是无责列举。

参考文献：

［1］曹诗权：《海峡两岸裁判离婚标准的比较研究》，载《法商研究》1998年第1期。

［2］［美］理查德・A・波斯纳：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1992年版，第185页。