“依照法律从事公务”是国家工作人员的本质特征

[摘要]准确界定国家工作人员的主体特征对于打击国家工作人员的职务犯罪，维护正常的国家管理活动有着极其重要的意义。本文从三个方面以对刑法第九十三条和三百八十二条第二款的理解，论证“依照法律从事公务”是国家工作人员的本质特征。同时，以“村官”这一特殊的国家工作人员为例，论述了准确确认国家工作人员的主体身份问题对职务犯罪的侦查、定罪的实践意义。

一、探究国家工作人员本质特征的意义及范围

准确界定国家工作人员的范围，对打击国家工作人员利用职务之便进行犯罪活动，依法保护正常有序的国家管理活动，有着及期重要的意义。同时，准确界定国家工作人员的范围，对于正确确定职务犯罪主体的性质，正确定罪也有着非常重要的意义。那么如何准确界定国家工作人员的范围呢？按照《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国家工作人员包括纯正的国家工作人员和准国家工作人员，纯正的国家工作人员即狭义的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员，包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关及军事机关中的工作人员，而准国家工作人员是指以国家工作人员论的工作人员，它包括三类：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、

事业单位、社会团体从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员。在司法实践中，纯正的国家工作人员和准国家工作人员中的前两类不难界定，但人们对准国家工作人员中的第三类，即“其他依照法律从事公务的人员”认识不一，存在的问题也非常突出。

二、国家工作人员的本质特征是“依照法律从事公务”

人们多认为刑法第九十三条规定的：“其他依照法律从事公务的人员”过于概括难以把握，并认为是与前几种国家工作人员不同的独立类型。然而笔者却不以为然。笔者认为，该规定除去“其他”二字正是对修订后刑法中的“国家工作人员”这一概念内涵的准确概括，它提示了国家工作人员的基本特征，它实质上是国家工作人员的定义，即国家工作人员就是依照法律从事公务的人员。这是典型的也是最常用的“种差十属”式的下定义方法。其中“依照法律从事公务”是国家工作人员的种差，它表明立法者认为：“依照法律从事公务”是国家工作人员的基本属性，是国家工作人员的本质特征。下面，笔者试从三个方面对国家工作人员的这一特征进行阐述：

（一）、什么是“依照法律从事公务”

《中华人民共和国刑法》第九十三条所列举的前三种国家工作人员及第三百八十二条第二款所规定的人员，均属于依照法律从事公务的人员。

什么是“依照法律从事公务”呢？笔者认为它包括两部分：一是“依照法律”，二是“从事公务”。

“依照法律”是指获得“从事公务”的资格须有法律依据，即指依照法律所赋予的权利和义务从事工作。否则，不论从事何种工作都不能成为国家工作人员。比如：某媒体报道的一退休的国家干部义务看护国有林十五年的事例，假如该退休干部在护林工作中收受伐林木者数额较大的财物，也不能以处罚，因为他从事国家林看护工作不是依照法律享受权利和履行义务，也就是不属于“依照法律”从事护林工作，所以不属于国家工作人员，自然不能依论处。

《中华人民共和国刑法》第九十三条（国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国家公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员、以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论），例举的前三种国家工作人员及第三百八十二条第二款（受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。）所规定的人员，均属于“依照法律”工作，可概括为三种：一是法定的从事公务，它是指基于全国性或地方性的法律法规而进行的选举、任命或考核而被录用到国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体（以下简称“国字号单位”）中，获得直接依照法律从事公务的资格：二是受委派从事公务，是指由国字号单位委派到非国字号单位而产生从事公务的资格；三是受委托从事公务，它是指因国字号单位的依法委托而产生从事公务的资格，这种情形在刑法条文中仅见于第三百八十四条第二款。可见，刑法总则和分则所指的国家工作人员都具备“依照法律”这一特征。当然，刑法并未列举出“依照法律”的所有形式，而事实上，任何法律条文都不可能穷尽所有现象和形式。

刑法第九十三条所列举的每种国家工作人员都冠以“从事公务”这样的定语，这无疑表明立法者把从事公务作为了国家工作的必备条件，不可缺少。有人认为依照法律从事的一定是公务，因此在实践中以是否依照法律从事工作作为判断国家工作人员的唯一标准。其实不然，依照法律从事的不必都是公务，比如：个体企业老板在依法经营企业、管理企业、但其经营、管理工作针对国家来说并非公务。再如：律师获取做从业资格和参加诉讼活动都是依照法律进行的，但谁都知道，律师不是国家工作人员，因为其从事的不是公务。

到底什么是从事公务？学术界有多种解释，但笔者认同这样的定义：从事公务是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。这一定义抓住一国家工作人员的基本特征：代表国家性。就是说国家工作人员的职务活动是代表国家进行的，绝不是代表某个人或者某个集体，体现的是国家权力的国家的管理行为。管理的对象是公共事务，可以是国家事务，也可以是集体事务或个人事务。管理国家事务必然代表国家，管理集体事务和私人事务则未必代表国家。一般来说，管理的对象是否属于国家事务不影响“从事公务”的认定，管理行为本身是否代表国家确是认定“从事公务”的关键所在。比如：虽然法官裁判的对象常常是集体事务和私人事务，但他的裁判是代表国家的，因此说他是从事公务。

刑法第九十三条对国家工作人员的规定及第三百八十二条第二款的规定，充分体现了从事公务的特征是代表国家性。分类分析如下：、

第一，国家机关中从事公务的人员其职务行为具有代表国家性不难理解，因为国家机关是指从事国家管理和行使国家权力，以国家预算拨款作为独立经费的中央和地方各级组织，包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关及军事机关，是国家的基本职能机构，他们从事的工作当然是代表国家对公共事务进行管理、领导和监督等。

第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，因其所在的这些单位的财产属于国家所有，经费由国家投入，其生产经营的利润、科研成果等统归国家所有，这种所有权性质决定了这些单位的管理都们代表的主体只能是国家，他们实质上就是代表国家在管理国有资产，代表国家从事科研教育等活动。

第三，国家机关、国有公司、企业、事业单位，人民团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，其虽不在国字号单位中工作，但却是代表国字号单位去管理与国字号单位利益密切相关的事务，也就是代表国家管理与国家利益相关的事务。中华人民共和国刑法第三百八十二条第二款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员，利用职务上的便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”有人认为此类人员不属于国家工作人员，而只是对贪污罪主体的扩大，是法律的特别规定，其理由是：一是它不属于刑法第九十三条规定的四种国家工作人员中的任何一种；二是如果此类人员是国家工作人员，为什么不能构成挪用公款罪和的主体呢？但笔者认为，此类人员属于依照法律从事公务的人员，他们是受对国有财产享有管理权的单位依法委托的，属于“依照法律”；他们管理的是国有财产，其代表的只能是国有财产的所有者，即国家，具有代表国家性，属于“从事公务”。至于认为此类人员不能成为和挪用公款罪主体的观点，有待商讨。

（二）、国家工作人员职务犯罪的客体一定是国家管理活动

国家工作人员职务犯罪侵犯的客体是国家的管理活动，只有依照法律从事公务的人员，也即只有有权代表国家对公共事务进行管理、组织、监督等的人员才有可能侵犯到国家的管理活动。因此，国家工作人员必然是依照法律从事公务的人员。如果不是从事公务或者说不是代表国家，那么很难想象如何能够侵犯到国家管理活动。

（三）、“依照法律从事公务”符合语言逻辑

从逻辑和语法角度看，如果“依照法律从事公务的人员”不是所有国家工作人员的共同特征，而是与前三种国家工作人员并列的第四种类型的国家工人人员，则完全没有必要在“依照法律从事公务”的前面加上“其他”二字，加上“其他”二字反而不通。显然，“依照法律从事公务”是对所有国家工作人员共同特征的概括。前面三种国家工作人员是立法者对“依照法律从事公务人员”的例举，为表达尚未穷尽之意，贯以“其他”二字以示区别。这是当人们对具备某一共同特征的所有对象不能一一列举时所惯用的表示方法。

综上所述，刑法所称国家工作人员是指依照法律从事公务的人员，“依照法律”和“从事公务”缺一不可，从事公务的最突出特征是代表国家性。

三、如何从刑法角度界定“村官”这一特殊的国家工作人员的主体身份

探究国家工作人员的本质特征，目的在于对国家工作人员更好地识别，明确犯罪主体的特征，以准确地打击国家工作人员的职务犯罪活动。

当前，随着农村经济的快速发展，村集体资产流转加快，村办企业增多，但由于监督机制滞后，农村普法教育落后，管理和经营村民集体所有的土地、山林、企业以及其它财产的村民委员会和村党支部成员（以下简称“村官”）的职务犯罪问题日趋严重。打击和预防“村官”职务犯罪已成为当前司法机关必须面对的一个重要问题。

惩治“村官”职务犯罪，对“村官”主体身份的确定是认定“村官”实施职务犯罪的基础，同时还关系到侦查管辖机关的确定和罪名的确定。那么，“村官”是否属于国家工作人员呢？在司法实践中，对应村干部职务犯罪所适用的条款，在我国刑法第九十三条中有规定。全国人大常委会“关于刑法第九十三条第二款的解释”以立法解释的形式对刑法规范的含义进一步明确界限：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事的七种行为属于刑法规定的“其他依照法律”从事公务的活动。这些行为是：⑴救灾、抢险、防汛、优扶、扶贫、移民、救济款物的管理；⑵社会捐助村自治事物款物的管理；⑶国有土地的经营和管理；⑷土地征用补偿费用的管理；⑸、代缴款；⑹有磁计划生育、户籍、征兵工作；⑺协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等基层组织人员从事前款规定的义务，利用职务上的便利，非法占用公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪，第三百八十四条的规定，也就是说，只有协助人民政府从事行政管理工作，才构成职务犯罪。但事实上，“村官”的很多行为我们都无法区分是否属于“协助人民政府从事行政管理工作”，困惑颇多。笔者认为，应看“村官”在履行某一具体职务行为时是否具备了国家工作人员的上述特征，即是属于依照法律从事公务。

首先来认识一下村委会这个组织。《中华人民共和国村民组织法》第二条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”第四条第一款规定：“乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。”由此可见，村委会不是行政机关，是村民自治组织，享有的是村民的自治权。在通常情况下，它与乡镇人民政府之间不存在被领导和领导的关系。村民组织法第四条第二款又规定：“村民委员会协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作。”这一规定表明：村委会虽然是村民自治组织，但有协助人民政府开展工作的义务，其履行该义务时与人民政府产生临时的被领导和领导的关系。但村委会只是属于“协助”的性质。由于村委会本身并无政府职能，且村民组织法并未具体规定协助政府开展哪些工作，因此，村委会成员在协助政府开展工作时享有的权利和承担的义务的内容将完全取决于政府的临时授权。当村委会授受政府授权，以政府的名义对公共事务履行管理、组织、监督等职责时，实际上是依照法律从事公务，属于国家工作人员。村党支部的法律地位由《村民组织法》第三条规定：“中国共产党在农村的基层组织，按照中国共产程进行工作，发挥领导核心作用，依照宪法和进行工作，支持和保障村民直接开展自治活动，直接行使民利。”这里规定了党支部领导村委会的工作。由于党支部支接领导村委会的工作，所以在判断村支部成员是否属于国家工作人员时与判断村委会成员相同。由此看出，村委会和村支部一方面履行村民自治职责，另一方面协助人民政府开展工作，这使“村官”在刑法意义上具有双重主体：其履行自治职责时，因不具有国家代表性而不属于从事公务，不是国家工作人员。当其协助人民政府开展工作时，便有了从事公务的可能性，即代表国家的可能性，因而可能成为国家工作人员，至于协助政府开展的工作是否属于从事公务，则要看其协助从事的是什么工作，是否具有代表国家性。如何把握全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》所规定的“其他协助人民政府从事的行政管理工作”呢？笔者认为应从两个方面考查：一是看其职务行为的权力来源。如果是村委会组织法赋予“村官”自治范围内的权力，则“村官”的行为因为只代表村集体并不代表国家而不属于从事公务，故不是国家工作人员。例如：“村官”管理村集体所有的土地和其他财产的权力，按村民组织法第五条规定，就属于政府无权干涉的村民自治权。如果是基于政府交办或委托而产生的管理权力，则应视其为国家工作人员。二是看是否属于从事公务，即是否具有国家代表性。协助政府开展的工作未必都属于从事公务，比如：某镇政府与某屠宰厂达成一份生猪购销协议，然后要求全镇各村委会协助动员和督促所有养猪户把生猪卖给该屠宰厂。村委会成员此次协助政府开展的工作就不属于从事公务。因为镇政府的行为不是代表国家实施行政管理的行为，而是镇政府的一种民事行为，村委会中介协助政府履行与屠宰厂的合同义务。

由此可见，“村官”职务犯罪就其犯罪主体而言，可分为两类：一类是“村官”基于政府交办或委托而产生的管理权力，这种情况下，“村官”的工作符合国家工作人员的本质特征，即“依照法律从事公务。”若此时村官实施犯罪，则主体身份属准国家机关人员，可构成贪污罪或挪用公款罪，按法律规定，该类案件由检察机关立案侦查。另一类是“村官”的工作是在履行自治职责或协助政府实施非管理权力。此时“村官”的身份不具备国家工作人员的本质特征，若其实施职务犯罪，则构成侵占罪或挪用资金罪，该类案件由公安机关立案侦查。