试论信用卡恶意透支行为的入罪正当化

摘要：信用卡已成为百姓日常生活中常用的支付工具，由于其具有透支功能及使用便捷性，利用信用卡透支的持卡人也越来越多。2009年《信用卡刑事案件适用法律问题司法解释》出台后，信用卡透支刑事案件不断攀升，有必要就信用卡透支刑法规制进行探讨，以减少信用卡透支行为、保证刑罚的谦抑性、实现刑罚的效益。

关键词：透支；刑罚；谦抑

Abstract：Credit card has become daily-used payment instrument. Because of its functionality of overdraft and convenience，the number of overdraft credit card holder increases. In 2009，“Credit Card Criminal Law Applicable to Judicial Interpretation”launched，the result of credit card overdraft and the rising cases of imprisoned，thus it is necessary to discuss Criminal Law related issues，in order to reduce credit card overdraft，ensure the punishment of Modesty，and protect the dignity of the penalty.

Key Words：overdraft，penalty，modesty

中图分类号：F830文献标识码：B文章编号：1674-2265（2011）08-0031-03

一、信用卡透支的现有法律规定

透支是信用卡最基本的运作特点，是信用卡贷款功能的体现，是信用卡区别于借记卡等其他类型银行卡（转账卡、专用卡、储值卡等）的根本特征。换句话说，透支是信用卡本身具有的功能。在一般情况下，合法持卡人因应急需要，利用信用卡的透支功能，在规定限额内透支筹款并事后及时补足，对银行并不构成风险。但是，由于持卡人生意亏本、破产、失业等特殊情况，会在一定程度上造成持卡人透支而无力还款或故意不还款，这样预先垫付款项的银行，就面临着持卡人无法偿还透支款的风险。换句话说，透支可能造成发卡银行资金损失。为保护金融资产的安全，基于信用卡透支的主观不同，信用卡透支分为恶意透支与善意透支。具有非法占有不法意图的，构成恶意透支；没有不法意图的，则为善意透支。由于恶意透支会造成金融机构资金的损失，进而影响金融安全，我国法律法规对恶意透支专门进行了规范，而未对善意透支作出规定。《银行卡业务管理办法》第六十一条规定：任何单位和个人恶意透支的，根据刑法及相关法规处理；刑法则明确规定了“恶意透支”的概念，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并经过发卡行催收后仍不归还的行为”，还规定了恶意透支的刑法规制――认定为信用卡诈骗罪；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步明确：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”；同时将六种情况认定为非法占有为目的：“明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。”

当前对信用卡透支入罪规定存在的问题：首先，缺少调整信用卡法律关系的专门性法律。目前在调整信用卡方面的法律最基本的规章是《银行卡业务管理办法》，但该办法也并非针对信用卡专门而立，而是将各类银行卡业务纳入同一规章进行了规范。其次，对于信用卡透支产生的经济损失的救济手段而言，民事、行政救济手段不完善，更多地仰仗于刑法的保护。这种规定使许多债务纠纷未经民事调整而直接刑事化，给刑事干预民事埋下隐患，极易造成刑法保护功能的过分扩张。

二、信用卡透支行为的刑罚谦抑性

在我国，政府相关部门普遍将银行认为是国家利益的代表，近年随着信用卡透支贷款余额的增加，为了保障金融安全，一些地方和机构实践中依据《解释》将因消费而欠款的透支行为作为刑事案件进行调整，相关规定和实践存在着欠缺。

（一）信用卡透支有关入罪规定是否符合公正、效益价值的问题

信用卡的“透支”功能，首先是由银行自愿承担的一种带有盈利目的的经营风险，也是银行认可持卡人的一种使用行为，由此可以得出：“透支”从理论上讲应该都是合法的。但是2009年12月《解释》颁布以来，恶意透支型的信用卡诈骗罪数量剧增，其中一大原因就是源于信用卡透支行为人非法占有目的的推定。无疑，这样推定的出发点是为了控制透支带来的风险，但是这样的“严刑峻法”会对我国金融机构做大做强信用卡业务起到一定的负面作用。

市场经济背景下，各市场各主体为了互利而按照某些规则自愿、平等加入市场交易活动，每个加入者应该服从市场规则，自愿承担和自己获利机会相对应风险的职责。发卡银行作为一个向公众吸收资金、开办信贷业务，为客户提供金融服务的金融机构，在通过开办信用卡业务获取利益的同时，也应该承担与获利相应的责任，但目前政府相关法律法规欠缺，重点强调持卡人承担的责任，忽视了发卡银行的审核义务和追讨义务。

法律的效益价值，是指通过法律的作用，社会能以较少的投入获得较大的产出，法律能够以其特有的权威性的分配权利和义务的方式，来保障资源的优化配置和使用，从而实现效益的最大化。银行在信用卡借贷过程中，先给予授信人一定利益，而期待授信人一定时间后予以履行承诺，由于各种不确定性，借款人不能按时偿还贷款，造成贷款发放人贷款本金及利息损失的可能性，形成信用卡透支风险。防止透支风险发生的最佳途径是事前制度设置――银行在信用卡发行前积极主动地通过信用卡发放的审核、不断提高技术和管理水平。这个途径不仅可以降低风险防范的成本，而且非常有效，达到契约最高的经济效率目的，从而实现对信用卡透支风险法律控制效益的最大化。就目前我国发行的信用卡而言，各银行实行粗放式信用卡发行管理，单纯地追求发卡数量，降低发行信用卡的门槛，把一些低信用等级高风险的客户纳进信用卡消费群体中，这一部份人本身就没有还款能力，但由于银行不加审核、滥发卡，导致被透支。针对该情况首先要把制止银行滥发信用卡问题摆在首位，只有这样才能从根本上降低信用卡风险，保障信用卡的安全。目前我国相关法律及规定不分类别、缘由以行为人透支后无法返还推定行为人主观上为恶意，便利了实践中刑罚权的发动，却无益于透支风险的控制，有违效益价值。

（二）信用卡透支行为入罪的正当化问题――刑罚的谦抑性

市场条件下，为降低信用卡逾期半年未偿信贷总额、保障金融秩序，政府应重视符合市场规律的法律制度的建立、健全和完善，更应该尝试通过尽量使用经济规范手段和行政处罚手段如要求银行履行透支资格谨慎审核义务、实质追讨等快速、有效的处理有关经济违法行为甚至犯罪行为，强化对相关经济犯罪的预防。从道德层次、从诚信角度对低额欠款进行谴责和账户冻结，对较大数额的欠款者提起合同纠纷的民事诉讼，让各种社会调整手段和部门法各施其职，努力缩小刑事打击面，体现对法制的尊重和建立良性的市场秩序，实现信用卡透支行为入罪正当化。

自由是市场经济条件下社会经济发展的动力，也是一种个体和社会所追求的目标。国家的干预必须围绕促进自由这个目标，而不是限制自由。在现代社会市场经济下，市场主体为了自身的利益，在经济活动中或多或少地都在不同程度地侵犯他人的利益，如果对所有的侵犯行为都给以最严厉的刑事处罚，会使社会主体失去应有的自利和能动性，从而妨碍经济活动的正常展开。当然，自由并不意味完全抛弃国家对经济和社会的干预，只是国家对经济的干预以弥补市场机制缺陷和不足为目标，通过法律的威慑作用，为信用秩序的实现奠定基础。刑法是二次性规范或保障性规范，体现了国家最为严厉的否定性评价。作为最严厉的公权实现方式，刑罚的功能主要体现在事后的惩罚而非事前调整和补偿，这种功能的不经济性就要求刑法应当在社会其他矫正方式失效时才能使用，不应也不能介入社会生活的所有方面和层次，它只将注意力集中在严重危及统治秩序，对法益或伦理造成重大侵犯的行为上。“恶意透支”只是信用卡诸多透支行为的一种，也因为其“恶意”上升到了刑法的规制范围。但不可否认的是，透支行为其最初是持卡人和银行依双方合同约定的一种合法行为，而催收行为也是银行应该尽到的提醒或者催告义务，如果因透支行为不当仍可以依银行法或者合约的规定来规制，通过非刑罚方法进行有效、确定的风险控制，经过行为人事后补救能够完全恢复被侵害的社会关系并弥补被侵犯的法益，从而改善银行的信用卡透支业务坏账，使银行该项业务良性发展，避免刑法的刚性禁锢了社会生活的弹性，从而给予信用卡当事人自由和权利最大空间，以实现信用卡业务的社会效益。为此，刑法对信用卡透支保护时，应严守其谦抑性价值，有关信用卡透支行为的正当化问题首先应当由民商事法律和行政法来规范，刑法仅仅作为最后调控手段而存在，对于那些能够通过民商事法律和行政法处理的信用卡透支行为，刑法不应随意介入，刑罚不宜随意发动，刑罚的发动应该是内敛的、有限的。

另一方面，刑罚的发动需要消耗大量的刑事司法资源，从经济角度来看，刑法对经济的干预并不能消除所有经济犯罪，刑法对经济的干预必须具有经济效益，一味依靠刑罚的严厉性来追求预防犯罪的效果，至多会让公众对其存有畏惧，并不会获得更多公众对刑法的认同。就信用卡透支行为而言，刑法对信用卡透支的管制并不能根本消除“恶意透支”，相反，国家将透支不还或无法返还作为犯罪处理的整个动态过程所付出的代价却是昂贵的――包括立法、侦查、、审判、执行等阶段，因此信用卡透支行为“恶意”的推定一定要与司法状况与能力相衔接，必须进行科学论证与研究。在有限的刑事司法资源面前，要以最低的诉讼成本、尽可能少的资源，刑罚合理地、适当地、有效地施用于对象。否则，不仅会影响法律权威，而且也会给司法带来巨大压力，降低刑罚的效益与威严。

总之，目前对恶意透支采取推定的认定方式，忽视了发卡行的审慎授卡义务，忽视信用卡透支民事、行政制裁乃至发卡金融机构内部规制的作用，一方面会导致信用卡产品粗放发展，助长银行片面重视发卡规模数量，忽视对客户信用的审核、忽视透支风险的防范，使信用卡发行的规范性、信誉性、健康性无暇被顾及，从而引发了信用卡恶意透支的信用卡诈骗刑事案件的大幅度上升，占用了有限的司法资源；另一方面，未来中国信用卡市场的竞争将非常激烈，要促进内资、外资银行开展公平公正的竞争，必须对信用卡相关市场进行法律规范，借鉴国外较好的经验，对信用卡透支性质界定、风险控制作出严格规范，对信用卡透支的入罪化进行有限、必要的严格界定，从根本上改变信用卡透支风险控制的缺陷，推动我国信用卡产业的长远发展。

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