试论论美国司法审查制度的文化基础及其与中国文化的兼容

论文关键词:司法审查　权利意识　独立人格观念　司法独立

论文摘要:美国司法审查的制度基础在于宪法所确定的三权分立机制，以及权利与权力均衡的社会机制，而这种制度保障的构建需要以一定的民情为基础，西方法律文化就是构筑在独立人格观念的基础之上，正是从这一基础出，西方国家构建了代议民主、司法独立等制度，美国法院的司法审查权也是以此为基础。但司法审查权不仅与我国传统文化，也与我国主流法律文化存在不兼容的地方。

前言

我国现行宪法和立法法较为粗略地规定了违宪违法审查制度，就是立法审查制度，但是并没有真正彻底解决我国存在的法律冲突、法规打架问题，诸多学者建议引进西方国家的司法审查制度，由法院对法律法规的合宪性、合法性进行直接或者附带审查，美国的司法审查制度是我国学者所极力鼓吹的选择之一。另一方面，也有很多学者，尤其是法理学者，感叹于外来法律制度与我国社会实际的落差，对引进司法审查制度持有疑问，担心也如同听证制度那样在引人之后发生变异，不能解决存在的问题，反而造成一定的弊端。外来法律制度引人之后发生变异不能简单地归结为国情差异，更需要深人思考差异之所在，作者认为，最大的差异就在于文化，也就是关于社会的基本思维不同。因，在引人司法审查制度之前需要对其文化基础进行研究，并讨论与我国文化的兼容问题。

一、美国司法审查的概况

(一)美国司法审查制度的建立和发展

1787年美国宪法没有明确赋予最高法院司法审查的权力，在1803年马布里诉麦迪逊案的判决中，马歇尔大法官宣布:必须强调，认定什么是合法，这是司法分支的职责范围。从而建立了司法审查制度，一方面使法院有权监督和判定行政机关的行为是否合法，如果行政机关被认定为是“执法犯法”，法院有权按照法律予以制裁。另一方面，确定司法机关对立法机关的制约，认定宪法高于其他所有的法律法令，而认定法律本身是否合法这样一个法律审查权不属于立法机关，而属于法院，使立法机构不能随意立法。

从此之后，美国法院的司法审查权，除了在沃卡斯特诉佐治亚州等极少数案件中受到挑战外，逐渐得到加强，虽然出现了司法能动主义和司法保守主义的争论，但并没有从根本上挑战法院的司法审查权，在坦尼法院时期，最高法院的司法审查权甚至通过布朗案等判例发起了一场社会革命，直接消除了美国社会中所存在的合法种族隔离政策。当然，也存在一定的弊端，在罗斯福新政时期，保守的最高法院由于跟不上时代的发展，也曾经利用司法审查权给罗斯福总统的改革造成一定的麻烦。

(二)美国司法审查制度的机制保障

美国的司法审查制度是由一系列其他的制度和机制来保障的。首先，是美国宪法所确定的三权分立制度，在联邦政府一级，立法、执法、司法相互制约、相互平衡，保障了司法机关的独立性，使法院可以不受其他机关不正当的干扰，独立行使司法权有效制约立法权和行政权。其次，是民主的政治体制，通过选举产生出总统、国会议员、州长等，这就使当权者不能过分地忽视民意，必须注重舆论的声音，也就不能干扰法院的司法工作。最后，是美国完善的社会监督机制，公民个人具有很强烈的权利意识，对政府有必要的怀疑和监督，而社会上又存在表达个人观点的途径，舆论监督可以实质上发挥很大的作用，也存在诸多的民间团体和机构，可以发挥团体的力量。

二、美国司法审查的文化基础

在美国，法院的管辖范围非常广泛，几乎所有的政治题或迟或早都会转变为司法问题，而司法审查权又涉及政爪立法、行政行为的存废，通过对宪法的最终解释，联邦法院散够裁定包括国会在内的各级立法部门通过的法律、包括总纺在内各级行政当局的政策行为是否合乎美国宪法的条文衣要义，有权判定违宪的法律和政策无效。但是，我们始终投有解决的一个疑问是，美国的法院，无论是联邦法院系统还是州法院系统，都是如同亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》第78篇所指出的那样，既没有“剑”，也不掌握“钱袋子”，甚至在宪法中的地位都没有其他分支重要，宪法都没有明确最高法院的作用，相对于行政、立法分支来说，宪法关于最高法院的规定少得可以说成“可”。但是，它却拥有如此巨大的权力，以至于可以宣布法律和政府行为违宪而无效，这种宜布不仅具有法律拘束力，还占据了很高的道德地位。原因何在?我们说是制度保障、机制保障，但制度机制为什么会保障如此的制度设计，在保障不存在的情况下是如何建立的?这一切的疑问，作者认为需要从文化上寻找答案。

笔者认为，美国司法审查制度的文化基础之中最重要的一点就是:独立人格观念。

(一)独立人格观念之源流

对于人类社会来说，最基本的一个问题就是人与人如何相处。任何一个思想者或者制度设计者所考虑的也是:我作为一个人，如何与其他人相处，相处的理想模式是什么样的状态，如何使其他个体之间的关系按照这种理想模式运作。西方文明在中世纪的时候所重点考虑的是人与上帝的关系，在人需要服从上帝的前提下，天主教所走的路子之一就是人也需要服从其他的人，因此教皇才得以存在。而其他教派，尤其是在对欧洲历史产生深远影响的宗教革命中所出现的教派，在肯定人需要服从上帝的同时，所提出的是另外的路径，每个人都以自己直接对上帝负责，人与人之间就不再存在人格上的服从依赖关系。

每个人都是直接对上帝负责，由此而产生的观点就是:人都是在统一规则支配下的不同个体，而这些个体通过他们都同意的契约结合在一起构成国家，政府就是按照契约行使公共管理职责的机构;而政府的存在应该是为了维护个人的自由，政府很容易滥用权力的事实促使他们对政府不信任，要用民主选举、社会监督的方式防止公权力对个人权利和自由的侵犯，民主的政治体制就合乎逻辑地建立起来。

(二)独立人格观念对美国司法审查的影响

我们在翻译美国宪法序言所说的“人人平等”时忽略了其本来具有的宗教色彩，遗忘了主语“造物主”，准确的翻译应该是“造物主创造了平等的个人”，但这并不影响我们判断独立人格观念对美国宪法的影响，所谓民主、自由本身就是独立人格观念的必然延伸，具体到司法审查，其影响之深远，还是需要从上述的疑问说起，大法官的“权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无边;而如果人民忽视法律，他们就无能为力。而人民支持的原因，美国学者自己的解释是，最高法院对自己的判决提出了法律上的理由，通常与民意恰好重合，它的司法意见看起来很有权威，甚至是卓尔不群，还有最高法院很幸运地拥有一些政治机敏的舵手，其他政府部门向最高法院让与了决策权。(z)这些说法固然是很有道理，但作者认为，人民之所以始终支持法院的司法审查权，即便是最高法院存在诸如斯科特案等错误也如此，更深刻的原因在于是一种从内心深处的文化认同。可以说，独立人格观念为法院司法审查提供了生命的源泉，具体分析如下:

首先，独立人格观念使法官只对自己和法律负责，独立判断。既然每一个人都是对自己负责，那么法官就应当只依据自己的良心和对法律的理解作出判断，其他机关和个人对法官判断的强制性约束，就被法官视为对自己的侮辱和不敬。这种意识就构成了法官独立的基础，没有法官个人的独立意识，司法审查权必然也要沦落为其他公权力的仆从。

其次，独立人格观念使人民支持法官的独立判断。独立人格观念一方面导致人民对公权力的不信任，而这种不信任又促使人民使用各种方式制约公权力，保持权力之间的平衡，法院的司法审查权作为对行政权、立法权的一种制约，存在就成为必然;另一方面，人民也就对法官的独立判断给予尊重和支持，使司法审查权获得了最大的保障力量。

最后，独立人格观念还为司法审查制度的存在提供了必要的社会保障机制。正如前文所论述的那样，美国司法审查制度的存在并良好运作是需要一系列的社会保障的，独立人格观念催生的必然结果之一就是言论自由，每个人对自己负责也包括对自己的言论负责，社会也就应当提供个人表达言论的自由空间和环境。于是，舆论从业人员也是对自己负责，而不是从属于政府或者其他机构;律师也是对自己负责，按照自己对法律的理解表达自己的观点，而立法、行政机关的工作人员也是要做好自己职权范围内的事，不能强迫其他人按照自己的意愿行事也不被强迫按照别人的意愿行事，这就从根本上保障了司法审查制度。

三、司法审查与中国文化的兼容问题

慎子说:“法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。”意思就是说，法律必须符合人民的思维和观念，西方文化的基点之一就是独立人格观念，而我们东方文化则遵循着另外一条路径。一般的说法是，中国传统的理念是“家国一体”，简单解释就是:个人融于家庭之中，家庭则是家族的部分，而家族就转化为国家。所以是“一人得道，鸡犬升天”，由此所衍生的社会必然地就重视道德伦理，国家的法律制度也就必然地是以教化为主要目的，宋代名家苏轼就很明确地说:“仁义之道，起于夫妇父子兄弟相亲之间，而礼法刑政之原，出于君臣上下相忌之际…人的行为源于欲望和理念，人生而有欲，东西方或者其他文化均是认识清楚，但人类社会作为一个团体的存在，就需要以一定的理念去化解人的欲望对社会造成的伤害，荀子就看得很清楚，所以他说:“人之生，不能无群，群而无分则争，争则乱，乱则穷矣。固无分者，人之大害也;有分者，天下之本利也……”西方选择的路径是在法律的范围内张扬个人的欲望，通过欲望与欲望在法律下的共生共存达成一种平衡，简单的比喻就是使人像刺猜一样生存，由于欲望之刺的存在，人与人之间就要保持适当的距离，每个人都要对自己负责，而东方选择的路径则是非常理想化，通过教化消除人的欲望之刺，没有欲望的个体自然就可以融人到社会整体之中，而社会也就实现了和谐共处。从这一思维出发，所导致的一个必然后果就是—独立人格观念的缺失，人不是作为一个独立的个体存在，而是作为某一种族、某一团体、某一家庭的一员存在。

这种思维不仅仅影响我国的古代，也影响我国的现在，它就是中华民族的文明之根。同样，也当然要影响我国司法审查制度的构建。作者认为，司法审查制度与我国固有文化存在诸多不兼容的地方，可能出现下列冲突。

第一，法官独立审判在伦理上的不道德性。仅仅依据自己的良心和自己对法律的理解作出判断，且不说即便是受过专业法律训练的人能否做到，就是做到了，也会因为对人情世故的刻意忽略而受到人们的谴责。在我们的眼里，法官也同样是要隶属于某一个群体、家族，在审判的过程中，也同样应该考虑当事人之间的伦理关系，但这又与法官的独立判断不相容。所以，我国虽然引入了西方的司法制度，但却是法院独立行使司法权，就是在独立判断与群体性思维之间的必要折中。

第二，社会保障机制的必然缺失。这一点，从台湾的现状中就可以看出来，掌握公权力者没有尊重他人独立思维的意识，而是想方设法将自己的思考强加给别人;新闻从业人员和其他如律师等职业同样缺乏独立思维、独立判断的思维习惯，更多地沦为了世故人情下的投机者，得不到社会的尊重，当然也就不能为司法审查的运行提供必要的保障。

第三，制度建构与司法审查的不兼容。从我们整体性的观念出发，个人必然要服从于整体的需要，代表整体利益的政府与公民个人就不是处在平等的位置，公民个人利益在与整体利益—可能是整个国家，也可能是某个区域、某个群体—发生冲突的时候也就当然地要有所牺牲，这就使我们的结构，包括中央与地方的关系、政府与公民的关系、政府不同部门之间的关系，跟美国有很大差异，由此所形成的制度就无法像三权分立那样与司法审查制度相契合。

四、结语

任何的法律制度都是根植于本土的文化之中，法律就像魔镜，反映的不仅是我们的生活，而且是曾经存在过的所有人的生活。从不同的观念出发，形成不同的基本社会秩序，所构筑的当然也是不同的社会结构。因此，在考虑引人外来的法律制度时，必须注重与我国实际情况的结合，东西方社会存在的巨大差异，更使我们不得不慎重。

正是从我国的国情出发，作者认为至少是当前的国情，我国并不存在适合司法审查制度生存的土壤。就如同对听证制度的引人，由于与我国的基本社会秩序不适应而成为了费时费力的形式。而要解决间题，无非是两种选择:其一是改良土壤，这需要很长的时间，需要从教育等源头做起。其二是扎根于固有的文化之中，在现实的土壤之上培育自己的制度之果。

具体到司法审查制度，由于与我国的固有文化，以及在此基础上建立的基本社会秩序存在诸多相互冲突的地方，还是不引进为佳。如果现在就引进，可能不仅解决不了存在的间题，反而会造成其他问题的出现。