如何破解社会转型中的法律供给“综合症”

一、问题的提出

党的十报告提出要全面推进依法治国，法治是治国理政的基本方式。事实上，面对中国在社会转型期面临的社会管理难题，如何寻求一种适合我国自身发展需要的社会管理模式，已成为理论界和实务界共同关注的课题。同时，我国社会转型是一个复杂的社会改造和进步过程，既是从传统到现代的转变过程，也是从计划经济到市场经济的转变过程，更是政治转型和文化重构的过程。这使得我国社会转型几乎比任何一个国家都要复杂得多。

我国社会转型的复杂性要求积极创新社会管理，而在所有的社会管理创新模式中，加强法律治理，无疑是最优的制度选择。这主要得益于法律治理在应对社会转型并实现社会管理模式创新中具有如下得天独厚的优势：

法律治理是实现我国在政治国家与公民社会权力与权利上有机统一的最佳制度保障。通过法律治理，政府的基本职能职责得以依法明确，政治国家与公民社会的权力与权利得以在法治的保障下实现边界明晰化与合作有效化，进而实现政治国家与公民社会权力与权利的有机统一；法律治理是实现我国以保障性与生产兼具为价值诉求的法治理念转型的重要保障。通过法律治理，立法旨在预防矛盾纠纷和解决问题的传统工具性理念在法治国家中必然有一个根本性转型，核心是立法应当发挥保障性与生产兼具的双重作用，在保障社会公平正义的同时激励公民社会的积极性、主动性和创造性，激发整个社会资源的优化配置，从而推动我国内容广泛的社会改革取代狭隘的经济改革，为我国经济社会的可持续发展提供稳健而有力的法治保障；法律治理是实现我国以民生为基本导向的法治现代化转型的重要保障。通过法律治理。我国当前从政权建设向社会建设的重大转型就必然积极回应基本民生诉求，在强化建立健全社会主义协商民主的同时，也调动了最大多数人的积极性，进而最大限度保证了以人为本理念在法制建设与法律治理中的运用。最终为以民生为基本导向的法治现代化转型提供坚实的法律保障；法律治理是实现我国在畅通诉求表达渠道与规范矛盾纠纷解决机制上维权与维稳有机统一的重要保障。通过法律治理，我国在转型中的各种矛盾纠纷就能够依法纳入规则治理，政府在建立健全公民诉求表达机制的同时，也应当尽可能“打捞”并倾听那些“沉没”的声音，并以更加包容的心态对待“异质思维”，依法构建多元化解纷机制，在实施规则之治的同时，最大限度地依法保障公民的合法权益，进而实现维权与维稳的有机统一。

二、我国社会转型中法律供给存在“综合症”

当前，我国社会转型需要的社会管理创新尚未取得实质性进展，尤其是社会治理的核心即法律治理尚未取得突破性发展。目前面临的一个突出问题是法律供给存在“综合症”。

一是一些立法仍然“照搬”计划经济做法，“头痛医头脚痛医脚”，没有长远考虑与系统谋划，总想达到“立竿见影”和“速溶咖啡”似的效果。比如，为解决我国广泛呼吁的公益诉讼问题，《民事诉讼法》修改仅仅对此作了原则性规定，而有关公益诉讼的价值定位、调整对象、法律原则、诉讼机制与法律责任等没有具体规定，从而使公益诉讼表面上的突破规定在实践中面临操作性不强与适用性不足等诸多困境。

二是一些立法脱离国情，集中体现为立法以城市为中心，对破除城乡二元结构关照不够。比如，《就业促进法》虽然指出要建立城乡统一的人力资源市场，但对如何促进农村劳动力市场建设、如何打通城乡一体化人力资源市场面临的各种障碍等没有具体规定，从而使建立城乡统_人力资源市场没有明确的法律指引及法律保障。

三是一些立法以精英主义为中心，对大众真实想法关照不够。比如，《劳动合同法》规定，凡是涉及劳动者切身利益的规章制度都应当经过民主和公示程序后才能合法化，才能作为用人单位可以实施的管理制度，才能作为人民法院定案的依据。但实际情况是，在我国劳动行政介入还普遍缺位的情形下，在劳资力量依然比较失衡的局面下，大多数劳动者相对于用人单位而言都是弱势群体，很难在规章制度建立中与用人单位享有平等的“话语权”，最终落得所谓民主的规章制度仅仅是一种“摆设”，充其量是职业精英民主参与的某种“点缀”而已。

四是一些立法过于乐观，对于通过立法改造社舍的能力过于自信。比如，针对当下乱象丛生的劳务派遣，《劳动合同法修正案》在对劳务派遣的制度功能、应有地位、调整原则、法律关系、权利义务等基本问题远未达成共识前，虽几经周折，试图通过对劳务派遣范围严格限制来破解“燃眉之急”，但实践中各种非法劳务派遣却依然大行其道，尤其是劳务派遣的“重灾区”中央企业、国有企业和垄断企业等大量使用劳务派遣工，在远远超出了立法本意的同时，也使立法者盲目乐观设想通过劳务派遣立法来解决所有问题的幻想化为泡影。

五是一些立法过于草率，使有规定的危害胜过无规定。比如，今年初出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，为了解决《劳动合同法》遗留的竞业限制问题，在没有充分理论支撑与试点经验积累的情况下，仓促对竞业限制的若干问题作了规定，而这些规定无论是在学界看来，还是在实务部门看来，都存在这样那样的问题。一个典型例子是该规定有意无意回避了竞业限制的一个实质性问题，即如何看待竞业限制经济补偿与竞业限制效力之间的关系。因为对该问题没有明确规定，该司法解释的诸多规定存在明显的法律漏洞并与实践不符，使司法实务部门面临不知“如何是好”的尴尬。比如，该司法解释第6条规定，当事人在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制，但未约定竞业限制经济补偿的，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位支付竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。细读该规定，有三点值得注意：一是该规定是存有竞业限制约定无经济补偿约定而劳动者又履行了竞业限制义务的前提下来规定其下问题的；二是该规定未对有竞业限制约定无经济补偿约定而劳动者也未履行竞业限制义务的情形该如何处理作出正面回应；三是该规定不仅不周延，也刻意回避了一个实质性问题，即究竟如何看待经济补偿与竞业限制效力之间的关系？如果不对该问题予以明确，就无法有一个一贯到底的法律原则和标准来指导竞业限制其他问题的规定。显然，该司法解释对其语焉不详。这种有规定的危害胜过无规定危害的主要表现在，司法实务不仅面临“如何是好”的尴尬，法官在注重社会效果与应对审判压力的双重考核下，也会因为个人认识差异、自由裁量过于宽泛等原因而使同案不同判，进而诱发当事人上访、损害司法权威以及侵害当事人合法权益等不良现象。

三、如何破解我国社会转型中的法律供给“综合症”

首先，立法应当长远考虑并系统规划。尤其是在我们已经认识到法律治理是应对社会转型的最优制度选择的时候，越要重视立法的长远性与系统性，从而维护法律应有的相对稳定性与权威性。这就要求国家有关部门要强化立法科学意识与立法规划意识，不能“跟着感觉走”，更不能被具体问题“牵着鼻子走”。唯有科学的立法规划，才能逐步建立健全具有中国特色的社会主义法制体系。

其次，立法应当秉持社会公平正义。党的十报告指出，公平正义是中国特色社会主义的内在要求。主席明确要求，要让民众在每个司法案件中都感受到公平正义。公平正义是法律的最高价值诉求，是中国当下亟待解决的重大问题。立法要做到公平正义，首先要真正贯彻权利平等原则，切实解决好近年来突出的不公平就业、不公平住房、不公平教育、不公平收入、不公平医疗、不公平征地以及不公平城乡二元体制问题等涉及基本民生的大事。

再次，立法应当充分践行协商民主。从目前立法的质量与效果来看，一些立法存在明显的“自我感觉良好”问题。一个主要原因在于立法既没有广泛的民意支撑，也没有成熟的理论与试点经验支撑。根本出路是充分践行社会主义协商民主，用协商民主的思想与机制贯穿立法始终，广纳民意，广聚智慧，凝聚共识。同时，通过协商民主来优化立法程序与决定机制，既要正确对待民意，力争把民意引入有序的政治参与及立法建议渠道；又要积极转变政府职能，核心是在正确处理政府与市场关系的基础上，通过组织自治减少政府对社会的干预，填补政府权力退出所带来的治理“真空”。

最后，立法应当优化释放矛盾的“安全阀”。自由、平等是现代社会的共同特征，是公民权利的重要组成。一个和睦共处、长治久安的社会，必然有一个健全的民意表达机制与矛盾释放机制作为支撑。如果没有这种民意表达机制与矛盾释放机制，矛盾就会以少积多，就会酿成总爆发，给社会带来不可预测的动荡和灾难。因此，法律作为现代社会的最优治理模式，立法还应当承认公民在没有其他有效手段维护其合法利益时享有抵抗权。对于局部性、小规模的合理抗争活动，应当予以最大限度的容忍并积极疏导，既不能在出现问题时简单通过给钱来满足一些民众的无理要求，也不能通过粗暴执法或者动辄运用法律制裁来简单化处理。给钱式处理，助长了不正之风，也加重了政府不必耍的负担；简单化处理，损害了民众感情，也伤害了法律权威。同时，我们说立法应当优化矛盾释放的安全阀，并不否定通过其他途径来解决各种矛盾和纠纷。随着我国社会转型与改革的不断深入，各种利益冲突与矛盾纠纷将不断出现，法律治理总是有限的，必然要求建立健全以法律治理为主导的多元纠纷解决机制，并处理好法律治理与其他非法律解纷机制的相互关系。