关于不纯正不作为犯的判例研讨

法学是一门经世致用的学问，特别是刑法学，不管理论多么艰深，都得服务于司法实践，才不致流于自说自话的空谈。笔者拟以关于不纯正不作为犯的德国通说来检视我国法院的两个刑事判例，以获得思考问题的另一种方式。笔者在我国官方出版的判例集中，精心采集两个具备代表性的不纯正不作为犯判例，依次研讨。值得强调的是，这两个判例，只是我国千千万万个判例中，极小部分，不足以全部发挥德国通说对我国实务的作用。德国通说，只有放在我国广阔的司法实践中，才能真正凸显其公正，这点务请注意。

（一）李希全案①

1、案情介绍

被告人李希，河南安阳人，男性，43岁。在1992年7月5日的下午2点左右，李希全到马玉兰家中串门，因天气炎热并与这家人私交较好，提出要带马玉兰的儿子逯中秋（男，10周岁）去附近的水库游泳以解暑，逯中秋高兴地答应。事先马玉兰告诉李希全，其儿子逯中秋不会游泳，并千叮咛万嘱咐李希全一定要照看好他。3点钟左右，李希全带着逯中秋和另外一位小朋友徐勇（男，13周岁）到达水库，为了以防不测，确保安全，李希全租用了三个救生圈，一人一个。三个人一起下水游泳大概一个小时后疲惫不堪一起上岸休息。稍事休息之后，逯中秋又想下水游泳玩水，李希全一开始不同意，经不起逯中秋的再三要求，考虑到有救生圈应该不会出什么问题，于是答应了逯中秋的请求。之后逯中秋和徐勇两个小孩各带一个救生圈下水库游泳，李希全则在岸上抽烟休息、与人闲谈，以为有救生圈，并无安全隐患，遂任由两个小孩在没有大人陪同下在水库游泳嬉闹。但是他们下水不多久，逯中秋的救生圈脱落并迅速沉入水中，徐勇发现后急忙喊叫李希全救人，李希全立刻下水救人，但为时晚矣，逯中秋已经不见了踪影。慌忙寻找中，逯中秋才从水中浮出来，之后立刻被李希全送往安阳县第一人民医院抢救，后经抢救无效确认溺水死亡。被害人的亲属伤心欲绝，悲痛万分，后经过双方调解，李希全答应赔偿被害人亲属的损失。但被告人李希全又心有不甘，认为自己是出于好心带逯中秋游泳，对于逯中秋死亡的结果，谁都不愿看到，但自认为自己已经尽到了义务，不应由自己来对此事承担赔偿损失的责任，遂提起上诉。

2、判决

河南省安阳市中院经过二审审理认为，上诉人李希全带10周岁的小孩逯中秋出去游泳，对其负有保护义务，这种义务是由其先前的行为（带其游泳之行为）派生出来的，由于其具有疏忽大意的过失，主观上有过错，导致了逯中秋溺水死亡的严重后果，上诉人李希全的行为应属于不作为犯罪。但根据本案的具体情况，上诉人李希全的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三十二的规定，判决如下：

一、撤销安阳县人民法院的刑事判决的量刑部分；

二、上诉人李希全犯不作为的过失致人死亡罪，免于刑事处罚。

3、研讨

笔者认为，法院对本案判决结果，是正确的。但对于说理，可以换个角度思考。

首先，李希全带小孩游泳的行为不是先行行为。先行行为，必须具备危险密接性和义务违反性。带小孩游泳确实制造了密接危险，就算会游泳的成人，都有溺水的危险，何况不会游泳的小孩？但带小孩游泳之行为本身，具备义务违反性吗？如果说违反了义务，那么势必有一条“不能带小孩去游泳”的规范。但这种规范没有来源。不能说，带小孩游泳有溺水危险，就有一条“不能带小孩去游泳”的规范，因为带小孩游泳是日常行为，尽管制造了危险，但不能禁止此行为本身。禁止此行为本身，就否定了日常行为的正当性。

其次，李希全具备自愿承担义务者的作为义务。李希全带小孩游泳的行为，因为制造了溺水的危险，就自然承担了保护小孩的义务，是其后的不作为，违反了此义务，而不是先行行为违反了此义务。一方面，保护义务来源于带小孩游泳制造的危险，另一方面，自愿带小孩游泳，就视为自愿承担了保护义务。

再次，本案中，李希全的确实施了救助行为，但其事先不作为已经导致结果发生，相当于杀死人后又去施救，已经不具备影响既定犯罪的作用了。

最后，法院免除对李希全的刑事处罚，也是合理的。一方面，一般情况而言，不纯正不作为犯的不法和罪责程度都低于作为犯，可以从轻或减轻处罚。另一方面，本案中，李希全的确实施了救助行为，也积极赔偿了被害者家属损失，情节轻微。

（二）李晓勇案②

1、案情

被告人李晓勇、郭威、刘伟、李征于2004年5月底的一天，在北京邮政速递局市内分拣科天竺分拣班车间上班时，被告人郭威在分拣邮件、向微机输入条形码的过程中，发现多出一个邮件，李晓勇、刘伟、李征均目睹了这一情节。李晓勇当即在郭威的电脑上删除了该邮包的信息，并将该邮包拿走。邮包内装有诺基亚牌移动电话55部，共计价值人民币70050。两天后，被告人李晓勇将变卖移动电话机的赃款分给被告人郭威、李征各人民币3000元、分给被告人刘伟人民币2900元。案发后被告人郭威、李伟、李征分别将分得的赃款退交给公安机关。

2、判决

北京市第一中级人民法院认为，被告人李晓勇、郭威、刘伟、李征身为邮政工作人员，在从事邮政速递快件分拣工作期间，以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段，单独或结伙盗窃特快专递内的公司财物，数额特定巨大，其行为均以构成盗窃罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第七十二条、第六十一条、第六十四条及最高人民《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：

一、被告人李晓勇犯盗窃罪，判处无期徒刑，，并处没收个人全部财产。

二、被告人郭威犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三千元。

三、被告人李征犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三千元。

四、被告人刘伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三千元。

3、研讨

这是一个比较复杂的案件，在定罪上涉及三个问题：盗窃罪、共同犯罪、不纯正不作为犯。为紧扣本文主题，笔者对案情和判决已作删节，只研讨不纯正不作为犯部分。

根据判决，法院认为，郭威、刘伟、李征是盗窃罪的不纯正不作为犯，但未加说理，更未说明三人具备哪种类型作为义务。笔者赞同法院判决结论，并补充说理如下：

被告人郭威、李伟、李征是国家工作人员，从事邮政速递快件分拣工作，在职权范围内，对于邮件，具备防止遗失、被盗、毁损等保护义务，在邮件面临被李晓勇盗窃的危险时，应当制止其得逞，三人事实上有能力予以制止，却不制止，致使李晓勇成功盗窃邮件。故被告人郭威、李伟、李征构成盗窃罪的不纯正不作为犯。（作者单位：四川大学法学院）

注解

①最高人民法院中国应用法学研究所，人民法院案例选（1994年第4辑），人民法院出版社，1995年，第36页。

②最高人民法院中国应用法学研究所，人民法院案例选（2009总第1辑），中国法制出版社，2009年，第44页。