行政裁量基准的效力研究

摘 要：行政裁量基准的效力源于其合宪性、合法性及和合理性。在具体行政过程中，基于行政隶属关系，裁量基准对行政机关及其公务人员具有内部拘束力，而这种内部的拘束力又通过行政机关的执法活动，对相对人产生事实上的外部效果。对于依据裁量基准为之行政行为，司法审查也应予以不同程度的审查或尊重。行政裁量基准效力位阶与法源地位如何是当前理论界和实务界面临的重要问题。

关键词：行政裁量基准；内部效力；外部效力；法源地位

中图分类号：D912.1 文献标识码：A 文章编号：１００８－７１６８（２０12）０4－0087－06

行政裁量基准在中国的实践生成有着深厚的理论基础和现实条件，在其运行过程中也应发挥效力。然而，对于行政裁量基准是否具有效力以及在何种程度上具有效力，学界并未达成共识。“一种观点认为裁量标准只具有事实上的拘束力，而并无法律拘束力；另一种观点则认为裁量基准具有法律拘束力，无论其以何种形式出现，一旦制定颁布，便成为执法人员执法的重要依据，具有规范效力和适用效力。”[1]究竟如何看待裁量基准的效力问题?裁量基准在法治实践中是否具有效力?如果裁量基准具有效力，那么效力的基础和性质是什么?其效力位阶及法源地位又当如何?这些问题都需要我们作出应有的理论回应。

一、行政裁量基准效力基础

（一）裁量基准的制度合宪性——“唯一立法权观”的松动

行政机关通过制定裁量基准来限制和技术裁量权，为裁量权的运行设定一定的依据和标准。“这样做在某种程度上就是在制定法律。”[2](p.68)由此，行政裁量基准的存在就面临这一障碍，按照传统意义上的三权分立学说，立法权专属于立法机关行使，非经立法机关的授权，行政机关不得为任何事项立法。因此，“只有从根本上冲破限制性授权理论的，裁量基准才能获得其生存的正当性”[3](p.68)。这一实践过程在大陆法系国家主要表现为“法律保留”原则的演进，在英美国家主要表现为“禁止授予立法权原则”的松动。

大陆法系国家奉行的法律保留原则是指特定范围之内的行政事项专属于立法者规范，行政没有法律的授权不得为之，否则就要受到违宪的指责。该原则是主义的产物，“在民主政治建立之初期，市民阶级为限制君主之权力，防止以君主为首之行政部门任意侵害私人权利，遂有行政权就某类事项之侵犯或干涉，必须取得代表人民之国会的认可，最主要者为制定法律，明确规定行政部门行使权限的范围。尤其以自由与财产之侵害，严格限于须有法律之依据，是故法律保留常表现为一般保留或者干涉保留”[4](p.54)。法律保留原则在各国有不同的表现形态，特别是进入20世纪，法律保留原则由于受到政府管制领域急剧扩张的现实所迫，其功能逐渐转变为界定立法机关与行政机关在创制法律规范方面的权限范围。相应的根据范围的不同，主要产生了“全部保留说”、“侵害保留说”、“重要保留说”等学说，根据这一学说，凡是不在“法律保留”原则范围之内的事项，行政机关可以依法定职权制定各种行政规则。当然，这种规则的制定应该以上位法为依据，并不得违背处于高位阶的行政规则。

根据美国传统理论，立法权专属于国会和州议会所独享。在这模式之下，行政权的行使必须受到立法权的审慎控制。同时，禁止立法机关将立法权以授权的形式赋予行政机关行使。在早期的发展过程之中，禁止授予立法权原则作为一种最严格的司法审查标准得到了联邦最高法院的支持。直到1892年，最高法院在菲尔德诉克拉克案（FIELD V.CLARK）中还坚持认为，国会立法权不得授出是“一个公认的原则”①。以后基于时展的需要，禁止授予立法权逐渐开始松动，联邦最高法院不再对行政立法进行全面的禁止，转而对立法机关的授权行为做出一定的限制。根据美国联邦最高法院判例确定的原则，授权立法的条件为“1国会对于授权事项须有授权的权力；2国会需明确限定授权的范围——明确授权的主题，定明政策，确定授权立法的标准；3国会应予偶发事件的立法中规定其要决定的范围；4国会仅得授予公务员或行政机关，不得对私人或团体授权；5任何违反法规的处罚须由国会亲自规定”[5]。由此，行政机关的立法权便被合理地放置嵌入了美国体制之下。

在我国根据1954年宪法规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。“唯一立法观”作为一项宪法原则被确立了下来。在这一原则下行政机关不享有任何限度上的立法权。直到1982年，宪法修改委员会才最终否认了这一主张。同时1982年修改的《地方组织法》进一步将规章制定权扩大至省、自治区、直辖市以及省政府所在地市、和较大市政府，最终促成了“唯一立法权观”在纵横两个方向上的解体。这一观念的解体也为行政裁量基准在我国现行体制之下的合宪性存在消除了第一道障碍。行政裁量基准合宪性的另一个重要理论支撑即“法律保留原则”在我国的应用。根据我国《立法法》第8条规定，对于涉及国家，各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度，犯罪和刑罚，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，民事基本制度，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度，必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项等，只能制定法律。第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”由此可见，我国立法层面采用的是“重要保留说”即凡是不在该法律保留范围内的事项，行政机关就可以在其职权范围内制定各种类型的行政规则，其中当然也包括裁量性行政规则——行政裁量基准在内。“因此，在我国，行政机关制定的各种规范行政自由裁量权的基准、规则、指南或标准等并非都要求有明确的法律依据和特别的法律授权，它作为一种职权命令亦属合宪性机制。”[3]