试论案例的创制和适用规则

【摘要】建立案例指导制度时,正确处理案例和法律的合理关系是关乎全局性的前提问题。最高人民法院作为典型案例的创制主体,应按照程序和实质两项标准,选择、审批合格案例。在案例适用过程中,应以同类相引为原则,以案例中所体现的法律规则为适用对象,并处理好依法与引例之间的关系。

【关键词】案例指导制度 创制规则 适用规则

近十多年来,中国法学界和法律实务界对在中国制定法体系下引入案例(或判例)制度已经从理论上进行了较长时间的讨论,多数论著对此均持肯定态度。1999年,最高人民法院在《人民法院五年改革纲要》中决定,自2000年起定期对“典型案例予以公布”。2005年,最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中明确提出了在中国“建立和完善案例指导制度”的方针,明确提出由“最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件”。这表明,在中国制定法体系下建立案例指导制度的方针已经确定,制定案例指导制度规范性文件的工作也已起步。①在案例制度的规范性文件中,典型案例的创制规则和适用规则是具有实质性的关键内容,必须首先明确。而为了正确构建案例的创制规则和适用规则,又必须正确把握在中国制定法体系下案例和法律(制定法)的合理关系。本文拟以案例的创制规则和适用规则为中心对上述三个问题予以讨论,并对构建案例的创制规则和适用规则提出自己的初步构想。

案例制度中案例和法律的合理关系

一个国家要正确处理在本国法制体系下案例和法律的关系,必须首先注意本国法律文化的历史背景、案例和法律本身各自的利弊得失,同时也须借鉴世界其他国家在这一问题上的经验教训。

英美法系和大陆法系判例和法律关系的历史演变和发展趋势。英美法系和大陆法系的根本区别首先表现在法律渊源和法律形式方面。英美法系的判例即是法律,判例法是最基本、最主要的法律渊源和法律形式。英国是判例法体制形成最早、“遵循先例原则”最严格的国家,较早形成的判例对法官审理案件具有法律上的强制拘束力。法律形式是由诸多个别判例分门别类汇集而成的判例汇编,形成了非成文化、非法典化、比较零散的形式。美国及其他英国领地、殖民地基本上继承了英国的这一法律观念和传统。大陆法系国家的成文化、法典化的制定法是最主要、最根本的法律渊源和法律形式,这些国家虽然也有案例或判例,但只有制定法才具有法的强制拘束力,判例并无此种地位和效力。

中国法系中案例和法律关系的曲折演变和反复调整。中国法系是世界主要的法系之一。中国历史上案例和法律的关系,曾经历了曲折复杂的演变,进行过反复地调整。西周、春秋时代,成文法尚未形成,案例在法律实践中占主导地位。战国和秦汉时期以《法经》和秦律为标志,成文法逐渐占居主导地位。魏晋隋唐以至宋元明清各代,都进行了一系列立法活动,成文法典即古人所谓“律典”在各代的法律形式体系中,一直居于根本地位。但是,案例和案例制度在中国古代也有长期的沿革历史,其最重要者如秦之“廷行事”和《廷尉决事》一书,汉之“辞讼比七卷”,曹魏之《魏廷尉决事》十卷,唐之赵仁本《法例》三卷,宋之元符《刑名断例》三卷,元代《大元通制》中之“断例七百十七条”。至明清律典则采取“律例合编”体例,案例与律典合编颁行天下。由此可见,案例和案例制度在中国古代长期存在。

案例的创制规则

案例制度的逻辑起点是案例的创造制作,但在实际运行中,案例有一个从少到多、渐次积累增加和对过时不适当案例的废止删除过程。因此,所谓案例的创制规则是指案例在创造制作、增加、修改和废除过程中应当遵循的规定和准则。主要有以下六项内容:

案例的创制主体。案例的创制主体是指有权创造制作和确定认可有典型性和范例性案例的组织。案例的创制主体和案例的来源有所区别。但并非所有的成案都会自然而然的成为案例,案例是由有权确定认可案例的主体从众多成案中经过选择和审批后所确定的有典型性和范例指导作用的那部分成案。在中国的现行法制体制下,案例的创制主体应该是也仅限于最高人民法院,因为只有最高人民法院才对全国各级人民法院的审判活动享有协调、指导、监督的法定职权,有更高的审判能力、丰富的审判经验和更高的权威性。

合格案例的判断标准。最高人民法院判断合格案例的主要标准应该是:案件的审理程序正当,案件的处理结果(判决)正确。所谓审理程序正当,一是程序合法,全面、严格地履行了所有法定诉讼程序;二是程序合理,其所履行的程序既足以保证判决的正确,同时又能使当事人从中实际感受到程序的正义性和公正性。

案例的申报审批程序。由于案例的来源不同,所以最高人民法院的自审案件,由其各审判庭向将要设立的案例制度执行管理专门机构选送申报,地方法院的案件由高级法院向专门机构推荐选送申报。所有选送申报案件先由专门机构讨论通过,再报最高人民法院经有关会议讨论批准,最后经院长签署,即被确定认可为案例。涉及与立法权、行政权、检察权行使有关的案例,最终批准、公布前还应与相关机关沟通,征求意见。

案例的公布方式。已审批确定的案例应以公开、规范的方式向社会公布,使社会各界、全国各级审判机关及其他国家机关普遍知晓。案例自其公布之日起对审判机关的审判活动产生指导范例作用,未正式公布的案例无指导范例作用。公布的方式可采用《最高人民法院公报》和由判例制度专门机构编纂以最高人民法院名义颁布的《案例汇编》两种形式。

案例的编纂和增、改、废。编纂案例汇编可由案例制度的专门机构负责,一年或两年定期编为一册。编修的主要任务和方法是:将一定期间内已确定的大量案例分门别类,以时间为序,标明门类和编号,每个案例加上编修者的“按语”或称“该案例要旨”。对于因制定法已变更修改、审判实践已经发展等原因而不宜再用的案例,可在定期的“公报”或“汇编”中明文宣布废止,并从以后再出版的汇编中删除。

“案例入法”的特别程序。对那些法无明文规定,以案例形式对法的空白予以补充的案例,如果经长期运用证明正确有效,社会生活也要求对此空白正式立法而又条件成熟时,可以由案例制度的专门机构经过讨论,对该案例所体现的法律内容加以概括,经最高人民法院批准,以最高人民法院的名义就此向全国人大及其常委会提出立法建议,由全国人大及其常委会启动正式立法程序。

案例的适用规则

案例的适用范围。概而言之,案例只对审判机关审理同类案件有指导参照作用。具体地说,第一,案例只适用于审判机关,只对审判机关有“内部自律”功能,对其他国家机关和公民则无约束力。第二,案例对审判机关的指导作用仅限于审判活动的范围之内,对审判机关的其他方面如内部组织关系、职能权限及同其他国家机关的职权关系等均无指导作用。第三,案例只对审判机关在审理与案例同类型的案件时有指导参照作用,对于类型不同的案件则不具有指导参照作用。总之,案例的适用范围远小于制定法。

“同类相引”。法官审理案件只能适用与本案同类的案例为参照范例。所谓同类是指,第一,案件性质相同,属于同一个法律部门,适用同一个部门法。第二,案件事实主要指实质性事实同类。世上并无事实完全相同的两个案件,因此案件事实同类是指案件的实质性事实的基本性质相同,案情相似。第三,案件所涉及的法律问题同类,如同属案件管辖权问题,同属违法、犯罪行为的构成要件问题。

适用案例的实质是适用案例中所体现的法律规则。法官援引和适用案例,并非是援引案例中的案情事实和判决结果,实质上是运用案例中所体现的法律规则。所谓案例体现的法律规则简言之即是作出判决的理由和根据,详言之是指法官在案件事实和判决结果之间形成内在的必然联系时所运用的联系推理规则。这种法律规则必须在案例申报文件和公布文件中以简炼准确的文字概括出来。法官审结案件后,必须在结案文书的附件中明确标示适用了什么案例和案例中的什么法律规则,否则即是文书不完备。

依法和引例的关系。由于案例和制定法在中国法律体系中的地位、效力不同,所以法官在审理案件、适用案例时,必须遵循依据法律是根本、是前提,适用案例是辅助补充,案例只对审理同类案件有指导参照作用的基本原则。具体地讲,第一,如果法律对此案有明文规定且规定明确时,只需依据法律,不必援引案例;第二,在此案法无明文规定或规定不明确时,必须依据法律精神、法律原则,同时援引适用同类案例;第三,在同时依据法律并适用案例时,不得出现“以例代法”、“以例破法”的现象,即在审理、判决中只援引适用案例,不依据法律精神和法律原则,或出现所援引适用的案例同法律精神、法律原则相抵触的现象。

综上所述,正确处理案例和制定法的关系,是建立案例指导制度的全局性的前提问题。确立科学的案例创制规则和适用规则,是该制度中实务性和程序操作性最强的两个关键内容。建立案例指导制度,是我国法制建设和司法制度改革中的一件大事和创新之举,需要从多方面予以论证,慎重从事,以保证该制度的顺利启动和健康运行。(作者单位:西北政法大学行政法学院)

注释

①下文出现的“案例指导制度”一词均简称“案例制度”,意指经有权机关审批公布之典型案例对法院审判活动发挥范例指导作用的实际过程及其规范化制度。