同性结合民法规定综述

同性结合(same－sexunion)是个舶来词，乃翻译异化的产物，意指同性二人间类婚姻的共同生活关系。其有别于民事结合(civilunion)或民事伴侣(civilpartners)，后两者通常指两个同性或两个异性的结合，但少数国家或地区亦用其指称所有非传统的类婚姻关系。同性结合亦不等于同性恋(homosexual-ity)和同性婚姻(same－sexmarriage)，同性恋是一种性倾向，同性恋者是否与相同性倾向者结合具有不确定性;同性婚姻是同性结合民法规范的模式之一，目前世界范围内只有荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、挪威、瑞典、葡萄牙和阿根廷等9个国家实现了同性结合与异性婚姻的一体保护。

一、同性结合民法规范的基础

同性结合与同性恋共生，是个古老而普遍的客观社会存在。同性结合的地位在人类历史的不同时期及不同文化背景中虽有所不同，但总体而言是被忽视、被禁止或被压制的缺乏权利义务约束的隐性关系，不为文化和法律所认同。在特定社会和历史时期，甚至是要被处以刑罚的罪。①近半个世纪以来，随着同性恋生理成因研究的深化、社会类型和社会结构的变迁、婚姻家庭伦理观的多元化以及权利意识的觉醒，人们对同性恋和同性结合的态度发生了历史性变迁，同性结合在愈益广泛的国家或地区完成了由去罪化———去病化———正常化———合法化的发展历程，②同性结合的民法规范正在演变为全球化的法律实践。

(一)同性结合的生理成因

同性结合民法规范的契机是20世纪后半叶以来同性恋生理成因，即同性恋是天生的本质论研究的突破性进展。③当下该理论已发展为同性恋成因的三大理论之一，④对同性结合的民法规范产生愈益广泛和深刻的影响。同性恋成因的本质说认为，同性恋的生理构造有别于一般人，包括胎儿期因素、大脑因素及荷尔蒙因素。“在人类妊娠期间，有一段非常重要的时期，此间胎儿对性激素的水平特别敏感。出生前这段时期激素水平的不平衡可以导致同性恋的发生”。⑤本质论声称，性倾向不依赖于人的选择，同性恋是一种不以人的意志为转移的生物本性，而任何生物学上有可能的事物其本身并不是内在有害的，因而不能认为是违背人类天性的。⑥同性性关系是人类本性的表达之一，难以证明有什么“自然法则”禁止同性结合。⑦该理论使同性恋向对同性恋身份和同性的道德谴责、伦理桎梏及刑罚提出挑战，引发了人们对同性恋和同性结合的重新审视，推进了同性恋的去罪化和去病化。

(二)同性结合的社会基础

同性结合的生存环境与法律地位同社会类型及社会结构密切相关。⑧在以自然经济为基础的机械团结型社会，公众意识高度统一，法治观念淡薄，伦理、道德、宗教、习俗等法律之外的其他社会控制手段形成对同性恋的伦理桎梏、道德谴责、宗教压制及社会排斥和歧视，同性结合因而为法律所禁止。但随着经济社会的发展及法治和人权意识的增强，目前全球已有半数以上的国家完成了由传统到现代的转化，即由机械团结型社会向分工协作型社会的转变。在以分工协作维系的有机团结型社会，社会分层与分化加剧，文化和组织多元，社会集体意识分化，法律与道德、法律与宗教等趋向分离，伦理、道德、习俗与宗教等非法律社会控制手段对同性结合的规范作用不断弱化，⑨法律相对于其他社会控制手段调整同性结合的优先地位得以确立，为同性结合之民法规范创造了条件。

(三)同性结合的观念支持

婚姻家庭和性伦理是在传承文化的同时不断创新和由单一走向多元的过程。婚姻家庭观念的多元化造就了多样化的家庭形式，如独居、不育、离婚、单亲、多父母、同居等，⑩这为同性结合拓展了生存空间。婚姻与生育在一定程度上的分离淡化了婚姻的生育功能，缓解了同性恋为养儿育女、传宗接代而走进异性婚姻的压力，为同性恋追求个人价值实现提供了正当性。当今社会，“有相当多的婚姻没有孩子，同样，家庭中有相当多的孩子并不来自婚姻，因此性倾向或父母的身份在婚姻与家庭中已不再重要”。瑏瑡自由主义性伦理的自愿、隐私和私密场所三原则等在释除传统性伦理对同性恋桎梏的同时，也为同性结合营造了宽容、不干预或接纳的宽松的外部环境，使同性恋在传统性伦理之忠实原则、诚信原则和无伤害原则的基础上建立专一、排他和持久的同性结合关系成为可能。

(四)同性结合的宪法依据

宪法作为法体系的根本规范，具有最高的效力。其所确立的自由、平等与人权原则使性超越了“性别”，为同性恋在自主、尊严与平等的基础上争取与异性恋平等的性权利乃至平等的婚姻提供了人权理论支撑，为同性结合之民法规范提供了宪法依据。迄今已经法律认可同性结合的国家无一例外地认为同性结合是一项宪法权利，对同性结合的禁止或限制违背了宪法的平等保护原则，属于性别歧视，并通过积极的宪法扩张解释方法和违宪审查“严格标准”的适用，瑏瑢废止了低位阶法律对同性结合的歧视性或禁止性规定，实现了同性结合合法化。1996年至今，美国共有12个州及哥伦比亚特区以联邦宪法或州宪法未明确婚姻主体之性别为理据，并基于宪法的平等保护原则废除了州法中以性别为基础的分类，承认了同性结合。如2009年4月，美国爱荷华州最高法院在一起同性结合上诉案的判决中指出:“最高法院有责任决定立法或行政机构所执行的法律是否违背州宪法，而违背州宪法的法律必须被废除。”瑏瑣该最高法院最终裁决波克郡地方法院婚姻登记官为6对同性结合者办理注册登记。

二、我国同性结合的现状与问题

虽然不同调查途径获得的有关我国同性恋数量的数据存在较大差异，但我国存在一个绝对数量较大的同性恋群体是不争的事实。李银河研究员曾估测我国有3%～4%的人是同性恋者，保守估计人数在3600～4800万人之间。据2004年卫生部门首次同性恋人群基数及艾滋病感染率研究调查显示，15至49岁性活跃期的男同性恋约占同年龄段男性人群的2%～4%。按此估算，时下我国男同性恋约为500～1000万人，其艾滋病感染率约为1．35%。

(一)同性结合的现状与公众认知

我国继1997年新刑法实现了同性结合的去罪化之后，瑏瑥2001年又实现了同性恋的去病化，瑏瑦同性恋的生存环境有所改善。但公众对同性恋的认知与认同依然较低。据李银河研究员的调查，全国范围内支持同性结合合法化的人只有27．3%，反对的占70%。瑏瑧总体看，国人尚缺乏对同性恋的科学认知和客观态度，对同性恋的道德谴责、伦理桎梏和社会歧视等仍普遍存在。我国同性恋中的绝大多数因此不敢公开自己的性倾向，瑏瑨同性结合是处于“地下”状态的不稳定关系，不为社会中的多数所认同。而政治理念的保守、法律的道德化以及司法创造力之匮乏等使得同性结合合法化问题迟迟不能提上议事日程，致使同性结合法律地位缺失，权益保障缺乏法律依据，加剧了社会对同性结合的排斥与歧视，促成了同性恋的异性婚姻，衍生了一系列社会问题。

(二)同性恋的异性婚姻及其危害

我国同性恋的异性婚姻具有比例高、质量低、社会危害性大等特征。张北川2005年—2006年的研究结果显示，我国同性恋的异性婚姻状况或态度为:与女性过愈1/2;未来准备结婚者约1/4;尚未确定是否结婚者约2/5;希望通过与女性的性关系生育后代的愈2/5。瑏瑩刘达临对254例同性恋者的调查显示:为了掩盖自己的性倾向或完成“传宗接代”的任务而与异性结婚的占被调查同性恋者的80%以上，满31岁正常生活的同性恋已婚的占90%。瑐瑠由于同性恋的异性婚姻缺乏基础，违背了婚姻伦理的自愿原则及婚姻的对等性、专一性、排他性等，对个人、家庭和社会造成了不容忽视的危害。

1．对同性恋者个人的伤害同性恋的异性婚姻既不符合传统婚姻有关婚姻与性的观念，也有违现代婚姻的爱情理念，是一种“不道德”和缺乏的婚姻。当事人或过着双重性生活，或克制自己的性倾向，履行为人夫或为人妻的义务和职责，由此而产生的心理压力和精神痛苦降低了同性恋的生活质量，影响了同性恋人生价值的实现。瑐瑡美国科罗拉多清泉家庭研究所(ColoradoSprings)保罗•卡梅伦(PaulCameron)与柯克•卡梅伦(KirkCameron)博士的研究发现，丹麦的同性恋者与异性结婚后，平均寿命比正常人缩短了25年。

2．对配偶他方及子女的损害走入异性婚姻的同性恋者多数在同异性结婚时隐瞒了自己的性倾向，未尽诚实告知义务，侵犯了配偶他方的知情权，致使婚姻契约缺乏真实意思表示的基础。结婚后，不少同性恋者无法控制自己的本能而与同“”，过着双性人的生活，冷淡了配偶他方。这极大地伤害了配偶他方的情感，损害了配偶他方的婚姻利益，往往导致婚姻的破裂，造成配偶他方人生计划的迟延、减损，甚至毁灭。由此而产生的子女抚养、监护、探视等一系列问题往往较之普通离婚案件更加复杂，对子女的影响也更加深远。

3．对国家或社会的不利益绝大多数走入异性婚姻的同性恋者或隐藏自己的身份而在“地下”活动，或难以找到长期稳定的而频繁变换。上述情形使得进入异性婚姻的同性恋者成为艾滋病传播的“桥梁人群”，增加了性病传染的可能性，扩大了性病传染的范围，加大了社会治理成本。而同性恋异性婚姻对配偶他方婚姻利益的损害及家庭破裂对未成年子女的影响会衍生一系列社会问题，不利于婚姻家庭稳定与社会和谐。因此，通过同性结合的民法规范保障同性结合者的人格权、身份权和财产权，使同性结合成为合法的选择，是阻断同性恋异性婚姻的制度保障。三、同性结合民法规范比较法之启示20世纪90年代至今，全球范围内有24个国家及5个国家的部分地区相继立法，分别以伴侣模式(partnermode)、婚姻模式(marriagemode)、互助契约模式(solidaritypactmode)、互惠关系模式(recipro-calbeneficiarymode)及民事结合模式(civilunionmode)认可了同性结合，造就了英国《同关系法》、加拿大《民事婚姻法》、法国《民事互助契约法》、美国夏威夷州《互惠关系法》及佛蒙特州《民事结合法》等同性恋权益保障的历史性法律。

(一)立法技术比较

迄今已经立法认可同性结合的国家或地区基于其文化传承、价值取向及公众对同性恋的认同程度而采用了不同的法律认可模式，各立法模式采用不同的立法技术，对同性结合者的权利义务关系进行了不同的处置，其中蕴涵着丰富的法理，体现了各异的价值取向，具有不同的文化适应性，彰显不同社会类型和社会结构对同性结合认同之分歧。

1．伴侣模式伴侣模式是英国、德国、北欧等国家以及美国部分州等采用的模式。该模式以伴侣身份区分传统婚姻与同性结合，并对二者作出了不同的界定，即异性结合为婚姻(marriage)，同性结合为伴侣(partner);前者受婚姻法调整，后者受伴侣关系法调整。伴侣模式制定单独的法律(美国部分州为司法判例)以调整同性结合关系，但各国适用的立法技术有别。英国《同关系法》是一部系统、完整与婚姻法相对应的法律，瑐瑣德国《生活伴侣关系法》则仅19条，瑐瑤且诸多条款是解释或修改异性婚姻的相关法律法规，但其立法技术依然严谨，在有限的条款中归纳整理了与同性结合相关的法律，并逐一阐明了修正或适用方式。北欧四国的注册伴侣关系法、瑐瑥美国加利福尼亚州、新泽西州、俄勒冈州、华盛顿州、缅因州等的家庭伴侣关系法采用了与德国相同的立法模式，瑐瑦对同的人格权、身份权和财产权进行了类似的处置。

2．婚姻模式婚姻模式是荷兰、比利时、西班牙、加拿大、南非、瑐瑧葡萄牙及阿根廷等国家采用的同性结合法律认可模式。瑐瑨该模式均将婚姻界定为异性或同性二人间的结合，受婚姻法的一体调整。其下的同性婚姻法几乎不像一部法律，主要条款是从原则上规定以婚姻法调整同性结合关系，并对婚姻予以重新界定，同时规定修改与婚姻有关的法律法规，使之同时适用于调整异性婚姻和同性结合关系。与伴侣模式之立法技术相比，婚姻模式更为简洁，更符合立法的经济学原理。以加拿大《民事婚姻法》为例，该法仅15条，第1条规定该法之简称;第2条定义婚姻为“二个人之间排他性的合法结合”;第3条规定宗教官员有基于拒绝为同性结合者举行结婚仪式的权利;第4条规定不得仅基于婚姻当事人双方的性别相同而视婚姻无效或可撤销;第5至第15条是修改有关法律法规之规定。

(二)权利义务关系比较

同性结合法律认可不同立法模式的主要差别集中在对同性结合者身份权及与未成年人有关的规定方面。对基于身份权而产生的收养权和监护权，尤其是共同监护权，不仅各立法模式之间存在差异，同一立法模式的规定亦不尽相同;在人格权保障方面，各立法模式均遵循了平等和无差别原则;在财产权保障方面，伴侣模式与婚姻模式对同性结合与异性婚姻实行几乎无差别的对待，但此外的其他模式对同性结合者的财产权保障存在较大差距。

1．人格权保障之一致性在同性结合法律认可之不同立法模式下，同性结合者均无一例外地享有与异性婚姻配偶平等的人格权，其中包括一般人格权和具体人格权。前者如人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严等;后者如生命健康权、身体权、性自、姓名权、名称权、隐私权、知情权等。各国对同性结合者人格权的平等保护不仅是宪法平等保护和无歧视原则的要求，也是一系列国际人权公约的共同准则，且契合民主、法治理念和社会多样性与价值观多元化发展的趋势。

2．身份权认同之分歧各立法模式对同性结合者身份权认同分歧严重:婚姻模式无区别对待同性结合与异性婚姻;伴侣模式以伴侣身份区别同性结合与异性婚姻;此外的其他模式未给同性结合者创设相应法律身份。在收养和监护问题上，采用婚姻模式的国家除比利时、葡萄牙外均赋予同性结合者收养权和共同监护权;适用伴侣模式的国家或地区，英国赋予同性结合者收养权和监护权;瑑瑣丹麦、瑞典、挪威、冰岛四国注册伴侣关系法则规定，《收养法》、《监护法》等有关配偶收养或监护的法律不适用于同;瑑瑤德国《生活伴侣关系法》未赋予同共同收养和共同监护权。在适用其他立法模式的国家或地区，法国和夏威夷州未规定同性结合者的收养权和监护权;但在采用民事结合模式的佛蒙特州、马萨诸塞州和康涅狄格州，同性结合者享有收养权和监护权。

四、我国同性结合民法规范之路径

同性结合民法规范法律实践的不同模式表明，同性恋权益保障的路径具有显著的民族性特征。我国同性恋权益保障的障碍不是显性的宗教禁忌和法律制裁，而是隐性但却强有力的家文化传承桎梏、道德谴责和异性恋的同化，加之司法创造力匮乏、社会对同性结合认同度低以及政治文化对同性结合的敏感等，我国同性结合民法规范的进程将更加漫长，路径选择也会有别于西方。坚持社会整体利益增加原则、婚姻性别基础原则和文化适应性原则，依照同性恋人格权平等保障—财产权合理调整—身份权暂时搁置的路径，循序渐进地推进我国同性恋权益保障的进程，逐步实现同性结合的民法规范，是契合我国文化传统和社会现实的可行选择。

(一)推进同性恋人格权平等保障

同性恋法律地位之缺失使其丧失独立享有权利并承担义务的法律主体资格，衍生了社会各领域侵犯同性恋人格独立、平等和尊严的现象。为遏制和消除社会对同性恋的排斥与歧视，全球范围内越来越多的国家或地区在法律认可同性结合之前，通过人权法、反歧视法、反性倾向歧视法或性倾向平等法等积极立法措施，禁止社会各领域对同性恋的排斥与歧视，为同性结合身份认同及财产权保障奠定了基础。如英国自20世纪末至今采取了一系列积极立法措施，借助立法和司法的创造力，消除社会对同性恋的人格歧视，是我国同性恋人格权保障的有益借鉴。1998年，英国通过了《人权法案》，瑒瑠禁止基于性倾向的歧视;2007年，通过了《性倾向平等法》，瑒瑡禁止任何机构或部门基于性倾向的歧视并对性倾向歧视侵权行为的构成要件及其责任作出了明确规定，为同性恋平等权益提供有效的制度保障。我国在通过立法承认同性结合之前，借助反歧视法或性倾向平等法等保障同性恋人格权，禁止教育、就业及社会保障等各领域基于性倾向的歧视，有助于深化社会对同性恋的认知，引导公众对同性恋态度的转变，为同性结合财产权和身份权之民法规范创造条件。

(二)区别对待同性结合财产权

同性结合财产法律制度对内确立当事人的财产权利和义务，对外直接影响交易安全和第三人权益，是同性结合稳定与交易安全的保证，也是同性结合财产纠纷的解决依据，由此构成同性结合民法规范的核心内容。基于同性结合不能生育子女以及我国家庭保障社会化进程缓慢之事实，同性结合财产制的设置宜遵循别体主义原则，实行同性结合分别财产制。同性结合者可以约定共同生活关系存续期间所得财产以及缔结共同生活关系前之财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。无约定或约定不明的，适用分别财产制，但财产归属不明确的，推定为共同所有。约定应当在缔结共同生活关系之前采用书面形式并经公证且需要在相应登记机关登记才具有对抗第三人的效力;同性结合者财产约定之变更或撤销须经双方意思表示一致并在相应机构作变更登记。同性结合者相互享有继承权，但其继承份额小于婚姻配偶。死亡一方有近亲属的(父母、子女、兄弟姐妹)，生存一方有权继承全部财产的四分之一。死亡一方只有祖父母、堂兄弟姐妹的，生存一方有权继承全部财产的二分之一。死亡一方无第一、第二顺序继承人的，生存一方继承其全部财产。

五、余论

同性结合在我国是一个充满争议的敏感问题，即便是在已经法律认可同性结合的国家或地区，人们对同性结合的态度依然分歧严重。美国各州依据不同的宪法解释方法和违宪审查标准，对同性结合诉讼案件作出了相反的判决，即承认同性结合违宪和否认同性结合违宪，彰显同一社会内部的不同区域和不同群体对同性结合价值取向和价值判断的差异。瑒瑤在法律认可同性结合的其他国家或地区，同性结合同样面临根深蒂固的和强大的传统婚姻捍卫者的反对。但这些国家或地区基于同性结合社会存在之客观事实和宪法平等保护原则之法律事实，通过超前立法或司法的创造力，突破立法或司法的道德和社会集体意识基础，造就了同性结合权益保障的历史性法律，反向推进了法律与宗教、法律与道德在调整同性结合问题上的分野，引导了公众对同性结合观念的变迁，推动社会朝着公正、包容和多元的方向发展，彰显法律超前性对观念变迁的影响和司法创造力对推进同性结合民法规范进程的积极作用。对于文化单一、法律道德化和家中心理念依然深厚的我国，同性恋权益保障之进程难以自下而上来实现。借助适度超前立法和司法创造力，通过同性结合之民法规范，深化公众对同性恋的认知，消除公众对同性恋的误解，树立公众对同性结合的客观态度，减少以至消除社会对同性恋及同性结合的不合理对待，是我国同性结合民法规范现实可行的路径。