试论互联网行业相关产品市场的界定

摘 要：随着互联网行业的迅速崛起，相关产品市场的界定必然要面对层出不穷的市场垄断问题，然而，司法实践与理论界对于界定方法的态度莫衷一是，以至质疑界定方法的可适用性及结果的合理性。本文对现今主要的互联网行业相关市场的测试方法予以分析，尝试提出“假定垄断者测试法”的修正思路，以期在司法实践中疑可予以适用。

关键词：假定垄断者测试法；网络效应；双边效应

一、问题的提出

2014年10月，“360诉腾讯滥用市场支配地位”一案（亦被称为“中国互联网反垄断第一案”）终在最高人民法院公布判决结果后尘埃落定，最高人民法院驳回上诉，维持广东高院一审原判。该案具有诸多争议焦点，其中最引人关注的便是关于互联网行业“相关市场”的界定这一问题，虽然最高法院维持一审判决，但是终审判决书中对于广东省高院界定“相关市场”所持“假定垄断者测试法”①的态度却甚是复杂。

众所周知，相关市场的界定是对企业竞争行为进行分析的逻辑起点。[1]相关市场可以分为相关产品市场与相关地域市场，而相关产品市场的界定是为关键一环。现今，我国针对互联网行业相关产品市场的界定方法有很多，其中主要有“假定垄断者测试法”“产品性能测试法”与“盈利模式测试法”等，但上述界定方法都具有一定的局限性或适用困境，以至于得出结论未必使人信服。笔者认为出现上述现象的根本原因系由于互联网行业这一特殊的生态环境所致，以至于适用传统市场的界定方法都有一定的局限性，如此，笔者认为是否可以对于“假定垄断者测试法”这一经典、惯常的界定方法进行修正，以弥补其适用的局限性。②

二、互联网行业的相关特征

（一）网络效应

网络效应是互联网产业最重要的特征之一，早在1974年罗尔夫提出了网络效应，卡茨和夏皮罗、萨洛娜和雷尔对此进行了较为完整的理论分析。[2]网络效应是指随着某一产品使用人数的增加，使用者从这一产品中所获得的总效用也会随之增大。[3]网络效应在互联网市场上造成了正反馈、冒尖、锁定、转移成本等现象。[4]著名的梅特卡夫法则这样描述该经济现象：网络价值以网络节点数平方的速度增长，网络对每个人的价值与网络中其他人的数量呈正比。[5]所以，产品的用户规模越大，其体现的网络价值就越大，其产品的服务或性能也就越突出。

互联网行业通过网络效应的正反馈机制吸引用户；而冒尖会使互联网市场中产生次优技术获胜现象，这在传统市场中是极少见的；网络效应还表现为“用户锁定效应”，即用户若想从一个信息系统转换到另一个系统或从一个品牌的技术转换到另一个品牌时，他就需要承担因可持续互补资产③的不兼容性以及操作、使用知识的重新培训等造成的转移成本，因而往往被锁定在原来的用户网络中[6]。

（二）双边市场

双边市场系互联网行业的另一典型特征，双边市场是指“当企业向双边用户制定的价格总水平保持不变时，在价格分配（或价格结构）上的任何改变都将影响到双方的需求和参与程度，并将进一步影响到交易总量，[7]也即经营者同时向两方以上的主体进行交易，各主体之间存在关联关系的市场[8]在该市场中，往往存在一个多边平台，对两类及两类以上的用户提供服务；这些用户之间又有着强烈的交叉性或网络外部性，这种网络外部性通过互联网平台内部化；这些平台对用户的定价是非中性结构的，定价结构又会直接影响平台的交易量和交易额。[9]

（三）“免费”的商业模式

互联网行业具有一种新思维――“免费”。它创造了无数商业营销模式，使互联网行业蓬勃发展，这种在免费服务上赔钱，在溢价的付费服务上赚钱，通过免费来推广产品，占领市场的模式给互联网企业带来了新的契机。克里斯・安德森将免费基础上的商业模式分为三类：直接交叉补贴，三方市场（一类顾客补贴另一类顾客），免费加收费（某些客户补贴其他客户）。天下没有正在免费的午餐，免费也能给商人带来价值，互联网行业中的这一免费特征使我们对市场又有了新的认识。[10]

三、互联网环境下相关产品市场界定方法适用的局限性

现今在我国理论界与司法实践中，对于互联网行业相关产品市场的界定方法已有一定的研究成果，其中主要有“假定垄断者测试法”“产品性能测试法”与“盈利模式测试法”。上述三种方法都有各自的优势，但笔者认为上述方法在互联网环境下中适用仍具有一定局限性，尚无法客观准确地界定互联网行业相关产品市场。

（一）“假定垄断者测法”适用的局限性

“360诉腾讯滥用市场支配地位”纠纷案首次运用假定垄断者测试法界定互联网企业的相关市场。但自判决公布后，学界对该方法能否界定互联网行业相关市场展开了激烈的探讨。虽然该测试方法克服了传统的相关市场界定方法中关于替代性的主观性强的缺陷，亦有学者认同广东高院突破传统假定垄断者测试法的分析思路与合理性[11]，况且最高法院也视假定垄断者测试法为可行的选择，④但笔者认为基于互联网行业自身固有的特点，假定垄断者测试法仍存在一定适用困境，理由如下。

首先，基于“网络效应”所产生的效果，互联网产品的消费者规模越大，其体现的网络价值就越大，其产品的服务或性能也就越突出，进而会产生较强的“用户锁定效应”。质言之，因互联网产品与消费者之间形成了较强的“用户粘性”，以至于消费者考虑转移互联网产品或服务所产生的转移成本，使得消费者被锁定其中，这些转移成本的存在导致用户对价格的敏感度进一步降低，最终可能出现这样的结果：即使企业提高一定的互联网产品的价格也不会导致多数消费者转移到其他互联网产品。其次，互联网市场具有明显的双边市场特征。现阶段，传统假定垄断者测试法仍是遵循单边市场的逻辑，对于双边市场中的假定垄断者产品的价格变化所带来的市场反应无法做到全面、科学的量化分析。质言之，假定垄断测试法所面临的一大挑战就是双边市场的交叉网络效应造成涨价幅度在双边市场背景下增加了难度。[12]最后，运用假定垄断者测试法的另一个前提是，相关市场的产品价格是否是竞争价格，[13]但在互联网行业中企业大多是推广“免费”产品及提倡“用户体验”来作为营销模式的，所以假定垄断测试法适用时缺乏提价的基准。

（二）“产品性能测试法”适用的局限性

产品性能测试法是一种定性分析方法，它从产品的物理特征和功能出发，进行相关市场的界定，[14]该测试法能较好地弥补 假定垄断者测试法以价格变化无法测度网络相关产品市场的缺陷。[15]从产品性能出发测度网络经济中的相关市场也是以后理论及实践领域努力的方向，但该方法还是面临一些问题，理由如下。

首先，网络信息产品生产、使用与销售的可复制性，其复制成本几乎为零，而且网络产品的技术要求专利性不强，所以网络产品的核心性能区分度不高，在这种情况下适用“以产品关键性能为核心”的测试方法不会取得明显的效果。⑤其次，产品性能的价值判断具有主观性，在一定程度上基于用户不同的社会阅历与专业知识背景，对于产品的核心性能会有不同的判断。最后，产品的性能本身不容易被量化，“关键性特征”本身系具有高度弹性的概念，现今关键性能的评价体系尚未成形，核心性能包含若干要素难以确定，因此无法以客观的角度评价产品性能的变化。故“关键性能”的变化作出一个25%的量化标准实属困难。[18]

（三）“盈利模式测试法”适用的局限性

盈利模式测试法源于欧盟委员会对有关媒体案件的解决方式，[16]该方法有利于反垄断执法机构的相关市场认定，以此视角可以避开双边市场的交叉网络效应，[17]从网络产业中极其复杂的技术问题中解脱出来，具有高效、实用的特点。但该方法仍存在一定的问题，理由如下。

首先，以利润来源方式确定相关市场也无法精准。因为，现阶段不论是国内互联网巨头还是新兴公司其推出产品的商业模式仍是处于探索阶段，其主要的盈利来源仍是广告收入等。如果以此为判断基准的话，则界定相关市场的范围可能有过窄之嫌；抑或者网络交易模式多种多样，并不仅限于该方法的三种模式划分，这样就可能导致相关市场的界定范围过宽。其次，盈利模式测试法最关键的测试标准是利润或价格，因此一些免费的产品也就失去了测试的可能，但是一些免费的产品有可能也与垄断产品展开竞争。最后，盈利模式的可替代性是否能真正反映产品本身的可替代性尚有待商榷，因为盈利模式是针对商家获利行为的，不能反映市场中消费者对该网络产品的消费态度，而可替代性应该从消费者的视角出发，毕竟盈利模式还不能代表产品性能对消费者的影响。[18]

四、“假定垄断者测试法”修正之新思路

相较前两种相关产品市场的界定方法而言，假定垄断者测试法有其适用的普遍性。因为自假定垄断者测试法首次在美国的《横向并购指南》中提出以来，已经成为国际反垄断案件界定相关市场时的惯常测试法。而我国最高院亦认同“假定垄断者测试法”系作为界定相关市场的一种分析思路，明确了假定垄断者测试方法在我国反垄断实践中的普遍适用性。然而，上述两种方法均是针对互联网行业这一特定领域的相关市场的界定方法，一旦该类方法出现瑕疵或者缺陷，其适用性及合理性将会备受质疑。另外，假定垄断者测试法作为一种分析思路，其在互联网行业中设定的参量是可以修改或者引入新的参量，以求将“假定垄断者测试法”适用更具合理性，其结果更具说服性。因此，笔者借鉴现有研究成果，认为在实际运用中可以通过修正部分参考因素或将产品质量引入，形成定性与定量的综合评价体系，使其延续在互联网行业中适用的可能性。

（一）思路一：修正价格敏感度与时间参量

互联网行业的产品或服务在网络效应和双边效应等作用下使得传统“假定垄断者测试法”不能适用，但是，这并不能否认假定垄断者测试法可继续适用的可能性。假定垄断者测试法中修正价格敏感度（一般涨幅标准为5%―10%）与时间参量（一般为1年）依然可以在修正后予以适用，具体表现为两个方面：一是在互联网行业中，应当考虑到锁定效应对于用户转向的影响，因“消费者锁定效应”考虑到新产品或服务的学习成本、时间成本等因素，对于5%―10%的价格变化可能并不敏感，笔者建议可以将降价或涨价幅度在5%―10%基础上予以适当提高；二是要根据互联网行业产品或服务定价机制的具体运作，考察价格变化引起的替代性变化，结合互联网行业中技术和创新的特点，时间性因素是不可忽略的，往往短时间内核心技术的变化或创新条件的革新都会引起价格变动，那么，笔者认为对于以互联网产品为代表的高新技术产业运用假定垄断者测试法进行相关市场界定时，传统方法中的时间参量（一般为1年）可以适当缩短，以适用科技和创新迅速变化的云计算市场。[19]

（二）思路二：建立定性与定量的综合评价体系

基于最高法院公布“奇虎360案”终审判决书中回应“假定垄断者测试法”能否适用于互联网行业界定相关市场的问题，终审判决书中写道“应该说明的是，尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试”。⑥由此可知，最高法院对“假定垄断者测试法”予以一定程度的肯定，并且提出与广东省高院不同纬度的测试标准；再者，基于以“价格为核心”的假定垄断者测试法已经在传统有形商品领域得到了广泛的适用，并且在传统领域也形成了较为成熟的实践体系。因此，笔者认为，相较“思路一”中的改变参量这一机械的作法，在原有测试体系的基础上修正测试思路可能更适合互联网行产相关产品市场的界定。笔者认为，修正后的假定垄断者测试法保留原有“以价格为核心”的判断基准上，于测试法中结合产品性能测试法的一些元素，将产品质量予以一定量化⑦，从而保留假定垄断者测试法单边市场逻辑，构建“性价一体化”为核心的假定垄断测试法。⑧

须注意的是，笔者此处提出的“产品质量”的概念与“产品性能测试法”中的“产品性能”不同。在修正后的方法中，产品质量的范畴大于产品性能和功能为核心的产品性能。传统意义对产品质量的界定往往只关注产品本身而忽视其在投入市场使用后引起的一系列外部性效应，该种市场外部性效应会反作用于产品本身性质，主要以正、负反馈的方式呈现，因此在评价产品综合质量时，必须内化市场外部效应，实现产品质量的正负价值，使产品质量得到完整体现。笔者认为，在修正后的假定垄断者测试法中“产品质量”应赋予除传统的产品性能之外其他构成元素，如用户评价、网络外部性、用户数量、网络产品的兼容性、用户锁定效应之强弱等。这样，可以对影响互联网产品的质量要素进行量化细分为具体类型及所占权重，经细后的“质量”参考标准更易抓住其本质，可以较为清晰地界定相关市场，以致不会因为产品因囊括诸多功能、考量因素繁多而导致无法准确抓住诉讼或纠纷的关键点。

因此，修正后的“假定垄断者测试法”的操作机理为：保持其他商品的销售条件不变，假设垄断者在一定期间内降低5%―10%的性价指标（产品竞争价格于质量的综合衡量指数）。此措施会导致消费者转向其他具有紧密替代关系的产品，从而引起假定垄断者目标产品销量的下降，此时若假定垄断者仍有利可图，则说明假定垄断者自身构成独立的一个市场；若假定垄断者无利可图，则需将具有替代关系的产品加入到相关产品市场中组成一个产品集合，如此依照上述方法反复测试，随着产品集合范围的扩大，集合内产品与具有集合外产品的替代关系将会越来越小，由此最终确定产品的相关市场。

结语

本文尝试提出两种修正假定垄断者测试体系的思路，其中笔者认为第二种“性价一体化”假定垄断者测试体系更具一定的实践价值，其核心就是将产品质量予以量化分析，以此弥补价格标准失灵或者免费的状况下存在的测试体系漏洞。由于研究处于初步阶段，其中尚存未完善的地方，例如修正后的方法仍无避免单边市场的测试特性、在产品质量的定性量化环节、确定各要素的组成比例等方面仍不成熟，对于这些问题仍有进一步完善的必要性，并且修正后的方法还未与实践相结合，其测试结果的合理性与信服度仍是有待检验，但笔者认为这一想法的提出或测试思路的提出将是对我国界定互联网行业相关市场的一次有益尝试。（作者单位：华南理工大学）

注解：

① 假定垄断者测试法是指假设存在一个垄断性企业，当该企业明显地且非暂时地小幅度提高其商品或服务的价格时，如果有相当数量的需求者仅因提价失去了利益而转向其他商品或服务，那么，这些商品或服务也包含在相关市场之内。即使在相邻商品一方进行同样的测定，只要发生了向相邻商品转换的现象，则该商品就包含在相关市场之内；如果不发生转换，则无须继续测试，可以界定为一个相关市场。

② 该观点并非是指其余方法不能进行修正、补足，仅因针对文章主题及研究方向所致提出个人修正的建议。

③ 可持续互补资产是指与转换前的系统或技术相配套使用的耐用且有价值的产品，但其不适用于转换后的系统或技术。

④ 参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第4号。

⑤ 例如，腾讯QQ邮箱的超大附件传送功能一经开发不久就被其他电子邮件服务提供商所借鉴。领先的创意没有让企业实现领先的优势，各企业产品的性能并没有本质的区别。

⑥ 参见最高人民法院民事判决书（2013）民三终字第4号。

⑦ 通过将产品质量量化为多个衡量指标从而构建一定程度量化的定性衡量体系，即将产品质量的构成要素进行细致划分，在一定程度上克服定性方法固有的主管不确定的弊端

⑧ 性价一体化中的“性”是指产品质量；“价”则体现为具体的划分标准，即量化标准。

参考文献：

[1] 蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路[J].法学家，2012（06）.

[2] Carl Shapiro & Hal R. Varian， Information Rules：A Strategic Guide to the Network Economy 13（1999）； Michael L. Katz & Carl Shapiro， Systems Competition and Network Effects， J. Econ. Persp.， Spring 1994， at 93， 109

[3] 王谢宁.互联网双边平台的企业行为、模式和竞争策[M].大连：大连东北财经大学出版社，2012：81.

[4] 刘苏.论互联网企业市场支配地位的认定规则[J].南开法律评论，2014（10）.

[5] 张铭洪.网络经济学[M].北京：高等教育出版社，2007：36-44.

[6] 张小蒂，倪云虎：网络经济概论[M].杭州：浙江大学出版社，2002：41.

[7] Rochet， J.& Tirole， J. Two―sided Market：A progress Report. The RAND Journal of Economiccs，2006，37（3）.

[8] 叶明.互联网对相关产品市场界定的挑战及解决思路[J].社会科学研究，2014（01）.

[9] 傅瑜.中国互联网平台企业竞争策略与市场结构研究[D].广州：暨南大学，2013.23-24.

[10] [美]克里斯・安德森.免费.北京：中信出版社，2012：291―294.

[11] 叶明.互联网对相关产品市场界定的挑战及解决思路[J].社会科学研究，2014（01）.

[12] 黄岩.双边市场条件下相关市场的界定――以双边市场分类为视角[J].经济法论丛，2013（02）.

[13] 戴龙.滥用市场支配地位的规制研究[M].北京：中国人S民大学出版社，2012：71.

[14] 叶高芬，应琪.互联网领域相关市场界定的理性思考[J].中国社会科学院研究生学报，2014（06）.

[15] 杨文明.网络经济中相关市场的界定[J].西南政法大学学报，2012（04）.

[16] 刘鸿燕.论电子商务的发垄断法规制[J].网络法律评论，2003（03）：206.

[17] 龙振彪.假定垄断者测试关于相关产品市场界定思路之修正――以奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案为例[J].中山大学法律评论，2014（01）.

[18] 同注[17]。

[19] 刘佳.云计算产业中相关市场界定问题研究[J].甘肃行政学院学报，2014（05）.