邹议食品监管渎职罪增设之争议问题

[摘要]食品监管渎职罪是指负有食品监管职责的国家机关工作人员的渎职犯罪。对其增设存在必要性与非。要性之争，关于其罪名设置存在分罪论与合罪说两种不同理论。综合分析，食品监管渎职罪增设具有必要性，在罪名设置上，将食品监管渎职罪分设为食品监管罪和食品监管罪更为合理。

[关键词]食品监管渎职罪；增设；争议问题

[中图分类号]D920.4

[文献标识码]A

[文章编号]1671-5918（2015）05-0083-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.05-041 [本刊网址]http：//

《中华人民共和国刑法修正案（八）》提出在我国《刑法》第四百零八条后增加一条专门规制食品安全监管渎职犯罪的条文，随后两院联合出台规定将本增设条文确定为“食品监管渎职罪”。至此，对负有食品监管职责的国家机关食品监管者的渎职行为的处罚从罪和罪中分离出来。然而，自本罪增设以来，理论及实践都对其争议不断，争议最大的是增设本条文的必要性和罪名设置的合理性。

一、食品监管渎职罪增设必要性之争

食品监管渎职罪被增设到《刑法》之中以后，有学者认为该条文的设置具有客观的必要性。但是也有部分学者指出，增设食品监管渎职罪只是立法者急于求成的产物，是立法的盲目扩张，不但不能起到明显的规制作用还会造成司法以及立法资源的浪费。笔者并不赞同这一说法，食品监管渎职罪的新增设具有必要性，有以下几个原因：

其一，近几年，食品安全事故案件不断增加，民众的饮食安全受到了严重的危害，同时，食品安全事故也造成了食品市场的混乱。食品安全事故的不断增多，一方面是因为食品经营者为追求利益最大化而铤而走险，另一方面是因为食品监管者在监管过程中的消极态度对于违法食品经营活动的纵容。但是，在2011年2月以前，我国的刑事法律并没有对食品监管者的渎职行为进行专门罪名的规制，在司法实践中食品安全事故发生以后，很少有食品监管者被追究刑事责任，更多的只是问责其行政责任。对于追究刑事责任的一般都按照罪或者罪定罪处罚，部分食品监管的渎职行为发生在特殊领域，适用特殊领域的罪名追究刑事责任（如放纵制售伪劣商品行为罪、商检失职罪、商检罪、植物检疫失职罪和动植物检疫罪等）。不难看出，适用以上罪名追究食品监管者的刑事责任缺乏针对性，过于分散。这样对于打击食品监管者的渎职行为是不利的，这一法律环境直接纵容了食品监管者的渎职行为，其渎职行为又会纵容食品经营者的违法经营行为，如此一来，违法的食品经营行为就会越来越多。综合以上分析，当前，一个专门针对食品监管者渎职行为罪名的设置具有客观必要性，食品监管渎职罪的增设直接体现了立法者对食品监管渎职犯罪的打击的决心，为司法实践中对食品监管者的渎职行为追究刑事责任提供了立法上的依据，增设食品监管渎职罪并科以较重的刑罚，是我国经济社会发展过程中对刑事立法的要求。

其二，《刑法修正案（八）》实施以前，在司法实践中，我国对于食品监管者的和行为只能按照不同情况以不同的罪名追究刑事责任。国家食品监管者在监管过程中负有相同的监管职责，因此当食品监管者具有渎职行为时应当承担相同的刑事责任。但是按照上述方法追究食品监管者的刑事责任，直接导致了负有相同监管职责的国家机关工作人员的同种性质犯罪的处罚结果不同（如罪名、刑期、追诉时效等）。利用不同的刑罚标准对相同性质的犯罪进行评价，这样违反了我国刑法的人人平等的原则。因此，笔者认为，食品监管渎职罪的增设统一了刑事法律对于食品监管渎职行为的评判标准，避免了司法实践中对食品监管渎职犯罪的处罚违背刑法人人平等的基本原则，具有一定的必要性。

其三，对反对增设食品监管渎职罪的学者观点进行总结，其反对增设的理由主要有：一方面，负有食品监管职责的国家机关工作人员的渎职行为可以适用罪或者罪进行处罚，设置专门的罪名违反了刑法的节俭性和必要性原则。另一方面，食品监管渎职罪本身存在诸多弊病，自其增设以来，食品安全责任事故依然层出不穷，并没有起到其该有的威慑效果。对此，笔者作出以下几点回应：首先，虽然对于食品监管者的渎职行为也可以适用和进行处罚，但是食品领域具有其特殊性，其重要性在此不赘述，但是其作为重大食品安全事故的间接因素，没有专门的罪名规制时，司法人员常常会忽略对食品安全监管人员行使责任的追究。因此，法律应当对其作出特殊规定，适用食品监管渎职罪具有较强的针对性、法律后果更加明确、刑事责任也更重。这样直接加大了对于食品监管者的威慑作用。其次，反对者认为食品监管渎职罪在目前存在诸多问题就认为其没有增设的必要性，这一说法不符合逻辑的推理而且只会导致因噎废食。食品监管渎职罪在立法和司法上都存在很多问题，但这些问题应该由立法机关司法机关共同努力解决，不能因为这些问题的存在而否定食品监管渎职罪增设的必要性。

综上，食品监管渎职罪的增设在保障民众食品安全权益和社会主义食品市场有序发展上都具有必要性，对于食品安全事故案件的减少将来一定会发挥其重要作用，至于《刑法》四百零八条之一罪状的缺陷问题，期待有关机关对尽快对食品监管渎职罪进行立法完善。

二、食品监管渎职罪罪名设置之争

最高人民法院和最高人民检察院在《刑法修正案（八）》通过以后联合制定了《罪名补充规定（五）》，该文件对于《刑法》第四百零八条之一规定的有关食品安全监管渎职犯罪罪名的确定未沿袭以往惯例将其确定为“食品监管罪”和“食品监管罪”两个罪名，而是将其确定为“食品监管渎职罪”一个罪名。关于第四百零八条之一规定的有关食品安全监管渎职犯罪的罪名一直存在争议。一种观点是最高人民法院、最高人民检察院所采用的设置“食品监管渎职罪”一罪名的合罪说，另一种观点认为应该将罪状描述的和两种不同的行为方式区分开来，坚持将其确定为“食品监管罪”和“食品监管罪”两个罪名，称其分罪论。

（一）合罪说

合罪说认为，《刑法》第四百零八条之一应当确定为一罪。刑法将食品安全监管渎职的两种行为方式即“”和“”放在同一法条之中一起陈述，最终也赋予了相同的处罚规则。在这一情况下，如果依然将其分别确定为两罪，则会有不利于司法实践中对本罪的具体适用，如若有两罪的存在检察机关和人民法院在追究监管者的渎职行为的刑事责任时势必须要区分食品监管渎职的行为方式属于还是，这一区分在理论和实践中都具有一定难度，但无论是哪一种行为方式最后都将被处以相同的处罚刑度，这就造成了司法资源的浪费。因此，坚持合罪者认为合并为一个罪名能够节省司法资源和司法精力，提高司法效率，一罪更加符合司法实践的要求。此种观点也得到了两院的认可并在立法中予以采用。但笔者认为这一做法在理论上有一定的不合理性。

（二）分罪论

分罪论者认为，《刑法》第四百零八条之一应当被确定为两个罪名。食品安全监管渎职的两种行为方式即“”和“”虽然放在一起陈述，仍然应当分离为“食品监管罪”和“食品监管罪”两罪。这一说法得到了张明楷教授、高铭暄教授和赵秉志教授的支持。他们都认为本罪包括两个不同的行为类型：一种是主观上由故意构成的的行为，第二种是主观上由过失构成的的行为。但是随后出炉的最高人民法院、最高人民检察院司法解释却将本罪的两个不同类型的行为解释为一个罪名，即“食品监管渎职罪”。他们认为，对食品监管渎职犯罪罪名的这一解释确有不当之处，本罪由两种不同性质的行为构成就应当被分离为两个不同的罪名，即“食品监管罪”和“食品监管罪”。

对于四百零八条之一的罪名，仅仅将其确定为食品监管渎职罪一罪存在诸多方面的缺陷，应当将其两种不同的渎职行为分别确定为“食品监管罪”和“食品监管罪”两个罪名。理由如下

第一，罪名的设置是否合理，首先看罪名的设置是否能反映犯罪的本质，即社会危害性。《刑法》四百零八条之一包括和两种渎职行为模式。其中渎职是指行为人在行使其权力时超出法律规定的权力边界，或者在其行使的职权范围内行使权利的过程中违反法律规定的特定程序或标准行使其职务权力，主观上只能表现为故意；而渎职是指在行使职责的过程中没有尽到责任义务，没有履行或没有按照规定履行职责的行为，主观心理上只能表现为过失。如此看来，食品监管和食品监管无论是在主观上还是客观行为方式上都不一样，并不存在重合关系，两种行为方式的社会危害性程度是不一样的。换言之，食品监管行为和食品监管行为是在本质上是有区别的行为模式。一个罪名下存在两个犯罪本质不同的行为，显然不合理。

第二，食品监管和食品监管行为在主观和客观上都不同，如果将其合并为一罪，司法实践中就不需要对食品监管者的渎职行为是还是进行区分，而二者在客观行为和主观恶性上都有区别。这就会造成刑法对不同性质的行为科以相同的处罚，违背了刑法罪责刑相适应的基本原则。

第三，将食品监管行为和食品监管行为都用食品监管渎职罪一罪进行规制，这样就导致了食品监管渎职罪一罪主观方面既可以是故意又可以是过失，对渎职行为人判处食品监管渎职罪时，无需判断其主观是故意还是过失。这一特点直接造成了食品监管渎职罪在刑法理论上的难题和在司法实践的具体适用中的困境：共同犯罪问题、教唆犯问题，在本罪之中是否存在，如果存在以后又当如何判定。这些问题在本罪之中仍须对其主观上的故意和过失进行区分。

第四，支持合罪说的学者认为，第四百零八条之一将食品安全监管渎职的“食品监管”和“食品监管”两种行为方式放在同一法条之中一起陈述，二者在司法实践中难以区分，即使区分开以后仍然需要科以相同的刑罚，因此没有必要对其进行具体的区分，以此理由作为合罪的依据。首先，将两种行为方式放在一起陈述作为确定为一个罪名的理由于法无据。其次，对一个犯罪行为进行构成要件包括主客观等方面的详细分析是司法实践活动中必须解决的问题，并且是可以区分的，因此，食品监管行为与食品监管行为难以区分也不能作为合并二者的理由。

综合以上分析，食品监管渎职罪增设具有客观必要性，但在罪名设置上，将食品监管渎职罪分设为食品监管罪和食品监管罪更为合理。