纵向垄断协议的经济效果分析

摘 要：纵向垄断协议是指处于不同销售环节，不具有直接竞争关系的同类产品的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。虽然某些纵向垄断协议因为所具有的对经济生活的消极作用而受到法律的规制，但事实上，纵向垄断协议对经济社会也是具有积极效果的，在具体的案件应当结合具体情况进行分析。对纵向垄断协议进行经济效果的分析有利于认定垄断协议的性质，判段该协议是否是需要由法律进行规制的纵向垄断协议。

关键词：纵向垄断协议；经济效果；延伸思考

自2008年我国反垄断法实施以来，反垄断法执法机构不断加大对反垄断行为的查处力度，给我国反垄断法的实践积累了不少宝贵的经验。2013年广受瞩目的茅台五粮液垄断案以及强生公司垄断案都是我国反垄断法的重要实践。反垄断法规制的垄断行为很多，而这两个案例都是涉及纵向垄断协议的反垄断案件，垄断协议是众多垄断行为中的一种，纵向垄断协议则是垄断协议中的一种，与横向垄断协议相比，纵向垄断协议在法律规制方面存在较多争议性。 本文意在分析探讨纵向垄断协议对市场竞争产生的经济效果，结合我国反垄断法对纵向协议的规制，分析我国法律规定的不足并尝试给出完善的建议，希望对我国纵向垄断协议的反垄断法规制的理论研究做出贡献。

1 纵向垄断协议概述

1.1 纵向垄断协议的概念

《反垄断法》第十三条第二款：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议，横向垄断协议是处于同一销售环节，具有竞争关系的经营者之间达成的协议，而纵向垄断协议则是处于不同的销售环节，不具有竞争关系的经营者之间达成的协议。因此，纵向垄断协议可以理解为，处于不同销售环节（通常是上下游的关系，如制造商与经销商），不具有直接竞争关系的同类产品的经营者之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

1.2 纵向垄断协议的表现形式

虽然纵向垄断协议的双方处于经营的不同阶段，但是被法律规制的纵向垄断协议行为不可避免的具有排除、限制竞争的效果。在实践中需要由反垄断法加以规制的纵向限制竞争协议主要有以下几种：

第一，纵向价格垄断协议。纵向价格垄断协议的实质是上游经营者对下游经营者就其所提供的产品的转售价格和交易条件进行限制，主要包括固定向第三人转售商品的价格和限定向第三人转售商品的最低价格两种。

第二，纵向非价格垄断协议。与纵向价格垄断协议一样，这种纵向垄断协议也是通过上游经营者对下游经营者的经营行为进行约束来达到限制竞争的目的。所不同的是，这种限制竞争协议所限制的内容不是产品的转售价格交易条件，而是限制转售产品的空间地域或者来源。主要表现方式是限制下游经营者只向某些企业转售，或者只向某个地区转售，或者限制他们只能购买由其指定的商品或者服务。

第三，独家销售协议和知识产权方面的协议。独家销售协议和知识产权方面的协议都是实际生活中很常见的协议，在一定的程度内是不视为限制竞争的协议的，但是超出一定的范围或者限度就应当是被禁止的，所以这两种协议在实践中需要结合具体情况进行分析，不能一概而论。

1.3 我国《反垄断法》对纵向垄断协议的规制

我国反垄断法对纵向垄断协议的规制主要体现在《反垄断法》第十四条：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”此外，在第十五条规定了垄断协议的豁免条款，第十六条规定了对行业协会的适用。从上述规定可以看出，我国反垄断法对纵向垄断协议的规制规定的比较简单，还存在很大的完善空间，这就需要我国反垄断法执法的实践积累及理论研究的不断深入。

2 纵向垄断协议的经济效果分析

芝加哥学派认为，纵向垄断协议不是竞争者之间的协议，其目的一般不是为了共同限制生产数量或者提高商品价格，而是为了协议当事人的共同利益，所以这种协议能够起到增加社会财富的作用，应给予肯定。但是在现实经济生活中，纵向垄断协议不仅能够起到增加社会财富的作用，在特定情形下也会具有妨碍市场正常的竞争秩序的效果，因此有必要对特定纵向垄断协议所产生的积极效果与消极效果进行比较分析。

2.1 纵向垄断协议的积极效果

纵向垄断协议主要发生在销售领域，当企业不具有支配市场能力时，其实现自身利益最大化的方式就只能是提高生产与销售效率，前者主要采取降低生产成本、提高产品质量等方式，后者则主要通过建立合理的销售机制，订立纵向垄断协议有助于后者的实现，其积极效果主要有以下几个方面：

1.解决“搭便车”问题，鼓励销售商进行促销

假如在某种产品的相关市场上，供应商不加限制地向每一个销售商供应自己的产品，由后者向消费者转售，而每个销售商也均能得到所有供应商的产品。在这种情况下，就不会有销售商愿意付出额外的成本对特定供应商的产品进行促销活动，因为即使他们不对特定供应商的产品进行促销活动，他们仍然可以通过销售其他供应商的同类产品获得收益，而当他们付出额外的成本对特定供应商的产品进行促销活动并且提高了该产品的知名度以后，消费者也可以从别的销售商那里购买到相同产品，这就不能保障他们的付出得到相应的回报。对于那些没有进行促销活动的销售商来说，他们没有付出任何额外的支出就可以获得较多的收益，所以就不会有销售商愿意承担这种没有回报的付出。为了解决这种“搭便车”的问题，鼓励销售商进行促销活动，供应商就需要给销售商提供一定的保护，比如在一定的市场范围内只向一家销售商供应自己的产品，这样销售商就会有动力进行产品的销售活动。同时，限制销售商只能销售自己的产品也是一个重要的方式，因为当销售商可以销售多家供应商的同类产品的时候，他也会缺乏对特定供应商的产品进行促销活动的动力。只有销售商被限制只能销售一家供应商的产品使得销售这种产品成为他唯一的利润来源，该销售商才能够拥有充足的动力对该产品进行促销活动。

2.解决“套牢”问题，保护供应商的投资

在某些情况下，销售活动中需要由一方当事人进行某种投资，如果该投资具有沉没性，无法用于其他用途，则投资作出后，投资人面对被投资人即处于被动地位。比如，当供应商作为投资人的时候，在供应商作出投资以后，如果销售商提出某些苛刻的条件，如果供应商不接受就终止合同，这时供应商就会很被动，接受苛刻的条件固然不好受，可是不接受就意味着前期所作出的投资即无法收回了。在销售商作为投资人的时候情况也是一样的。所以在销售活动中，只要发生这种具有沉没性的前期投资，投资人就将处于不利的地位。为了保护投资人的利益，解决“套牢”问题，就需要对被投资人采取一些限制。

3.有利于维护产品的统一性及质量的标准化

纵向垄断还有利于树立产品的品牌形象，并通过对销售商采取某种统一的质量标准化措施，增强产品对于消费者的吸引力，从而有助于扩大销售。选择性销售及特许协议就是如此。采用选择性销售方式，一般是由于产品的技术复杂，或需要良好的售后服务，因而生厂商对销售商的经营资格有一定的要求。在特许协议情形下，特许人允许被特许人使用自己的商号、企业形象、厂商标记、专有技术和其他知识产权等，并提供技术上以及经营上的帮助，同时对被特许人进行严格控制，后者只能采用许可人规定的标准化经营方式，在经销政策上没有决定权；它甚至不能自主变更经营场所的位置或装修。特许协议的标的是经营方式，为了维护经营方式的统一，这些限制是必需的。

纵向垄断协议在经济社会中能起到的积极效果还包括推动企业进入市场、有助于专有技术的转移、有利于分销中的规模经济的形成等，但是以上几种情况是最主要也是最常见的。

2.2 纵向垄断协议的消极效果

从我国《反垄断法》中有关于纵向垄断协议的规制可以知道纵向垄断协议应当不仅仅有积极效果，在特定情形下其所具有的消极效果是要大于积极效果的。纵向垄断协议对经济社会的消极作用主要体现在以下几个方面：

1.破坏了正常的价格机制

实际生活中最常见的纵向垄断协议时纵向价格垄断协议，即上游经营者通过严格限定下游经营者转售产品的最低价格或者固定向第三人转售产品的价格来达到获取利益的目的。这种价格控制，排除、限制了品牌内的价格竞争，使得不同地区、不同销售商销售的同类产品间缺乏有效竞争，导致具有成本优势、希望通过低价换取更多的销售数量的销售商难以发挥其竞争优势展开正常的价格竞争。当供应商对其分销商采取纵向价格垄断的方式进行价格体系管理，严格划分各层级分销价格，使分销商的定价自被剥夺，导致其缺乏最基本的经营灵活性和必要的竞争手段。当分销商无法通过价格竞争来获取更大利益时，就必然要求供应商制定更高的转售价格，扩大其所能够获得的利润空间，这就会使产品维持不正常的高价，破坏了正常的价格机制。

2.破坏了合理的竞争机制

当市场中不存在纵向价格垄断时，具有成本优势或执行低价策略的经营者会给市场中的其他经营者造成极大的竞争压力，直接迫使这些经营者需要进行低价跟进，促使这些经营者必须努力改善成本控制能力、转变经营思路、让利消费者，从而达到改善整个终端销售市场经营效率的效果。同时，终端市场的激烈竞争会导致分销商希望获得更低的进货价和更多的促销资源，使竞争压力直接向上传递，在一定程度上会促使生产商努力改善经营成本、增进经营效率。当市场中普遍存在价格纵向价格垄断时，原本具有竞争优势的下游经营者的就无法通过降低销售价格进行竞争，从而使其本应具有的竞争优势不复存在。失去竞争优势的下游经营者就只能听从上游经营者的定价策略，使得整个销售市场被控制，正常的竞争机制被扭曲。

3.损害了消费者的利益

当市场中存在纵向价格垄断时，产品的销售价格被固定，或者最低价格被限定，使得消费者失去了以较低价格购买商品的机会。无论是在正常的价格机制下还是正常的竞争环境中，销售商想要获取更多的利润都会采取降低商品价格的方式，这时的消费者能够以较低的对价换取产品。存在纵向价格垄断时，由于正常的价格机制和竞争机制被破坏会导致产品维持一个不正常的高价状态，使得消费者不得不付出比产品本身价值高出很多的对价来换取该产品，无疑损害了消费者的利益。

《反垄断法》之所以要规制垄断行为，就在于这些垄断行为是通过破坏他人利益来获取自身利益的，是反竞争、反效率、反市场的行为，严重破坏了正常的市场秩序，损害了消费者的利益。

2.3 分析纵向垄断协议经济效果的作用

有竞争法的国家就有对纵向垄断协议规制的规定，目前各国对纵向垄断协议的规制主要有两种做法：一是以美国为首的国家，对纵向价格协议采取合理原则进行规制；另一种是以欧盟为代表的国家，在立法上采取原则禁止加豁免的模式，倾向于本身违法原则；我国对垄断协议的规制在立法上与欧盟的立法模式相似，但又不完全相同，我国的立法对垄断协议规制规定的较为简单。对垄断协议产生的经济效果进行分析可以起到以下几点作用。

1、判断垄断协议性质

在实际的经济生活中，纵向垄断协议的形式有很多种，而我国法律只明确禁止其中关于价格垄断协议的形式，对其他的形式没有明确作出规定。因而，就需要在对具体行为进行涉及经济效果等具体因素进行分析的基础上，判断该行为是否属于需要被法律规制的垄断协议行为。

2、对纵向垄断协议的经济效果进行考量，有利于执法部门选择适度的规制方式

我国《反垄断法》在第七章第四十六条规定了经营者达成、实施垄断协议的法律责任，主要包括责令停止违法行为、没收违法所得、处一定额度的罚款以及对主动报告的经营者减轻或免除处罚。从该规定可以看出，执法部门在决定具体的处罚措施时还是有一定的自由裁量空间的，所以，对经济效果的分析结果可以作为执法部门裁量时考虑的因素之一。

3、分析经济效果，可以判断限定最低转售价格以及固定转售价格的利弊

虽然，这两种形式是被我国法律明确禁止的纵向垄断协议，但是，我国《反垄断法》第十五条规定了垄断协议的豁免，也就是说，这实施两种垄断协议行为并不是绝对违法的，只要经营者有证据证明自己符合豁免条件，该行为就不用受到法律的规制。因而，如果执法机构通过分析某企业实施的垄断协议行为，得出该行为虽然属于法律明确禁止的两种行为之一，但是该行为带来的经济效果是利大于弊的，就可以撤销对该企业的调查，从而节约了执法资源，也可以在一定程度上防止该企业的竞争对手利用执法机构对该企业进行调查，进而抹黑该企业，达到自己的竞争目的。

3 关于纵向垄断协议经济效果的延伸思考

3.1 我国立法关于纵向垄断协议规定的缺陷

1、立法模式的缺陷

前文提到，目前各国关于纵向垄断协议的立法主要两种形式，我国虽然在立法上与欧盟的立法模式相似，但却并不完全相同。我国《反垄断法》第十四条第一项、第二项是直接列举两种形式，第三项具有兜底条款的性质，但是，却不能起到兜底条款的作用。这种授权国务院执法机构判断其他垄断协议的规定，使得国务院执法机构在判断其他垄断协议的时候由于缺乏法律依据而缺乏正当性，虽然国家工商总局和国家发改委出台了对纵向垄断协议进行类型化的部门规章，但是，部门规章的法律层次过低，法律效力不足。

2、授权条款的缺陷

首先，授权国务院反垄断执法机构认定其他垄断协议，使得反垄断执法机构认定垄断协议缺乏法律依据，这样不仅使得反垄断执法机构依据部门规章认定垄断协议的行为得不到广泛认同，也极易造成国务院反垄断执法机构权力过大，缺乏监督的局面；其次，该项规定可能导致除了第十四条第一，二项规定的纵向价格限制协议，其他任何形式的垄断协议必须经反垄断执法机构认定，反垄断执法机构的认定成为一道必经程序。这样导致的后果是，如果反垄断执法机构不予认定，受害人因缺乏“认定”要件而不能寻求司法救济；当受害人对“认定”有异议是，也无法对此要求重新“认定”。

3、第15条豁免条款的缺陷

该条既规定一般的豁免标准，也重点强调一些特殊的协议类型。一般豁免标准有三个要件：是“为......的”.；不会严重限制竞争；消费者能够分享这些效率所产生的利益。但是这一标准缺乏了“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。要对短期与长期的积极效果进行平衡，这一要件是必要的，哪怕目前的积极效果很明显，但如果会消除竞争，则从长远来看，消极效果更大，因而不应豁免。

3.2 完善我国纵向垄断协议规制的建议

鉴于我国《反垄断法》在纵向垄断协议规制方面存在的上述问题，应修改《反垄断法》或者由全国人大常委会颁布实施细则或指南加以完善。在拟定实施细则或指南时需要明确对纵向垄断协议进行经济效果分析的作用，使对纵向垄断协议的经济效果进行具体分析成为反垄断执法机构认定垄断协议的依据之一，具体包括以下几个方面。

1.通过立法明确“其他垄断协议”的类型或者确定标准

为了使反垄断执法机构执法有据，可以通过由全国人大或全国人大常委会修改现行法律或指定实施细则，以立法的形式明确“其他垄断协议”的类型或者明确垄断协议的确定标准，并强制要求反垄断执法机构公布其认定报告，接受社会的监督。

2.规定要求认定垄断协议的受害者获得救济的程序

在法律中明确反垄断执法机构认定垄断协议的具体程序，规定反垄断执法机构必须对符合一定条件的反垄断案件进行垄断协议的认定，并且给出完整的分析报告。如果在一定期限内执法机构不予认定，受害者可以直接向法院提讼，由法院进行判决；如果执法机构作出否定性认定，受害者不服的，可以依据一定的证据向反垄断委员会提出申诉。

3.完善豁免条款的法律规定

在规定豁免条款时，可以参考欧盟的做法，对达到一定市场份额（欧盟规定30%）的经营者，要想获得豁免，除上文提到的三个要件外，再增加“不得使协议当事人有能力消除竞争”的规定，在综合分析当事人所处市场的结构、潜在的限制竞争效果以及可能带来的经济消息的基础上，对符合条件的经营者予以豁免。

参考文献

[1] 蔡维力，孙曙生：《和谐市场竞争制度构建论――论纵向限制竞争及其规制》，《重庆大学学报（社会科学版）》，2008年第14卷第3期。

[2] 张靖：《论对纵向垄断协议的规制》，《湖南师范大学社会科学学报》，2008年第6期。

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[5] 何治中：《纵向垄断协议规制――美国、欧盟比较研究与借鉴》，《金陵法律评论》，2011年秋季卷。

作者简介

郑立婷，女（1991-），汉族，安徽财经大学法学院硕士研究生，学习方向为经济法。