有限责任公司发展趋势下股东退出机制的设计理念

摘要：在有限责任公司人舍性色彩愈发明显、自治性要求日益突出的发展方向下，有限责任公司法律制度的个性化特点不断得到彰显。具体在有限责任公司股东退出机制，在自由与限制、自治与他治及单一与多样的价值冲突的协调中，应坚持突出自由、强化自治，途径多样的设计理念。

关键词：有限责任公司；发展趋势；股东退出；设计理念

中图分类号：DF411.91　文献标识码：A　文章编号：1007－7030（2012）05－0026－07

近些年来，有限责任公司股东退出问题在立法规定、司法实践及学界讨论中受到了颇多关注，惟论者多以少数派股东权益保护为研究视角。实际上，该问题似不能完全被少数派股东权益保护所涵盖。本文拟在有限责任公司的发展方向及立法趋势下，对有限责任公司股东退出机制的设计理念展开讨论。

一、有限责任公司的发展方向

1.资合与人合

我国有学者认为，随经济的发展，人们法律意识的增强，有限公司责任的有限性深入人心，人合性的特征也越来越淡化，越来越多的人在反思其合理性和必要性。更有学者针对我国台湾地区相关立法明确指出，“观察现行有限公司法制，可发现其人合公司之色彩实过于强烈，而有予以修正，使其回归资合公司本质之必要”。但另一方面，则有学者明确认为，“商品经济的大潮绵延不绝，世界范围内的公司制度改革也从没有停止过。有限公司的人合性不断被彰显是各国有限公司改革的一个共同趋势”。“有限公司越是靠近人合性，越具有个性；有限公司越是靠近资合性，越没有个性，就越像股份公司”。

对该问题，德国与法国学者的回答几乎一致：“从现行法律规定和公司的实践来看，资合公司和人合公司之间的区别已经不是很明显，至少，这些区别与法定的企业形式之间已经不再具有密切的联系。”“过去很长时间里，将公司分为‘人合公司’与‘资合公司’。这种区分曾起过根本性作用，但是，现在除了税法方面以外，这种区分已经失去了其重要性和明确性。”法国Herv·L·cuyer教授的叹言或许正反映了学者的心态和事实的发展，“……明晰真的如此重要吗？……或许，发展的第三条道路正在形成……”。

我国另有学者指出：“其实，只要仔细分析一下各种商事组织形态，就会发现任何企业都具有人合与资合两大特征，只不过其人合性与资合性程度有所不同而已。”在有限公司之间，也存在着颇多引人注意的差别。以上观点自然有一定道理，因为有限责任公司股东为自然人，还是法人等其他组织，股东间信任合作关系的紧密程度，股东间协商机制发挥作用的空间等，都存在一定程度的不同。因此，意大利有限责任公司法改革过程中，立法者为有限公司的出资人提供了两种可以选择的模式：即偏重于资合的有限公司与偏重于人合的有限公司两种模式。但是，股东人数较少、相互间存在紧密私人关系、股东间协商机制在公司运营中发挥重要作用等，仍是绝大多数有限责任公司的本质特征。换言之，人合性仍是有限责任公司本质特征的重要方面，也是有限责任公司发展的基础与方向。

2.自治与强制

向以崇尚自由、重视效率著称的英国公司法，其特征就是在保留对债权人保护以及少数出资人保护等限制的前提下，在公司组织机构问题上尽量赋予出资人以契约自由权。大陆法系学者亦进行反思，“最近几十年来，有限责任公司也出现了危机。引发这种危机的原因，既有对多数持股经理管理人实行的不利税收制度，也有对规模较小的公司适用的法律规则限制性过大。”。意大利有限责任公司法最为重要的一项改进即是，所有与保护第三人、保护公司债权人无关的限制性规定都被抹去了。

我国台湾地区学者亦认为，“小型公司最重要之运作模式即是将契约自由贯彻于公司组织中，而非以法律强制划定公司机关、股东权内涵与权利义务关系。”。在闭锁性公司中，不要过多迷信公司法的规定和条款，而应更加相信由股东协议和公司章程所创造的公司内部规则，内部规则被认为是构建和维系股东之间关系的支柱。闭锁性公司中的股东应当被赋予广泛的自，如相互订立协议，就公司章程的适当条款讨价还价，以及通过内部规则来保护自己的投资等。大陆更有学者明确指出，有限责任公司自从来到世间，每个毛孔流淌的都是“自由的血液”，由于较少社会公众利益参与其中，有限责任公司没有理由不与个人独资企业和合伙企业享有同样的自治空间和运营氛围。

鉴于有限责任公司脱胎于合伙等人合性经济组织的历史渊源，鉴于有限责任公司先天的人合性经济实质内涵，鉴于公司在我国属于舶来品，政府、立法者都积极干预公司内部事务，我国公司自治色彩自始即甚为匮乏的现实情况，在健全保护其他股东、公司债权人等第三人的强制性法律制度前提下，在我国对有限责任公司的自由性、自治性进行大力呼吁、特别强调.具有特殊意义。

二、有限责任公司的立法趋势

受前述有限责任公司发展方向的影响，关于有限责任公司的立法趋势，有一个问题非常值得探讨，即个性与共性问题，换言之，即对有限责任公司应否设置针对其特点的不同规范甚至单独立法。

对此，国外有学者认为：“在实践中，有限责任公司属于最重要的公司形式，并且从作为股份有限公司的‘小姐妹’发展成为一个非常独立的组织制度。”有限责任公司作为具有灵活性的法人是元可替代的，将有限公司作为股份公司的例外过渡到独立的公司形式的趋势是明朗的，从欧盟各成员国的发展趋势来看，先前将有限公司作为股份公司的“例外”的国家趋向于对有限公司单独进行立法了。意大利公司法改革的立法思想，亦转变至“为企业的设立、发展与增强企业竞争力提供便利”，在此指导下，“首先就是将股份公司与有限责任公司截然分开，后者在改革之后完全脱离了股份公司的模式，不再被认为（也不能被认为）是一个‘小的股份公司’。相反，现在其组织机构自成一类，一切以‘股东个人’为中心，因此那些以前专属于人合公司的法律规则与原则现在也可以为有限责任公司所采用”。我国亦有学者认为：“随着社会经济的发展，有限责任公司和股份有限公司在法律调整上的差异将会越来越大，当这样的差异大到一定程度时，将二者置于同一部法律中进行调整将会产生问题。届时，作为法典的公司法也许将不复存在，取而代之的是有限责任公司法和股份有限公司法。事实上，在其他国家和地区，对有限责任公司和股份有限公司分别立法进行调整的情况并不少见，这完全有可能成为我国公司法改革发展的一个重要趋势。”

但有些令人费解的是，作为大陆法系国家重要代表的日本，于2005年制定统一公司法典时，却从表面上取消了有限责任公司类型。对此，日本学者解释为：“废除有限责任公司的决定则是源自另一制度的改革——股份有限公司最低注册资本制度的废除。……一旦法典废除了最低资本额制度，并且允许任何人超过1日元即可虽已成立股份有限公司或者有限责任公司，对于有限责任公司这种形式的需求便将不复存在了。”依笔者观点，该学者的解释似乎显得有些表面化、简单化。有限责任公司与股份有限公司的区别，绝非简单地就在于注册资本最低限额的问题，而更在于人合性、自治性与资合性、强制性的区别。实际上根据统计数据，在日本250万个商事公司中，股份有限公司与有限公司大体各占一半，而100多万个股份有限公司中的大型公司，只有10％左右，其他的既小又封闭，公司章程通常设有股份转让须经董事会认可的规定，与有限公司并无实质性差别。可见，日本取消有限责任公司类型的更深层次原因，在于其现实生活中的绝大部分股份有限公司与有限责任公司并无实质性差异，享有一定的通过公司章程限制股权转让的自治空间。

同时须注意的是，尽管日本2005年公司法典表面上取消了有限责任公司类型，而更趋向于英美国家公司法的立法模式，似乎并不区分公司类型。但实际上，美国及其各州在公司法构造过程中，始终坚持的指导思想之一，即为确立公开发行公司与闭锁性公司分别规范的必要性，对公开发行公司和闭锁性公司分别设计不同的规则予以调整。英国公司法在模糊设计理念、高度自治精神下，使得公司出资者完全可以在法律的弹性下根据自身需要裁减公司的形式，英国私人有限公司法的目的在于建立中度的、具有弹性的规范体系，以满足各种不同的目标。因此，有限责任公司类型并没有实质上消失，而在现实中大量存在。

因此，闭锁公司和公众公司之间的区别是由经济逻辑支撑的，表现在立法方面自然应所有不同。惟又该如何不同，从比较法的角度来看，针对大小公司之特质予以立法规范者，主要可分为两种立法例，即德国之“有限责任公司”与美国（与英国）之“闭锁性公司”（close　corpora－tion）立法例。……简言之，两者之主要差别在于：尽管前者意识到小型闭锁性公司与一般股份有限公司繁杂法制有所扦格，因而提出一套简易式之规范，然而仍不脱公司法为一“强制性的标准化权利义务关系”之思考模式，即其系提供另一套“定于一”之公司组织形态。后者则认为公司法系基于减少当事人交易成本的考量下，提供一套“预设之任意组织形态”，因而在未牵涉公共利益之事项上，应允许当事人以合意变更之。因此，其立法之核心在于允许“公司章程”或“股东协议”变更公司法相关规定之有效性，而允许多样而弹性的公司内部关系，或可称之为“契约式之公司形态”。我国亦有学者正确指出，由于受到立法哲理性认识能力的非至上性、立法语言表述上的模糊性以及社会生活的变动不居性等因素的制约，妄图以一种一劳永逸的心态，用一个逻辑严密、无所不包的公司法典形式去“理性地”触及丰富多彩而又变动不拘的市场经济生活的立法努力是十分愚蠢可笑的。尤其是对那些依赖于市场范围狭小性和市场需求多变性的中小企业发展而言，与其特点相适应的有限责任公司立法必须摒弃所谓的“国家主义”立法哲学，在认识方法论原则上偏重于“经验主义”并适当限制“理性主义”的作用空间。惟其如是，公司立法方能体察并适应现代市场经济的本质要求和内在规律，不至于以法律规则的外形去“社会生活的实际”。简言之，有限责任公司立法应立足于有限责任公司个性化十足、人合性明显、自治性强烈的特点，进行有针对性地个性化、弹性化设计，以摆脱典型资合公司——股份有限公司立法强制性特点明显的过多影响。

三、有限责任公司股东退出机制的设计理念

如学者所言：“公司治理之模式，因股东介入公司经营之程度轻重，因公司之型态是否为公开发行公司，是否为上市上柜公司，是否为跨国公司，而可能有不同之内容，不同之适用，与不同之效果。”在有限责任公司的发展方向与立法趋势之下，股东退出机制的建立，亦有其不同于典型资合公司——股份有限公司的设计理念。

1.自由与限制

英国格林（Greene）大法官在一个著名判例中指出：“股东的正常权利之一是自由地处置其财产，并向其选择的任何人转让之。”我国亦有学者认为，股权自由转让原则是现代各国公司法普遍遵循的基本原则，是公司制度独领的根本原因，其与有限责任一道构成了现代公司制度的灵魂，成为现代企业的标志。作为包含财产权、管理权等诸多权能在内的股权，其价值体现的一种重要途径即是进行转让。无论是出于何种原因进行转让，股权可自由转让是股东维护自身合法权益、实现自身合法权益的内在需求。

但亦有学者正确指出：“公司法理论认为，股东可以自由转让自己的股东权，股东权自由转让是公司法的基本法则或者生命源泉。但是，这种自由也是有限制的，如果股权转让的行为可能影响公司或者其他股东的利益时，就应当受到限制。”具体在有限责任公司，公司先天的人合性与自治性、股东间紧密的信任与合作关系、公司运营发展对股东间紧密关系及股东间自由协商机制的客观需求，使得对有限责任公司股东转让股权退出公司进行一定程度的限制，亦成为维护其他股东利益、促进公司正常发展的客观、必然需要。因此，各国相关立法都设计了相应的限制制度。如在德国，公司章程可规定股权转让须经过公司或其他股东的同意，公司经理或多数股东在裁量是否同意时，必须在限制股份转让、保护公司利益与转让股份以满足股东利益之间作出权衡，当然，原则上必须首先考虑公司利益。换言之，所谓“首先考虑公司利益”，当指为维护公司利益可对股东转让股权的权利进行限制甚至禁止。英国学者Sealy亦认为，在制定小股东救济的法律的时候，应当要非常谨慎。如果保护大股东多一些，小股东可能会受到歧视和不公正的待遇，特别是在小公司中，小股东的声音将被大股东完全压住，无法对公司的决议施加一丁点的影响；而如果保护小股东多一些，则可能妨碍公司的合法经营。申言之，在肯定小股东转让股权退出公司权利的同时，亦须兼顾公司及其他股东的合法权益，须对两者进行合理、公平的衡量与取舍。

总之，一方面自由当属有限责任公司股东退出公司的不可剥夺的内在要求，另一方面限制又是有限责任公司本质特征及维护公司及其他股东合法权益的客观需求。两者相权，仍应以在一定程度上满足后者需求的前提下，确保前者内在要求的实现，为我们的首要选择。因为，“法律恰当的目标则是为生活于其中的个人创造一个私域，使他们能按自己的意愿活动。”国内也有学者指出，当事人意思自治是整个民法之精髓，作为民法之特别法的公司法亦当然应该最大限度地尊重当事人的意思表示，如果对于股东的股权转让予以过多的限制，将一个已经无意于再继续经营公司的股东强留在公司，对于公司自身发展未必有利，也必然会打击到投资者的积极性和信心。因此，对于股权转让，应该是在自由基础上的限制，而不是在限制基础上的自由，这与《公司法》鼓励投资的立法理念一脉相承。

2.自治与他治

尽管我国有学者认为，“如果公司章程规定的股权转让规则优先于《公司法》规定的股权转让规则，无疑是舍合理的规则不用而采不合理的规则”，但实际上，对于有限责任公司股东退出机制问题，何种规则才是最合理的规则，只有当事人自己最清楚，也只有当事人自己才能做出最佳选择。换言之，惟有当事人根据公司自身特点、股东间关系等具体情况，通过平等协商确定的规则，才是所谓最合理的规则。正如学者所言：“关于公民个人知道的更清楚、更加擅长的那些事，国家并没有越俎代庖；相反地它做的是，即使个人有所了解，单靠他自己的力量也无法进行的那些事。”

但同时亦必须看到，完全的、纯粹的自治也可能并不符合当事人的真实意志，甚至带来负面结果。究其原因，一方面在于当事人可能出于多种原因并不擅长行使自治权。如我国学者曾正确指出，尽管我国新公司法对自治给予了更多的强调和空间，但是自治究竟怎么能够实现恐怕也值得我们深入研究，自治不仅仅是一个制度，它更是一种习惯，在我们国家自治的习惯究竟有多少，我们还要慎重研究，“在我们的律师队伍还没有那么发达、公司本身的素质就参差不齐、法院对公司法的认识还远远不够的情况下，公司法的有所不为可能会出现大批有权而不会用权的股东”。美国亦有学者指出：“假设有能力在特拉华州设立公司的都是相对来说行事谨慎的人，那么从政策的角度考虑，对所有公司采用一套统一的受信义务标准是有道理的。但是相同的理由并不适用于其他的州。在其他州，设立时缺乏周密考虑的公司占了更大比例。因此，用不同的法律标准来治理封闭公司更为可行。”另一方面在于自治可能成为某些人实施不正当行为、谋取不正当利益的工具。如学者指出：“公司自治的局限性（失灵）主要是指如果欠缺必要的约制，单纯的公司自治可能引发股东之间以及股东与债权人、雇员之间的利益严重失衡。……法律规制的正当性在于克服公司自治的局限性，增强其可接受性，把当事各方的利益置于受到司法保护的非个人法中，使公司成为人人都敢于参与的游戏，不致异化成为弱者的祭坛、强者的盛宴。”因此，适度的立法干预也是必需的，而且，“当立法机关能够提前预测哪个规则或哪种类型的机制在处理机会主义行为的特定形式方面更为有效，立法机关将它明确规定下来要比每个合同双方不得不朝那个解决办法自己摸索时（也许这种摸索并不完全）成本要低”。当然，“立法者的强制性干预需要特别的理由论证。由此造成的自由丧失和费用必须带来一个比没有规范情况下更为有效的资源利用，或者当追求的是其他目的时，如公平、共享和公共福利目的，必须公开目的且其费用和手段是适当的”。

同时，作为正义的最高代言人和最终裁判者，法院必须在充分尊重当事人自治的基础上，保留对当事人自治的司法审查权。但需注意的是，法律对当事人自治的审查并非随心所欲，司法审查应以公司当事方对公司的共同期待为依据，其结果仍然应与当事人自愿平等协商的结果保持一致。而实际上，非公众持股公司的股东的期望要比公众持股公司股东的更复杂，在非公众持股公司中，各方经常不在法律文件中清楚地描述所有理想上他们希望管辖他们之间关系的权利和义务。……投资者可能具有的但没有在有关法律文件中反映出来的期望可以包括把关键的雇员保留在公司、在商业决定具有连续的发言权和根据规定的模式分享利润。如果这种过程在非公众持股公司中发生，法律机制会通过为各方提供他们在理想条件下可能会达成的权利和义务而起到有价值的缝隙添充剂的作用，少数股东可以以此为基础申请救济。法院必须根据个案具体情况，探究当事各方在章程或合同中并没有明确规定的合理期待或权利义务安排，进而作出裁判所带来的后果就是，有限责任公司法主要通过司法机关的司法实践得到了进一步的发展，主要是通过大量的司法判例才得以进一步发展的。

3.单一与多样

与典型资合公司——股份有限公司股东享有相对畅通的退出途径——转让股权相比，有限责任公司股东退出机制则显得有所不同。一方面，有限责任公司先天的人合性与自治性、股东间紧密的信任与合作关系、公司运营发展对股东间紧密关系及股东间自由协商机制的客观需求，使得对有限责任公司股东转让股权退出公司进行一定程度的限制，即转让股权这一途径并非十分畅通；另一方面，该限制的存在及有限责任公司的本质特征，也为股东退出开辟了其他的途径。如股东意图转让股权时很难找到购买者：由于担心被卷入经营小公司需花费的时间和可能的麻烦，与公司没有任何现存关系的人通常不会对其感兴趣。即使对这些好奇的人而言，如果他们发现离开的股东是由于与公司中其他人关系紧张而被迫离开时，也很有可能转头而去。此情况下，似应为股东设置退出公司的其他途径。再如实践中可能会发生公司过半数股东反对某股东对外转让股权，但又都无力购买的情形，此时如简单地推定他们同意对外转让股权，从而使他们不欢迎的股东进入公司，显然不利于有限责任公司的人合性和公司今后的经营和发展，参照其他国家公司法的规定，为平等地保护各方主体的利益，可以有条件地承认公司或其他股东具有指定第三人购买的权利。可见，有限责任公司的先天特点及股东处分股权的内在需求，决定了有限责任公司股东退出机制的多样性。

当然，有学者明确指出：“如果缺乏协议，对僵局的任何补救方案都不能完全令人满意。”换言之，任何维护股东权益的救济途径都是各具特色而又各有局限，无法达到绝对完美。同时，任何一种救济方式都不是排他性的，法院被赋予必要的灵活性以处理任何特别的情形。法院在司法实践中，根据个案情况选择适用不同的退出机制，应可在维护公司、公司其他股东及公司债权人合法权益的前提下，最大程度地保护和实现退出股东的利益。

学者有云：“新创之法律形态，于法律制定之瞬间，理论上该法律形态虽应与经济形态一致，但立法时，每因人类在政治上、技术上行动之不完全性，两者之间未能企求所期待之相互照应，亦为常有之经验。”我国2005年新公司法及相关司法解释乃是聚集社会各界智慧、立足本国社会实践、借鉴他国优良制度基础上所成，含有颇多或新订或完善的值得赞赏之处，惟任何事物均不可能完美无瑕，如其中关于有限责任公司股东退出机制中，股权转让尚有对内部转让考虑不周等欠缺，股东退股存在情形过于狭窄等遗憾，股东除名更是存在范围狭窄、程序缺漏、操作性不强等问题，等等。我国相关制度的完善，一方面应着眼于宏观方面，当前世界各国之竞争，系包含经济、政治、文化等诸多方面的全方位竞争，公司法亦不例外。“有效率的经济组织是经济增长的关键；一个有效率的经济组织在西欧的发展正是西方世界兴起的原因”，而许多案件表明，那些被认为是公正而得以广泛执行的法律规则刚好是因为它们同时是有效率的。另一方面应着眼于微观方面，保护股东合法权益、鼓励潜在股东投资，据研究表明，有良好的股东权益保护体系时，小股东会更加愿意对公司进行投资。而“谁留住了商人，也就留住了贸易（交易），谁留住了贸易（交易），也就留住了货币”。因此，基于我国国情，比较、借鉴他国先进制度是健全我国立法、提升我国制度竞争力，促进经济发展的不可忽视的工作。笔者坚信，随着社会实践要求的不断强烈，随着法学理论研究的不断深入，我国公司法律制度必将不断走向完善。