试论期待可能性在中国的适用

摘要：期待可能性是符合罪刑法定主义而产生的，如何在理论上认识期待可能性，将之用于立法和司法实践，对完善我国的犯罪构成理论，促进刑法功能的更好实现，意义都非常重大。本文将重点从正当防卫、紧急避险与胁从犯和期待可能性的关系来论述期待可能性在中国的适用问题，进而提出笔者对关于期待可行性立法的建议。

关键词：期待可能性适用正当防卫紧急避险

一、期待可能性的概念

期待可能性，作为适法行为饿期待可能性的简称，在刑法理论上是从两种角度被界定的。

从概念体现的外延来说，期待可能性的概念有广义和狭义之分：（1）广义的期待可能性，是指“自行为者所为行为之内部的以及外部的一切事情观察，可以期待该犯罪行为者不为犯罪行为，而为其他的适法行为”；（2）狭义的期待可能性，是指“除上述指内部的事情外，自行为时之四周的外部事情观察，同样的可以期待其不为犯罪行为，而为其他的适法行为。”[1]

二、期待可能性在中国的适用问题

（一）期待可能性与正当防卫

刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

但是我国刑法并没有充分说明期待可能性与正当防卫的适用，但是笔者认为期待可能性对防卫过当的界定有一定的作用。下面我们可以用一个案例来说明。

被告人是公安民警，48岁。1983年8月12日夜10时左右，被告人的妻子带小孩从医院看病回来，忘记关门就上床睡觉了。当夜11时许，被害人（女，精神病患者）推门而入，惊醒了睡在外屋的小孩，两个孩子连续喊了两声“谁”，接着叫：“爸爸，坏人来了！”此时，被告人从朦胧总惊醒，慌忙起身，从枕头下拿出手枪，也喊了一声“谁”，但被害人也没有回答，被告人认定被害人是坏人，为了威慑对方，他站在床上朝门外鸣枪，不料打中被害人，致其死亡，事后被告人主动向单位做了交代。有人认为，被告人的行为属于“假想防卫”，应按过失杀人处罚。（2）

对此案例笔者认为不能算作是防卫过当，在此可用期待可能性原理来分析。根据当时的情况来分析，有几个因素会造成对被告人期待可能性的影响。第一，事发非常突然，深夜时分，被告人刚刚被孩子的惊呼声从睡梦中惊醒，头脑并不是十分清醒，很难对当时的情形做出一个非常肯定的判断；第二，夜深人静之时闯入自己家门的人很少有人会认为来者无敌意，通常都会做出一些保护自己和家人的行为。被告人又是一个警察，保护意识将会更重；第三，被告人和孩子已经多次向被害人发出质问，但是被害人都没有做出任何回应，被告人就不能对被害人的身份或者是行为进行定性。此时，被告人有理由相信被害人可能有恶意。也因此采取了保护行为。综上所述，笔者认为此案件认定被告人防卫过当是不恰当的，因为当时对被告人来说并无期待可能性，此案认定为意外事件比较合适。

（二）紧急避险与期待可能性

刑法第21条第 2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

在我国刑法中，紧急避险的界定并没有如外国刑法中规定的具体，只是在实际操作中达成了共识。就是紧急避险所造成的损害要小于所避免的损害。换而言之，就是为了保护一个法益而损害的另一个法益，不能等于，更不能是大于所要保护的法益。下面笔者将从一个案例来分析一下。

被告人李某系一年青女干部，一天到一个山区地方，途中遭遇一个男青年欲对其行使不轨行为，李某趁其不备，将他击晕而逃走，因天色已晚到一户农家借宿，并将遭遇告诉房东老太太，并说准备向公安机关报报案，老太太极是同情，遂安排李某与自己的女儿同宿一张床。因事发突然并受惊的缘故，李某不能入眠，深夜时分，听到屋外有动静。原来是老太太的儿子即途中所遇到的男青年回来了，男青年也通过自己母亲知道李某在自己家，因害怕李某报警，于是决意杀死李某。其母将李某所睡的方位告诉男青年，母子约定男青年趁黑将睡在床里头的李某杀死。以上谋议均被李某听到，情急之下，将在酣睡的男青年的妹妹换到里头，自己睡到了外头。后来男青年趁黑摸进房间，持刀将妹妹当做李某杀死。（3）

此案中，李某是紧急避险是毫无异议的，但是是否属于避险过当使我们所要考虑的问题。通说认为属于避险过当，我也赞同此观点。但是我认为，在此情况下，我们不可能对李某存有期待可能性，因此可以免除李某的处罚。因为，李某处在一个陌生的环境中，生命又受到威胁。人的求生意志是十分强烈的，为了活命，李某悄悄的与受害人换了位置，用她的生命换回了自己的生命。虽然，法律不允许以他人的生命为代价来换取自己的生命，因为生命是可贵的。李某的做法虽然超过了必要的限度，但是确实在情理之中的。考虑到李某当时并无期待可能性，我认为李某属于避险过当，但是可以免受处罚。

因此，在考量紧急避险的必要的限度时，当然要以法益的衡量作为标准，但是，它不是唯一的标准，还必须考虑危险的迫切程度以及危险的大小等等因素，哪怕保全的权益略微小于损害权益，也可以不认为是避险过当；哪怕保全的权益大于损害利益，但是因避险的方法并不恰当造成了不应有的损害时，也可以认为是避险过当。[4]

（三）胁从犯与期待可能性

刑法第28条规定：“被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。”一个人当其受到来自侵害人身、名誉、财产等方面的危险而被迫参加犯罪，使得行为人面临这样一种选择要么忍受自己的人身、财产遭受侵犯，要么参加某种犯罪以避免这种损害。这种情况下行为人的控制能力受到一定的影响，法律不能期待行为人完全不顾自己的利益遭受侵犯，因此法律这种情况下不能期待行为人完全为合法行为。那么行为基于这种胁迫而参加犯罪，其行为在某成程度上应当得到法律的体谅。

三、期待可能性在中国的发展

让期待可能性在中国走的更远更稳更好，我觉得中国刑法应该在下面两方面完善：

第一，完善《刑法》第二十条第二款的对防卫过当的规定，应修改为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但防卫人由于恐慌、害怕、惊吓而防卫过当的，可以不负刑事责任。”这是因为防卫人在不利的防卫环境和态势下，身处恐慌、害怕、惊吓之时，要求防卫人理智地判断防卫的限度，实际上是“强人所难”。

第二，完善《刑法》二十一条第二款的对避险过当的规定，应修改为：“紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。但避险人迫不得已为了保全自己的生命而使他人丧失生命的，不负刑事责任。”

参考文献：

[1]童德华 《刑法中的期待可能性论》 [M] 北京：中国政法大学出版社 2004:19

[2]欧阳涛等 《疑难刑事案件分析一百例》[M] 北京：中国人民公安大学出版社 1988：91--93

[3]陈兴良等 《刑法案例教程》（上卷）[M] 北京：中国政法大学出版社 1994：351-357

作者简介：

王蕊， 女，1988年1月生，云南玉溪人，四川大学法学院法律硕士10级学生，邮编：610065。