纵向垄断协议的反垄断法规制研究

摘 要:我国在规制垄断协议方面存在着诸多立法缺陷,发达国家在规制纵向垄断协议方面产生的本身违法原则和合理原则、概括禁止和特殊豁免,以及法律责任和执法机构等的成熟经验,值得我国借鉴。从规制原则、豁免制度、执法机关和法律责任等方面提出完善我国反垄断法规制纵向垄断协议的对策。

关键词:纵向垄断协议;本身违法原则;合理原则;豁免

中图分类号:F038.2文献标识码:A文章编号:16723198(2009)21024002

1 纵向垄断协议规制的必要性分析

纵向垄断协议是指在同一产业中的处于不同环节或层次而有交易关系的经营者之间,旨在排除、限制竞争的协议、决议或其他默契的协同行为。作为市场经济活动的产物,对纵向垄断协议是否进行必要的规制,首先需从其产生的经济效果出发。

1.1 纵向垄断协议的经济效果

首先应该肯定纵向垄断协议对于促进市场交易和经济发展的积极作用主要就是说可以增加竞争者进入相关市场的机会,有利于稳定价格,有利于生产者改善售后服务,可以让生产商在一定地域内给个别销售商独家销售其产品的权利,可以避免其他销售商无代价分享一个销售商的对该产品的宣传效果,鼓励经营者集中精力做好产品宣传,尽量减少商品的交易成本。但我们在承认纵向垄断协议的优点的同时也应该看到纵向垄断协议存在一些消极影响,主要就是:促成价格横向垄断协议,生产商或销售商可能借助纵向垄断协议达到横向垄断协议的效果;构成进入障碍,封锁市场;遏制销售者之间的品牌内部竞争;剥夺了经营者的市场主体地位。

总的来说,纵向垄断协议对经营自由有较大损害,损害了经营者和消费者的合法权益,违背市场经济的自由竞争核心价值。所以作为经济宪法的反垄断法对纵向垄断协议进行规制是十分必要的。

1.2 纵向垄断协议与法律价值的矛盾

对于纵向垄断协议在法律上是否应该受到规制,单纯的依靠经济效果的分析是不够的,一种行为即便在经济效果中被证明不合理,也并不必然导出其将受到法律规制的结论。因此在此问题上,除了考虑经济效果外,根本还是要考虑到行为是否与法律价值相容。对纵向垄断协议的法律分析,目的在于揭示其与法律价值之冲突,以论证规制纵向垄断协议的必要性。

1.3 纵向垄断协议与自由价值的冲突

从生产和销售的角度看:(1)当生产销售处在竞争状态时,生产者和销售者是自愿选择纵向协议方式的,其自由并未受到限制;(2)当生产销售处在垄断状态时,垄断一方较非垄断方来说,具有更加强势的地位,纵向垄断协议一般是由垄断方主导实施的。从消费者的角度看,在竞争性市场中,由于产品的可替代性较高,消费者的可选择范围大。但在垄断性市场结构中,垄断产品的可替代性低,若某一品牌的产品在相关市场占有垄断地位,那么消费者只能被动的接受垄断者设定的条件,消费者的自由选择权就被剥夺了。从上述的对生产、销售和消费三个环节分析,在垄断前提下,纵向垄断协议和法律自由价值取向是相违背的。

1.4 纵向垄断协议与效益价值的冲突

纵向垄断协议固然存在着如有利于保护销售者的销售积极性,但是纵向垄断协议的对法律效益原则却存在消极效果:第一,纵向垄断协议基本上或较少考虑到消费者利益,多数妨碍竞争的纵向协议限制了商品的自由和剥夺了消费者的自由选择权。第二,市场主体之间为实施纵向垄断协议,是以牺牲一部分竞争为前提来获得利益,长期发展下去,必将影响到品牌之间的竞争。

2 我国反垄断法规制纵向垄断协议的立法缺陷

2.1 法律条文较少,内容过于单薄,缺乏对纵向垄断协议作明确的界定和分类

对于实践中广泛存在的维持转售价格、独家销售协议和搭售等非价格纵向协议,只是以第14条“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的兜底条款笼统概括价格纵向协议,这样就使非价格纵向协议不易被法律所规制,从而获取高于价格纵向协议的利益,所以笔者认为《反垄断法》在这方面规定的缺失让经营者利用法律漏洞,实施纵向垄断协议有了可乘之机。

2.2 法律责任不明确

《反垄断法》对行政责任在处罚形式和处罚金额方面作了详细规定,但在民事责任方面规定过于简单,即只在《反垄断法》的第50条规定;对于刑事责任,对于经营者的构成犯罪时应承担什么样的刑事责任却只字未提。

2.3 豁免标准不明确

《反垄断法》对垄断协议豁免情形作了比垄断协议规制情形更为详尽的罗列,但并未对纵向垄断协议豁免的基本判断标准和构成要件作出界定,这样就无法穷尽豁免的情形,增加了纵向垄断协议豁免认定的不确定性。

2.4 缺乏对反垄断执法机构的权限、组织机构和工作流程的完整规定

尽管《反垄断法》授予了反垄断执法机构在涉嫌垄断行为的调查等方面的执法权限,确立了反垄断执法机构的独立性和权威性,但对其工作权限、组织机构和工作流程等未作具体明确规定。

3 发达国家对纵向垄断协议反垄断法规制的经验和启示

3.1 美国对纵向垄断协议的规制

美国对纵向垄断协议并非一概肯定或者否定,而是以是否妨碍自由竞争为标准。在立法上,《谢尔曼法》第1、2条,认为制造商与流通者间订立维持转售价格协议,会妨碍流通者间价格竞争的,属违法。司法上,美国最高法院将纵向协议分为纵向价格协议和纵向非价格协议。

3.2 德国对纵向垄断协议的规制

德国《反限制竞争法》第15、18条指出了纵向垄断协议的具体构成要件。而在一般情况下对于本身违法的纵向协议只要具备前四个构成要件即可以认定违法,而德国的《反限制竞争法》对纵向垄断协议的规制有专章给予明确规定,即还需具备“产生限制自由竞争的后果”这一要件,才能认定为违法。由此可见德国反垄断法律对纵向垄断协议规制采取的是合理原则。

3.3 欧盟对纵向垄断协议的规制

《欧共体条约》第81条第1款对横向垄断协议与纵向垄断协议不加以区分,但随着豁免程序的普遍适用,尤其是欧共体委员会的关于纵向垄断协议的《2790/99号条例》,适用于独家销售、特许经营和没有例外规定情况下的其他类型的纵向垄断协议,该条例适用于纵向协议的集体豁免。

3.4 发达国家成熟经验对我国的启示

从对上述国家在规制纵向垄断协议立法的方面的概括,笔者认为,这些国家在对纵向垄断协议的认定标准、构成要件、豁免条件和法律责任等方面的经验都有值得我国借鉴吸收:对纵向垄断协议认定以是否妨碍市场自由竞争为标准,纵向垄断协议的构成要件包括了主体、主观方面、客体和客观方面等完整的四要件;根据违法情节的轻重、危害后果的大小,以及自然人主体和法人主体承担能力的不同,对行政责任、民事责任和刑事责任具体法律责任的承担给予区别对待;采取一般禁止和特殊豁免相结合的原则,对纵向垄断协议在一般情况下予以禁止。

4 完善我国反垄断法对纵向垄断协议规制的建议

4.1 对纵向垄断协议采取概括和列举并用的方式

在反垄断立法体例上笔者认为我国应借鉴国际通行做法,大多采取概括和列举相结合的立法体例,这样既可以增加法律的确定性,也可以增强法律规定的可操作性。

4.2 采取本身违法原则和合理原则相结合对纵向垄断协议进行违法界定

垄断协议的认定存在着两大基本原则,“本身违法原则”和“合理原则”。本身违法原则是一个事实认定问题,凡是符合纵向垄断协议构成要件的都加以禁止;合理原则强调的是价值判断问题,侧重的是对协议当事人行为所造成后果的评判。

纵向垄断协议本身具有一定的合理性,其产生的后果既有消极的一面又有积极的一面。笔者认为,对价格纵向垄断协议和非价格纵向垄断协议应当分别采取不同的态度:实践中,当事人使用较多的独家购买协议、独家销售协议、特许销售和搭售等四种形式的非价格纵向协议,因其一般都具有正当合理的商业目的,在这方面可以采用合理原则。而价格纵向协议作为一种严重限制竞争行为,对固定转售价格和限定最低价格应适用本身违法原则,我国反垄断法的完善应该对价格纵向垄断协议作出明确的限制规定。

4.3 对反垄断执法机构作出具体的立法,发挥反垄断执法机构的独立性和权威性

《反垄断法》颁布以后,我国建立了垄断协议由专门执法机关管辖的制度,主要体现在第9条、第10条规定。这样就改变了《反不正当竞争法》第3条规定的对不正当竞争由各级人民政府、县级工商行政管理部门以及法律、行政法规规定的其他部门主管和管辖的混乱的局面。但要真正发挥反垄断执法机构的独立性和权威性既要依靠执法机关自身主动履行职权还要求国家机关、社会组织、新闻舆论和广大社会公众的积极配合。因此可以借鉴《德国联邦卡特尔局工作规则》,制定专门的实施细则或行政规章,详细规定工作权限、组织人员和事务分工和流程。

4.4 明确作出对纵向垄断协议相关的豁免规定

纵向垄断协议存在着增加市场机会、减少恶意竞争等积极作用决定了对其适用豁免制度。具体从下面两个方面进行完善:一是规定豁免的标准或类型;二是借鉴欧共体委员会集体豁免的做法,通过立法授权国务院反垄断主管机构制定规则对某些种类的纵向垄断协议予以豁免及豁免申请程序。

4.5 明确规定纵向垄断协议的法律责任

首先,对民事责任方面,结合我国已有的消费者权益保护法的双倍赔偿制度,给予受害人加倍赔偿,笔者认为可以借鉴美国的“三倍损害赔偿”制度,同时应该将赔偿责任规定为包括实际的损害,也包括可得利益损失。其次,在刑事责任方面,笔者认为对纵向垄断协议的犯罪行为的具体构成要件应当作出明确具体的表述,刑事处罚可以借鉴美国在这方面的成熟规定,采取“双罚”的原则,在处以徒刑的同时,还可以使用罚金。最后,在行政责任方面,一般情况下作为个体的自然人在承担能力上远不如公司等法人组织,因而,应当对自然人和法人区别对待。

参考文献

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