国家工作人员若干问题思考建议

国家工作人员应有范畴的争论从来就没有停止过,这是与中国现实政治体制及公有制占统治地位的经济体制相一致的。查处贪污贿赂犯罪是反腐败的重点,修订后的刑法在修改完善贪污贿赂犯罪立法的基础上，将贪污贿赂罪作专章规定，体现了我国刑法严厉惩治贪污贿赂犯罪的立法精神。国家工作人员是我国刑法中一个十分重要的概念，它不仅涉及到对贪污贿赂罪的定

性，而且涉及到对犯罪人处刑的轻重以及刑法打击重点的确定。

修订后的刑法第93条规定了国家工作人员的范围，然而，对国家工作人员的界定仍有许多不明确的地方。本人就国家工作人员这一概念发表些个人观点。

一、关于国家工作人员身份的取得

从现行刑法第93条规定来看，国家工作人员的身份可以通过两种途径取得：一是依法取得。即直接依照有关法律、条例、章程，通过考试录用、上级任命、民主选举等方法产生。国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，也是属于依法产生的；二是受委派而取得。即现行刑法第93条规定的国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这部分人虽然不在国家机关、国有公司企业、事业单位工作，但是他们代表国家机关、国有公司企业、事业单位到非国有单位从事管理监督职责的人员，代表了国有单位的利益。所谓委派，是指委任、派出之意。由于委派关系存在，委派者与受派者形成了行政隶属关系。应当指出，被国有单位委派到非国有单位从事公务的人，与其原来是否具有国家工作人员身份关系不大，即使是非国有单位的人，接受国有单位聘请被委派到非国有单位从事公务，同样取得了从事公务活动的身份，只是这里有二层关系：一是被国有单位聘用的关系，让其代表国有单位而成为国有单位的一员；二是再被委派到非国有单位从事公务，即代表国有单位在非国有单位从事组织、领导、监督、管理活动，实质上是具有国有单位与非国有单位成员的双重身份。

二、关于受委托管理、经营国有资产的人员

三、关于国家控股的股份有限公司国家工作人员范围的问题

国家控股的有限公司，其国家工作人员范围如何确定？这是一个复杂的理论与实践问题。随着改革的深化，国有资本正逐步淡出非关系到国计民生的领域，

全国资的公司、企业数量逐年减少，代之以国家控股、参股的股份有限公司。股份有限公司是指注册资本由等额股份构成，并通过发行

股票（或股权证）筹集资本，公司以其全部资产对公司债务承担有限责任的企业法人。股份制企业是一种合资公司，根据投资主体的不同，股权中有国家股、法人股、个人股、外资股。所谓国家控股的股份有限公司，是指有权代表国家投资的部门或机构以国有资产同公司投资形成的股份占控股地位，这种控股有三种方式：一是国家控股企业100%的股份；二是国家持股比例达到51%以上；三是国家持股比例低于51%高于35%。第一、第二种控股属于绝对控股，第三种控股属于相对控股，由于股份分散，其他股东的持股比例更低，因此，国家股具有实际的控制权和影响力。对于国家控制100%股份的企业，无疑属于国有企业，其国家工作人员范围应按国有公司、企业的范围认定。但对那些由国有企业改制而成的股份有限公司，即将国有企业净资产折股作为国家股份，通过向其他法人和个人出售部分国有股或向国家授权投资部门、其他法人和个人发行部分新股，把原有企业改制成股份制企业。如果股份制企业中国家股不占控股地位，企业应属于非国有企业，其中代表国有资产股份的董事、监事，或者根据章程由国有股东选派的经理，属于受委派到非国有单位从事公务的国家工作人员范围，这些单位中由董事会选举产生或聘任的公司管理人员，不属于国家工作人员范围。对于国家持股比例在51%以上或者国家持股比例在51%以下但国家处于相对控股地位的股份公司，虽然企业中有非国有资产的成分，但占主导地位的还是国有资产，企业的利益主要为国家利益。因此对这部分股份制企业中经手公共财务的人员，笔者认为还是应该成为贪污罪的主体。“两高”在1989年的有关司法解释，其精神在目前的大背景下应该继续遵循。同时在管辖范围日趋狭窄形势下，这也不失为一个解决案源枯竭的办法。