试论信用卡诈骗罪中的“冒用”

我国《刑法》第196条规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，利用信用卡，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物数额较大的行为。该罪一般是指使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人的信用卡、恶意透支的方法进行诈骗活动。

信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则，根据这项规则，信用卡的使用权仅限于持卡人本人，不得转借或转让。所谓“冒用他人的信用卡”即指非持卡人未经持卡人同意或者授权，擅自以持卡人的名义使用信用卡，进行信用卡业务内的消费、提取现金等诈骗行为。冒用他人的信用卡，行为人必须有非法占有的目的。笔者试就信用卡诈骗罪中涉及“冒用”的几种情形的定性问题，进行具体的分析和探讨。

一、因拾得而冒用他人信用卡的定性问题

对于拾得他人信用卡后，通过伪造身份证或冒用持卡人签名在银行营业柜台取款或在特约商户消费，属于冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，一般不存在异议。但是，对于拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款能不能构成信用卡诈骗罪，却存在较大的争议。有学者认为，这种行为不构成信用卡诈骗罪，其理由是，信用卡诈骗罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了“自愿交付财物”的行为，该种交付与行为人的诈骗行为之间具有直接的因果关系。在同时拾到信用卡和密码的情况下，如果拾得者在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题，因为信用卡和密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，此乃正常履行业务职责的行为，毋须承担任何民事赔偿责任。这时候，实际财产的损失者是信用卡的所有人，但他并不存在被诈骗的问题。在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占他人遗忘物的性质论以侵占罪。

笔者认为，拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，被骗者是客观存在的，那就是银行。银行只应该允许信用卡的合法持卡人取款，《银行卡管理办法》第28条第3款也明确规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”如果银行明知取款人是冒用他人信用卡取款，却仍然予以支付，银行的这种付款行为就是恶意的，就应当对合法持卡人承担赔偿责任。拾得他人信用卡和密码后在自动柜员机上取款的，银行之所以不应承担赔偿责任，是因为在这种情况下，银行一般不可能知道取款人是非法持卡人，也就是说，银行的被骗在一般情况下是必然的，是难以避免的，所以推定银行的付款行为是善意的。而且，这种后果是由合法持卡人的重大过失造成的，故只能由合法持卡人而不能由银行来承担损失。至于在这种情况下，财产损失的承担者即合法持卡人没有被骗，并不影响信用卡诈骗罪的成立。在一般诈骗罪中，被骗者有可能是财产的保管者而不是财产的所有者，且损失可能由财产的所有者承担。信用卡诈骗罪也是如此。可以将银行看作近似于信用卡合法持有人财产的保管人，由于合法持卡人的过失而使银行被骗，导致合法持卡人的财产损失，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，应认定为信用卡诈骗罪。

二、因骗领而冒用他人信用卡的定性问题

使用虚假的身份证明骗领的信用卡，是指行为人使用以伪造的身份证等虚假的身份证明材料所骗领的发卡银行发放的信用卡。随着社会生活中信用卡使用范围愈来愈广泛，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡进行诈骗的现象也越来越严重。由于名义上所谓的“持卡人”本来就不存在或者银行根本找不到所谓的“持卡人”，即使利用该信用卡巨额透支，银行也无从查证，更无法挽回经济损失。在过去较长时期内，我国刑事法律虽然规定有信用卡诈骗罪，但仅仅只是列举了四种表现形式，对使用骗领的信用卡诈骗的情形并未作出明文规定，从而导致处理这类案件时容易产生定性上的分歧。有观点认为对上述行为应以信用卡诈骗罪论处；也有观点认为不构成信用卡诈骗罪，只能定普通诈骗罪；另有观点认为要区分不同情况作不同处理，在某些场合定信用卡诈骗罪，在另一些场合定普通诈骗罪；还有观点认为应定合同诈骗罪。针对该行为在定性上的重大分歧，全国人大常委会在《刑法修正案（五）》中，将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”补充规定为信用卡诈骗罪的表现形式之一。这无疑是完善有关信用卡诈骗罪的刑事立法的一个重要举措，对于有效惩治这类信用卡诈骗犯罪自然也有十分重要的作用，所以，骗领而冒用信用卡的行为也应认定为信用卡诈骗罪。

三、因盗窃而冒用他人信用卡的定性问题

所谓因盗窃而冒用他人信用卡，是指行为人采取秘密窃取的方法获得他人的信用卡，并假冒该信用卡的持卡人以实现法定的信用卡的功能、用途方式加以使用以骗取钱财的行为。我国《刑法》第196条第3款规定“盗窃信用卡并使用的依照本法第264条的规定定罪处罚”。即立法上认为，盗窃信用卡并使用的行为，是行为人盗窃后为实现或保有盗窃所得而继续实施的事后行为，故应以盗窃罪一罪定罪处罚。刑法理论界主要有以下几种观点：

1.应定盗窃罪。主要理由是：盗窃信用卡很大程度上就是占有了他人的财物，虽然盗窃信用卡后，行为人还要通过使用行为才能达到真正占有他人财物的目的，但使用信用卡的过程，是将信用卡不确定价值转化为具体财物的过程，实质上是盗窃罪的继续，因此应以盗窃罪论处。该种观点与司法解释和立法精神一致。

2.此行为构成牵连犯，应从一重罪处罚。但在具体处理上，有的认为应按盗窃罪处理，有的认为应定诈骗罪。

3.应具体情况具体分析。盗窃有效卡使用的，定盗窃罪；盗窃无效卡使用的定信用卡诈骗罪。还有一种具体分析的观点，认为若在特约商户或者在银行使用盗窃来的信用卡支取现金或者进行消费的，构成信用卡诈骗罪；若在没有灵性的自动取款机上使用盗窃来的信用卡，定盗窃罪。

4.盗窃信用卡并使用的以信用卡诈骗罪处理，不构成盗窃罪。

笔者同意第四种观点，理由如下：

因为如果把盗窃信用卡并使用的行为定为盗窃罪，显然是把使用行为作为“事后不可罚行为”处理，这种观点是不妥当。所谓“事后不可罚行为”是指在侵犯同一法益范围内，先前犯罪行为的自然继续与顺延，且法律不再重复评价和处罚的行为。“事后不可罚行为”与先前行为侵犯的是同一法益，事后行为的实施不会扩大先前行为所侵犯法益的范围与程度，因此为先前的犯罪行为所吸收。事后行为其实质可归结为一个构成要件可以包括评价什么样范围内的行为。事后行为和先前行为为同一行为主体所实施，基于同一个犯罪故意，侵害同一法益，先前行为已完整的构成一个犯罪，是一个闭合的犯罪构成，足以完整地评价行为性质，事后行为为先前行为吸收，不为刑事法律单独定罪或处罚。而信用卡本身并无多少价值，单纯盗窃信用卡不构成犯罪，只是因其后的使用行为才构成犯罪。既然先行的盗窃信用卡行为不构成犯罪，则谈不上事后不可罚行为的问题。事后不可罚行为还要求后行为并未扩大前行为所造成的损害范围，仅限于对于前行为所破坏的法益另一次侵害。而盗窃行为侵犯的是公私财产权，侵犯的法益是单一的，使用行为实质上是盗窃行为人冒用他人信用卡的行为，不仅侵犯财产权，而且还侵犯了信用卡管理秩序。使用行为扩大了盗窃行为侵犯法益的范围，已破坏另一新的法益，使用行为具有可罚性，因此盗窃信用卡并使用的行为定为盗窃罪，不能包括对使用行为的评价，不符合事后不可罚行为的条件。

这种行为不成立牵连犯，牵连犯要求手段行为和结果行为均触犯刑法规定并构成犯罪，只是因为手段行为和结果行为存在某种牵连关系，而以一种罪处断。本行为中，盗窃信用卡的行为不能独立成立犯罪，即不构成盗窃罪，尽管使用盗窃的信用卡的行为符合刑法规定的信用卡诈骗罪中“冒用他人的信用卡”的行为构成信用卡诈骗罪，因此不能认为二者存在刑法上的牵连关系而构成牵连犯。

在银行或特约商户取款消费与在自动取款机上取款，性质上并无不同。自动取款机虽然不具有人的灵性，但是其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用信用卡，自动取款机为客户服务也需验证身份后进行，对于自动取款机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异。因此应认定为信用卡诈骗罪。

综上所述，冒用他人信用卡以他人的名义，骗取信用卡中钱财的行为，既为行为人自己增加了财产利益，也使持卡人和银行遭受到了财产损失。公私财产所有权主要是通过冒用信用卡而转移的，符合诈骗特征，所以应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。